臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第490號上 訴 人 葉能耀訴訟代理人 吳仲立律師被 上訴人 謝阿娥訴訟代理人 蔡順雄律師
陳怡妃律師被 上訴人 謝宗遠
謝聰德前三人共同訴訟代理人 王家鋐律師複 代理人 王偉明上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國102年3月29日臺灣士林地方法院102年度訴字第1號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於102年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：㈠按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1
項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項規定自明。上訴人於原審依據民法第184條第1項、第179條、第962條，請求「被上訴人應將門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號、9號之未辦保存登記房屋（下合稱系爭房屋）騰空遷讓返還上訴人。並應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）1萬0193元」。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並追加訴訟標的─類推適用民法第962條（見本院卷第55頁）；被上訴人則反對其追加（見本院卷第61頁背面筆錄）。經核上訴人追加訴訟基礎事實仍為被上訴人占有系爭房屋，依前開規定應予准許。
㈡次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已
提出之攻擊或防禦方法為補充者，或是不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定有明文。上訴人於本院類推適用土地法第43條、民法第801條與第948條，做為取得系爭房屋事實上處分權之依據（見本院卷第132頁）；被上訴人則抗辯占有物還返請求權罹於時效（見同上卷第120頁）。經核兩造分別補充原審攻防方法，如不許其提出將顯失公平，依上述規定，均應准許。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還上訴人，並應自起
訴狀繕本送達翌日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人1萬0193元。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴與追加之訴均駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張：民國（下同）100年2月21日，伊與訴外人張阿抱簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），以1091萬元購得坐落臺北市○○區○○段1小段第531、531-1、531-3、531-
4、531-5、531-6地號土地（下合稱系爭土地）及其上未辦保存登記之系爭房屋；嗣臺北市○○區○○段0○段0000000000000000號土地已移轉登記至伊名下，系爭房屋納稅義務人亦變更為伊。依土地法第43條、民法第801條與第948條規定，並類推適用前開規定，伊善意取得系爭房屋事實上處分權。簽約時，因系爭房屋遭被上訴人占有，張阿抱遂將系爭房屋占有返還請求權讓與伊，伊基於指示交付而占有系爭房屋。爰依民法第184條第1項、第179條、第962條，並類推適用民法第962條，訴請被上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還上訴人，並應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人1萬0193元等語（原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服而提起上訴，並為訴之追加）。
四、被上訴人則以：系爭房屋本係訴外人吳漢忠所有。吳漢忠嗣於99年12月6日過世，因張阿抱否認謝阿娥為吳漢忠配偶，謝阿娥遂在100年1月3日，對張阿抱訴請確認吳漢忠與謝阿娥婚姻關係存在（下稱前案），原法院100年9月23日100年度婚字第10號判決謝阿娥勝訴，嗣已確定。謝阿娥既為吳漢忠配偶，應由其與張阿抱共同繼承系爭房屋，且二人為公同共有人，張阿抱無從擅自讓與該屋事實上處分權。上訴人既未取得該屋事實上處分權，即不得主張遭被上訴人侵害權利或不當得利。何況，自100年2月21日簽訂系爭契約日起算，迄上訴人於101年4月6日提起本件訴訟，顯逾1年，故上訴人不得請求返還占有物等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷第212頁筆錄背面）㈠系爭房屋本係吳漢忠（99年12月6日過世）所有。張阿抱為
吳漢忠母親。被上訴人謝宗遠（65年次）、謝聰德分別為謝阿娥次子與兄長。
㈡戶籍謄本記載吳漢忠與謝阿娥於97年間結婚，並在101年2月
29日補辦登記。兩造不爭執其形式真正。（見原審卷㈡第16頁戶籍謄本）㈢100年2月21日，上訴人與張阿抱與簽訂系爭契約，由上訴人
以1091萬元購買系爭房地。其中臺北市○○區○○段0○段0000000000000000號土地已移轉登記至上訴人名下，系爭房屋納稅義務人亦變更為上訴人。兩造不爭執登記文件之形式真正。（見原審卷㈠第10、11頁契約書、第12至14頁土地謄本、第15、16頁稅籍資料）㈣100年1月3日，謝阿娥以張阿抱為被告，提起前案訴訟，原
法院100年9月23日100年度婚字第10號判決確認謝阿娥與吳漢忠婚姻關係成立。張阿抱提起上訴，但未遵期補繳第二審裁判費，經原法院100年12月9日裁定駁回上訴，嗣已確定。
兩造不爭執前開判決書形式真正。（見原審卷㈡第36至39頁、本院卷第214頁）㈤100年3月29日，上訴人對被上訴人提起原法院100年度訴字
第566號訴訟，請求遷讓系爭房屋；嗣上訴人撤回起訴。（見本院卷第126至128頁影印卷、本院卷第183頁）
六、上訴人主張張阿抱為系爭房屋所有權人，嗣於100年2月21日簽訂系爭契約，並將該屋事實上處分權與占有移轉伊。被上訴人無權占有系爭房屋，伊得請求被上訴人騰空遷讓返還系爭房屋，並按月給付不當得利1萬0193元云云。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠謝阿娥是否為吳漢忠繼承人？㈡上訴人得否請求被上訴人遷讓系爭房屋，支付不當得利？
七、謝阿娥是否為吳漢忠繼承人？㈠按97年5月23日修正生效前民法第982條第1項規定：「結婚，應有公開儀式及二人以上之證人」，經查：
⑴吳漢忠鄰居黃達雄於前案一審102年5月27日到庭結證稱：
「〔問：97年2月間有無與吳漢忠與原告（指謝阿娥）一起在山上吃飯？〕我在當地開雜貨店，是原告與吳漢忠的朋友，當天有在阿國小吃店吃飯，是吳漢忠和原告說要結婚，所以請我吃飯，當天吃飯的人約有九、十個…吃飯過程中原告與吳漢忠都是穿一般的便服，原告與吳漢忠有跟我們敬酒，宣布他們要結婚，我們有敬他，他們也有敬我們…」、「（問：原告與吳漢忠住在一起多久?）兩人同居十幾年，平常原告都稱呼吳漢忠為她先生」、「（問：你是男方或是女方的親友？）我在該處開雜貨店，所以我認識原告與吳漢忠，我會去吃那頓飯，是因為他們要結婚」、「（問：當天主婚人與證婚人是何人？）只有介紹人，但是我不認識」、「（問：當天你包多少禮金？）要去吃飯之前，原告他們說不收禮金」等語（見前案卷第97至98頁筆錄）。
⑵吳漢忠友人石牡丹於同日到庭結證：「（問：妳與原告與
吳漢忠有何關係？）我是他們二人最好的朋友」、「（問：97年2月間妳有無與他們一起吃飯？）有在我們家附近吃飯，是一間熱炒店，吃飯時間約晚上七、八點，在場的人大約一桌左右。當天會去吃飯是因為他們打電話告訴我說要吃喜酒，慶祝他們結婚，吃飯的時候，原告與吳漢忠穿著一般服飾，在吃飯過程中，有告訴我們『今天請我們吃喜酒，慶祝結婚』…」、「（問：當天主婚人及介紹人是何人？）當天沒有主婚人也沒有介紹人，只有黃馨瑩比較會說話帶動氣氛，她介紹『今天這對新人在這裡吃喜酒』，我們大家很高興就拿起酒杯跟他們一起喝」等語（見同上卷第98、99頁筆錄）。
⑶證人塗清文於同一期日到庭結證稱：「（問：與原告及吳
漢忠是何關係？）以前是同事關係」、「（問：97年2月間有無與原告與吳漢忠一起吃飯？）有。當天是吳漢忠打電話給我，他說他要跟原告請一些知心朋友，他要跟原告結婚，他說已經在一起那麼久了，應該要一個名份給她。97年2、3月，陽明山花季之前，當天是晚上在阿國羊肉吃飯，在場的人都是今天到庭的證人，席間宴客中原告與吳漢忠有說今天要結婚，要簡單辦一下，大家起鬨，敬他們二位…」、「（是否清楚97年2月間是因為慶祝喜宴才一起去吃飯？）是」、「（當天主婚人及介紹人是何人？）有一個人站起來說要慶祝他們結婚，但是我不認識那個人，我不知道他是不是介紹人，有人站起來說『今天要慶祝兩位新人』，大家就站起來起鬨」、「（當天原告與吳漢忠的穿著？）沒有穿著禮服或是西裝，他們只是要辦理一個婚禮給大家知道」等語（見同上卷第104至106頁筆錄）。
⑷吳漢忠朋友黃馨瑩亦於同日出庭結證：「（問：與原告及
吳漢忠是何關係？）朋友」「（問：原告與吳漢忠二人何時同住一起？）他們二人同住十幾年以上，平常他們都以夫妻相稱」、「（問：97年2月間妳有無與原告與吳漢忠一起吃飯？）我們有在山仔后的文化大學阿國炒羊肉一起吃飯，時間是當天晚上，在場客人有五、六人，當天晚上是原告與吳漢忠約我們去，我有問他們為什麼，他們說簡單辦一個喜宴，告訴我們他們要結婚。期間我們有慶祝他們佳人永浴愛河，早生貴子，而且我們有敬酒，祝這對新人永浴愛河，當天沒有結喜燈，因為那是熱炒店，當天並沒有拍照」、「（問：當天結婚喜宴是事先訂好，或是到的時候才叫菜？）到的時候才叫菜」等語（見同上卷第100頁筆錄）。
⑸吳漢忠朋友郝鳴鳳在同一期日到庭結證稱：「（問：你與
原告及吳漢忠有何關係？）朋友關係，也是在附近做生意的朋友」、「（問：原告與吳漢忠同住多久？）他們同住十幾年了，平常他們看起來就像夫妻…」、「（問：97年2月間，原告與吳漢忠有無邀約你一起去吃飯？）有，當天要慶祝結婚，是在晚上吃飯，地點是在陽明山上阿國炒羊肉，到場的人大概有一桌。當天我在工作的時候，他們跟我說晚上要慶祝他們結婚，晚上就去吃飯了。在吃飯的過程中，原告他們有說『大家來慶祝他們結婚』。原告與吳漢忠有向我們敬酒，我們也有向他們敬酒。當天並沒有結喜燈，我們也沒有拍照」、「（問：結婚當天有無主婚人或是介紹人？）沒有，只有一個人比較會講話出來帶動氣氛」等語（見同上卷第101、102頁筆錄）。
⑹黃達雄等人僅係吳漢忠鄰居、朋友或以往同事，與謝阿娥
、張阿抱並無任何利害關係，且結證願負偽證刑責；應無甘冒偽證罪刑而虛構參與吳漢忠與謝阿娥喜宴之可能。且其證詞互核相符，應認吳漢忠與謝阿娥確在97年2月間舉行結婚儀式，且由黃達雄等多人見證，已符合當時民法第982條第1項儀式婚要件，故吳漢忠與謝阿娥婚姻為有效。
前案一審判決亦同此認定。
㈡吳漢忠與謝阿娥既為夫妻，且未生育子女。則吳漢忠於99年
12月6日過世後，應由其母親張阿抱、配偶謝阿娥共同繼承遺產。
八、上訴人得否請求被上訴人遷讓系爭房屋，支付不當得利？㈠按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有」、「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」，民法第1151條、第828條第3項分別定有明文。是以公同共有人對共有物之處分，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，並非任何一人所得私擅處分（最高法院92年度台上字第1535號判決意旨參照）。
㈡上訴人固主張伊在100年2月21日，向張阿抱購買包括系爭房
屋在內之多筆不動產，張阿抱遂將系爭房屋事實上處分權移轉伊云云（見本院卷第184、185頁）。惟依前開說明，系爭房屋本係吳漢忠所有，吳漢忠死亡後，其繼承人謝阿娥與張阿抱因繼承而公同共有該屋；從而，張阿抱移轉系爭房屋事實上處分權，應得公同共有人謝阿娥同意，無從擅自處分。
依上訴人所陳，張阿抱讓與行為並未徵得謝阿娥同意或授權，故上訴人未能受讓系爭房屋事實上處分權；則其主張事實上處分權遭侵害，遂依據民法第184條第1項、第179條，請求被上訴人遷讓房屋與支付不當得利，即屬無據。
㈢又按「依本法所為之登記，有絕對效力」，土地法第43條定
有明文。前開規定所謂依本法所為之登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力（50年台上字第929號判例意旨參照）。足見適用土地法第43條信賴登記之保護，限於依該法完成登記之不動產。系爭房屋為未辦保存登記建物，即與土地法登記公示制度無涉，自無該法第43條信賴登記保護之適用。至於上訴人固經登記為系爭房屋納稅義務人，由於稅捐登記並非土地法第43條所稱登記，上訴人執此主張得適用或類推適用土地法第43條保護，即與該條規定本旨不符，故非可取。何況，上訴人自承在簽約去過現場，張阿抱表示謝阿娥只是吳漢忠同居人；因吳漢忠剛過世，所以不可能馬上叫她走，張阿抱請伊與謝阿娥等人洽談搬遷事項等語（見本院卷第139頁筆錄）。可知上訴人在簽約前已知悉謝阿娥居住於系爭違章房屋，並預見相關產權爭議，並非不知情之善意第三人。則上訴人主張本件應適用或類推適用土地法第43條，由伊善意取得系爭房屋事實上處分權云云（見原審卷㈡第35頁、本院卷第188、189頁），即屬矛盾，殊無可採。
㈣上訴人又謂伊得適用或類推適用民法第801條、第948條，善
意取得系爭房屋事實上處分權云云（見原審卷㈡第35頁、本院卷第188、189頁）。惟查，民法第801條、第948條均屬動產善意受讓規定，僅適用於動產；系爭房屋為不動產，顯與動產本質有別，自無適用或類推適用前開規定之可能。故上訴人此部分主張，亦無足採。
㈤末按「前條請求權（指占有物還返請求權），自侵奪或妨害
占有或危險發生後，一年間不行使而消滅」，民法第963條定有明文。經查，上訴人前於100年3月29日對被上訴人提起遷讓房屋訴訟，嗣撤回該件起訴（見不爭執事項㈤），可知被上訴人在100年3月29日前已占有系爭房屋，且為上訴人所知悉。則上訴人遲至101年4月6日始提起本件訴訟（見原審卷㈠第6頁），距被上訴人實施占有日期已逾1年，故被上訴人辯稱已罹時效，應屬可取。無論上訴人是否自張阿抱取得系爭房屋之占有，上訴人均不得再對被上訴人主張民法第962條占有物還返請求權。上訴人固稱伊於100年5月始知悉被上訴人意圖侵奪系爭房屋，故消滅時效應自該日起算云云（見本院卷第183頁）；顯與民法第963條規定不符，故非可取。至於上訴人在本院類推適用民法第962條，請求被上訴人返還系爭房屋（見本院卷第198、199頁），因系爭房屋屬於民法第962條之返還客體，並無類推適用餘地，何況上訴人此部分追加請求已罹於1年短期時效，故此一訴求亦屬無據，不應採取。
九、綜上所述，上訴人主張伊於100年2月21日，自張阿抱取得系爭房屋事實上處分權，並依張阿抱指示交付而取得該屋占有；該屋遭被上訴人無權占有，故被上訴人應遷讓房屋並按月支付不當得利1萬0193元，均非可採。從而，上訴人依據民法第184條第1項、第179條、第962條，訴請被上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還上訴人，並應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人1萬0193元。為無理由，應予駁回；其假執行聲請失所附麗，應併予駁回。是則原審駁回其訴與假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，然結論並無不合，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加訴訟標的（類推適用民法第962條），請求被上訴人遷讓系爭房屋，亦屬無理由，應予駁回。
十、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴與追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 陳麗玲法 官 吳燁山正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 8 日
書記官 于 誠