臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第571號上 訴 人 國家中山科學研究院法定代理人 張冠群 寄同上訴訟代理人 葉智幄律師複 代理人 邱秀芬律師被上 訴 人 趙裕新訴訟代理人 吳志勇律師複代 理 人 彭彥儒律師被上 訴 人 張樂愚訴訟代理人 楊嘉馹律師被上 訴 人 林駱忠上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年4月11日臺灣桃園地方法院101年度訴字第643號第一審判決提起上訴，經本院於103年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人趙裕新應給付上訴人新臺幣肆拾捌萬壹仟肆佰陸拾貳元，及自民國一百零一年四月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人張樂愚應給付上訴人新臺幣叁拾萬零玖佰壹拾叁元，及自民國一百零一年四月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人林駱忠應給付上訴人新臺幣貳萬肆仟零柒拾叁元，及自民國一百零一年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人趙裕新負擔十分之五、被上訴人張樂愚負擔十分之四，餘由被上訴人林駱忠負擔。
事實及理由
一、上訴人國防部軍備局中山科學研究院現改制為國家中山科學研究院，且法定代理人已變更為張冠群，有總統府公報第7124號、行政院103年4月1日院授人綜字第00000000000號函、行政院103年4月1日院授人綜字第0000000000號令可稽（本院卷第231至241頁），並據其聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
二、被上訴人林駱忠經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張：㈠被上訴人趙裕新、張樂愚及林駱忠原係伊聘僱之科技人員，
分別任職於伊四所青山園區六組之薦聘副組長、薦聘技士及二等技術員，其中，被上訴人趙裕新、林駱忠分派職務負責研發計劃申提採購案等業務，被上訴人張樂愚則為該組購案管制人員，負責管制申購流程，亦得依需要自行擔任申購人提出申購等業務，渠等就所參與申購案均有蒐集商情之權限，亦即得提供設計圖等資料予坊間多家廠商預估價額，而為詢商訪價，以作為編列採購案預計金額及訂定底價之依據。
詎被上訴人趙裕新、張樂愚自民國85年起至90年間，及被上訴人趙裕新、張樂愚與林駱忠自88年起至90年間，均明知就承辦申購案之詢商訪價所得金額，係伊四所設供小組作為編列預估金額及訂立底價之基礎，故該訪價金額確實與否，將影響採購案底價之訂定，並負有向多家供應商確實訪價之職責，竟於上述承辦申購案期間，共同基於意圖為自己不法利益之犯意，由被上訴人趙裕新、張樂愚與林駱忠分別或由被上訴人趙裕新、張樂愚共同在渠等辦公室、青山園區停車場、附近餐廳等處，向本院99年度重上更㈢字第10號刑事確定判決附表1所示之廠商要求於驗收完成並領取貨款後，交付以得標金額總價扣除8%稅金後之3%至20%，或淨利之5成不等比率計算之金錢，而前述廠商因日後尚有仰求被上訴人指導之必要，遂應被上訴人要求，於各購案分將應支付於被上訴人不法利益之金額加入成本計算後而為報價，嗣即依所報價金額得標，遂依約交付如前揭刑事判決附表一之金額合計新臺幣（下同）1,323萬8,092元予被上訴人，並由被上訴人收受後朋分花用。
㈡上訴人於100年5月25日收受前揭刑事判決後方知悉確實犯罪
事實、犯罪行為人及伊確因被上訴人向廠商收取回扣或不法金錢利益之行為致溢付原不應支付之購案金額，且依該刑事判決所載，被上訴人趙裕新已繳交犯罪所得1,187萬1,000元，被上訴人林駱忠亦已繳交犯罪所得56萬0,644元，合計1,243萬1,644元，被上訴人張樂愚則未將犯罪所得返還，然該判決未就被上訴人趙裕新及林駱忠所繳交上開1,243萬1,644元之犯罪所得諭知發還予伊，是伊主張就前開1,323萬8,092元之財產損害扣減已繳交1,243萬1,644元犯罪所得後之差額計80萬6,448元為請求，並提起本訴。
㈢被上訴人明知依聘僱人員工作規則而有忠勤執行職務之義務
，卻為圖共同之私人利益，基於共同之犯意聯絡及行為分擔，利用被上訴人職務上之權限給予廠商壓力，致得標廠商交付被上訴人不法金錢利益至少計1,323萬8,092元，為此，廠商於報價時須先行將得標後預計交付被上訴人之不法利益數額計入成本，造成營業成本提高，於報價時將前開不法利益列入底價計算，致被上訴人以訪價結果為參考依據之底價隨之提高，伊因此多支付與廠商給予被上訴人不法利益同額之價款，造成伊受有前開溢價之損害。是先位聲明部分，被上訴人應負共同侵權行為連帶損害賠償責任。
㈣被上訴人違反聘僱人員工作規則第33條、第36條及第39條之
忠誠與廉潔執行職務等附隨義務及善良管理人之注意義務，而屬違反債之本旨之給付，並因此可歸責於債務人之瑕疵給付，致伊溢付等同於被上訴人所收取不法利益之價款，造成伊受有損害，是被上訴人之行為已構成民法第227條第1項債務不履行之不完全給付；另被上訴人皆已離職且伊既已溢付被上訴人之不法利益予得標廠商，顯已無法補正，應依民法第227條第1項準用同法第226條給付不能之規定，請求被上訴人負損害賠償責任。又被上訴人共同向廠商收取不法回扣利益，並經刑事判決認定屬不法行為，足認被上訴人收受行為顯無法律上之原因致伊受有損害，伊自得依民法第179條請求被上訴人返還不當得利之金額。是備位聲明部分，被上訴人應負不完全給付之損害賠償責任及不當得利返還責任。
㈤觀被上訴人趙裕新、張樂愚、林駱忠於刑事案件分別自白收
受之不法利益金額為800萬元、500萬元及40萬元，合計1,340萬元，且經刑事判決依罪疑惟輕原則認定為1,323萬8,092元，又被上訴人趙裕新、林駱忠復分別主動繳回或被查扣1,187萬3,339元及56萬0,644元應先行分別予以扣抵，倘被上訴人經認定不負連帶責任，則被上訴人各應負擔賠償之金額亦應依其自白之個別收受金額，與刑事判決所認收受總金額比例負擔，即被上訴人趙裕新部分790萬3,339元，被上訴人張樂愚部分493萬9,587元，被上訴人林駱忠部分39萬5,167元。據上，被上訴人實際應負擔金額為趙裕新部分48萬1,462元，張樂愚部分30萬0,913元，林駱忠部分2萬4,073元（原審為上訴人敗訴之判決），並對原判決聲明不服，提起上訴，上訴聲明：⒈先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人80萬6,448元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人趙裕新應給付上訴人48萬1,462元、被上訴人張樂愚應給付上訴人30萬0,913元、被上訴人林駱忠應給付上訴人2萬4,073元，及各自起訴狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
四、被上訴人則以：㈠趙裕新部分：
⒈上訴人於起訴時既主張伊自85年起至90年間，利用承辦申購
案期間，向廠商要求索取回扣或金錢，因而造成其損害，尚不論上訴人就伊是否確有不法行為而未提供任何事證加以佐證，縱認伊有不法行為，該事實發生於00年至90年間，於上訴人101年3月29日起訴時顯已逾10年，其請求權已罹於消滅時效，且89年桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）大規模搜索上訴人機關，勢必先為通知上訴人，而上訴人於89年即將伊停職，顯見上訴人於89年即知悉此事，上訴人遲於101年3月29日方主張伊應負侵權行為損害賠償責任，顯已逾民法第197條第1項短期時效2年之規定。又上訴人請求侵權行為之依據係伊收受廠商給予之金錢，而伊最後一筆收受廠商所給予之金錢係90年1月間，迄今已達11年有餘，即便該行為真屬不法之侵權行為，亦顯逾10年，已罹於消滅時效，故上訴人依民法第185條共同侵權行為之相關規定，請求伊負連帶侵權行為之損害賠償責任，即失其所據，伊依民法第144條規定得拒絕給付。
⒉伊刑事案件所涉犯罪事實中，收受回扣罪部分，不論有無違
背職務之行為，均成立犯罪，故臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）90年度訴字第1097號判決此部分有罪，惟違背職務收受不正利益罪部分，經上開判決認伊並無違背職務之行為而判決無罪後，因檢察官未就此部分上訴而確定，伊既未違背職務，自無對上訴人負有債務不履行損害賠償責任可言。
本院99年度重上更㈢字第10號刑事確定判決已認定伊無主導投標之權限，伊等申購人僅有訪商詢價權限，將詢商廠商名單送設供小組續辦後，設供小組尚須另以電腦選列廠商另行詢商訪價，再由設供小組訂立底價，伊並未參與底價之訂立，自無影響底價致上訴人受損害之可能。上開確定判決職權變更起訴法條為背信罪，卻未認定伊有何違背任務之行為之構成要件，僅因伊「未違背職務而收受回扣」之事實即認構成背信罪，當然違背法令，亦不得作為認定債務不履行之依據。
⒊上訴人應舉證證明，採購案之底價或決標金額究因伊收受廠
商給付之金錢乙事，提高多少，或是否高於一般市價？因採購案底價提高或偏離之部分方可能屬上訴人之損害，而非逕以伊所收受之金額做為其所受損害之數額；上訴人基於債務不履行及不當得利所為之損害賠償請求權，伊所負之責任應分別以觀，而非以未經上訴人證明之總額依比例負擔，況伊已被桃園地檢署查扣高達1,187萬1,000元，此部份不應計入其他被上訴人扣抵之部分，且亦顯逾伊自廠商處收受之金額，上訴人除不應再向伊為任何請求外，於上訴人向地檢署請求發還上開金額後，尚應將伊未造成上訴人損害之部分返還予伊，方屬適法等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
㈡張樂愚部分：
⒈上訴人係主張伊分別自85年起至90年間收受廠商之不法利益
，且依刑事判決所載，上訴人至遲於90年3月12日上訴人處所經搜索後即知伊之行為，即斯時已知悉伊有共同侵權行為，及所受損害之賠償義務人即為伊，而其迄至101年3月29日始提起本訴，其損害賠償請求權已因2年不行使而消滅，自為侵權行為時起亦已逾10年，故伊提出時效抗辯拒絕上訴人損害賠償之請求，自屬有據；上訴人依上訴人聘僱人員工作規則第61條第3款核定伊因刑事判決業已確定，將伊解除聘僱，乃上訴人機關內部規範聘僱人員工作權益所訂定之規則，與認定上訴人是否知悉有損害及賠償義務人核屬二事。
⒉觀諸刑事判決內容，就伊訪價時所圖之不法利益分別造成哪
次之底價或投標金額提高，又提高數額各為何，均未加以認定，益無法以伊於刑事案件自白收受之金額，以刑事判決所認收受總金額，扣抵伊繳回或查扣金額後，按比例計算之，即認定為上訴人因伊債務不履行所受之損害或伊應返還之不當得利金額；上訴人就所主張伊收受款項致造成上訴人額外支付同額價款乙節均未舉證以實其說，而以前開相關數額或比例作為請求伊給付或賠償之計算方式，更屬無據。本件應由上訴人舉證伊有因背信導致其遭受損害之金額，而非僅以伊背信罪確定，所收取金額認為為其損害金額。
⒊再依刑事判決所載，證人張超、陸素珍證詞可知，依上訴人
之採購案招標流程，伊訪價之結果並非上訴人訂定底價之依據，僅於訪商詢價後將廠商名單併送上訴人四所設供小組續辦，該設供小組如何採擷並非伊所能預測或決定，伊亦無決定底價或主導投標之權限，已堪認定；況如上訴人所主張，廠商將因加入回扣金額之標金高於他人而反無得標機會，此均不合常理且屬臆測等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
㈢林駱忠部分：
如趙裕新訴訟代理人吳律師所述，且上訴人並未提出何購案為伊承辦，何購案受有損害等語，答辯聲明：上訴駁回。
五、查被上訴人因貪污治罪條例等案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度偵字第4586、4587、4588、5232、6327、6348、9623、9783、10150號提起公訴，桃園地院於91年8月27日以90年度訴字第1097號判決趙裕新、張樂愚共同連續依據法令從事公務之人員，購辦公用器材，收取回扣，趙裕新處有期徒刑12年，併科罰金500萬元，張樂愚處有期徒刑15年，併科罰金500萬元，共同所得財物1,323萬8,092元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，就1,203萬8,092元部分，應以趙裕新、張樂愚財產連帶抵償之，就120萬元部分，應以趙裕新、張樂愚、林駱忠財產連帶抵償之。林駱忠共同連續依據法令從事公務之人員，購辦公用器材，收取回扣，處有期徒刑7年，併科罰金40萬元，共同所得財物120萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以趙裕新、張樂愚、林駱忠財產連帶抵償之。被上訴人不服提起上訴，經本院於100年5月17日以99年度重上更㈢字第10號撤銷原判決關於被上訴人趙裕新、張樂愚、林駱忠共同連續依據法令從事公務之人員購辦公用器材收取回扣部分，改判趙裕新犯共同背信罪共9罪，各處有期徒刑1年2月，均減為有期徒刑7月，應執行有期徒刑2年；張樂愚犯共同背信罪共9罪，各處有期徒刑1年4月，均減為有期徒刑8月，應執行有期徒刑3年；林駱忠犯共同背信罪共9罪，各處有期徒刑6月，均減為有期徒刑3月，應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定在案。嗣上訴人於94年3月1日核定林駱忠於94年3月16日辭職生效；上訴人依其聘雇人員工作規則第61條第3款規定，核定趙裕新、張樂愚於100年6月28日解除聘僱等事實，為兩造所不爭執，並有本院99年度重上更㈢字第10號刑事判決在卷可稽（原審卷第23至36頁），且經本院依上訴人聲請調閱上開刑事判決全卷查證屬實，自堪信為真實。
六、上訴人主張被上訴人趙裕新為伊四所青山園區六組之薦聘副組長，被上訴人張樂愚為薦聘技士，被上訴人林駱忠為二等技術員，就所參與申購案有蒐集商情之權限。詎被上訴人趙裕新、張樂愚自85年起至90年間，及被上訴人趙裕新、張樂愚、林駱忠自88年起至90年間，共同基於意圖為自己不法利益，向本院99年度重上更㈢字第10號刑事判決附表1所示廠商要求以得標金額總價扣除8%稅金後之3%至20%，或淨利5成不等比率計算之金額，前述廠商因日後尚有仰求被上訴人指導之必要，遂依約交付如前開刑事判決附表1之金額合計1,323萬8,092元予被上訴人，爰先位聲明依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶負損害賠償責任；備位聲明依民法第227條第1項準用第226條請求被上訴人負不完全給付損害賠償責任，依民法第179條請求被上訴人返還不當得利等語。被上訴人則以上開情詞置辯。經查：
㈠關於上訴人依共同侵權行為之法律關係請求連帶損害賠償部
分⒈被上訴人趙裕新辯稱伊所進行之訪商詢價僅係依上訴人機
關內部審查程序，而進行訪商詢價，其目的在供內部審究有無預算可供採買，並非訂定底價之依據，且伊亦無製訂底價之權限，伊所詢得之底價非供設供小組作為編列預估金額及底價之基礎，伊無任何違背職務之行為；上訴人就採購案所支付予廠商之金額，為上訴人支付該採購案必要之費用，上訴人並無受有任何損害，上訴人主張之侵權行為、債務不履行損害賠償及不當得利返還請求權，並無可採等語。被上訴人張樂愚辯稱有關採購相關流程底價並非伊決定，訪價非決定底價唯一因素，底價非伊能掌控，遑論洩露予廠商。本件損害賠償額及因果關係，應由上訴人舉證，不能僅因刑事判決即推定受損害對象為上訴人等語。被上訴人林駱忠則辯稱上訴人並未提出何購案為伊承辦，何購案受有損害等語。
⒉查被上訴人為上訴人所聘僱之科技人員，趙裕新任上訴人
四所青山園區六組之薦聘副組長，張樂愚為薦聘技士，林駱忠為二等技術員，被上訴人趙裕新、林駱忠分派職務負責該所機械硬品加工品設計、研發、測試，並可就其負責研發計劃申提採購案，被上訴人張樂愚則為該組購案管制人員，得依需要自行擔任申購人提出申購等業務，渠等就所參與申購案有蒐集商情之權限等情，為兩造所不爭執。而被上訴人於85年至90年間有向得標廠商收取金錢等情，亦經渠等於前開刑事案件偵查及審理中多次自承在卷，另本院99年度重上更㈢10號刑事判決附表1所列圍偉公司代表人郭大維、金茂螺絲公司代表人林連造、巨富公司代表人唐志海、順緯公司股東范正華、代表人許宏洲、光熙公司代表人黃晉福、員工黃景富、星展公司代表人陳聯榮、梧烽公司代表人張秋波、三愛公司代表人陳靜世、順鼎公司代表人陳存盈亦分別於前開刑事案件偵查、審理中證稱曾交付被上訴人回扣等情，此經本院調閱前開刑事案件全卷查證屬實，堪認被上訴人確曾向得標之廠商收取金錢。⒊雖被上訴人辯稱伊無圍標行為、無內定得標廠商，主導投
標之能力，詢商所得商情資料亦非決定底價之依據，無違背職務之行為；得標廠商因原可得之利潤，額外給付被上訴人金錢，致利潤減少，受損害者為得標廠商等語。然被上訴人於申購之作業流程中，雖不負最後底定價之權限，亦不參與投開標及決標與驗收之作業，惟仍負責提案申購及向廠商詢價之業務，其未忠實履行詢價之義務，從中收取廠商給付之對價報酬，此舉造成上訴人無法依正確之價格資訊核實訂出合宜之較低底價，因各廠商如無需支付被上訴人報酬，當可依正常成本及合理利潤設算而調降價格。而上訴人如知悉被上訴人收取對價之情事，亦無可能仍按原核定較高之底價，任由支付被上訴人對價之廠商得標，致其必須支付較高之採購費用，顯仍違背其職務上應盡之忠實義務，致上訴人受有損害，而構成侵權行為，本院99年度重上更㈢字第10號判決亦認被上訴人犯共同背信罪，而予論罪科刑；嗣被上訴人趙裕新對前開刑事判決聲請再審，亦經本院100年度聲再字第241號刑事裁定駁回其再審之聲請，有前開刑事裁定在卷可稽（本院卷第70至76頁），是被上訴人辯稱伊無違背職務，上訴人未受損害等語，並無可採。
⒋再本院99年度重上更㈢字第10號審酌被上訴人於偵查及審
理中之自白，附表1廠商圍偉公司代表人郭大維、金茂螺絲公司代表人林連造、巨富公司代表人唐志海、順緯公司股東范正華、代表人許宏洲、光熙公司代表人黃晉福、員工黃景富、星展公司代表人陳聯榮、梧烽公司代表人張秋波、三愛公司代表人陳靜世、順鼎公司代表人陳存盈於偵查及審理中之供述，及被上訴人趙裕新製作之內帳、購案收取款項計算手稿等帳冊資料、土地銀行石門分行及花旗銀行帳戶之存款明細、林駱忠於研究器材小額採購案號排序表上所作收取款項註記、黃晉福提供之手稿資料乙頁、唐志海妻林月蕊所寫款項計算等手稿資料、張秋波依張樂愚指示抄錄尚未交付之17筆購案回扣清表影本、張秋波依張樂愚指示抄錄尚未交付之17筆購案回扣清表原稿、唐志海傳真予黃晉福之BD7738P等購案標單底稿及黃晉福抄錄陪標之標單、順緯公司承作購案XD89297P所製支出明細帳、部分採購案原卷及所有購案之開標記錄影本，及被上訴人趙裕新收取之現金442萬1,000元及美金5,000元、順緯公司支出證明單2紙、星展公司帳冊明細表、張秋波手抄回扣清單等卷證資料，以最有利於被上訴人之「歷次自述之收受金額較低者為準」方式採擇認定被上訴人趙裕新收受之金額為800萬元，被上訴人張樂愚收受之金額為500萬元，被上訴人林駱忠收受之金額為40萬元，總計為1,340萬元。又依同一原則，認定各廠商給付之金額分別為：郭大維220萬元、林連造250萬元、唐志海458萬3,442元、范正華等48萬元、黃晉福等195萬2,950元、陳聯榮26萬4,100元、張秋波70萬元、陳靜世等40萬元、陳存盈15萬7,600元，此部分總合1,323萬8,092元，與上開被上訴人自白部分總合幾近，惟有歧異，再採納罪疑惟輕之原則，以較低之金額即1,323萬8,092元認定為被上訴人共同收受款項之總金額，有前開刑事判決在卷可稽（原審卷第29頁背面），堪認上訴人主張其因被上訴人共同侵權行為受有1,323萬8,092元之損害，為可採信。
⒌上訴人主張被上訴人趙裕新、張樂愚自85年起至90年間，
及被上訴人趙裕新、張樂愚與林駱忠自88年起至90年間，分別或共同向得標廠商收取以得標金額總價扣除8％稅金後之3%至20%，或淨利5成之不法利益，致得標廠商交付不法金錢利益至少計1,323萬8,092元，應負共同侵權行為連帶損害賠償責任等語。被上訴人辯稱自被上訴人最後一筆收受廠商給予金錢，係90年1月間，已逾10年時效期間，上訴人對被上訴人侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效等語。然按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。是自侵權行為時起逾10年，請求權人猶不知有損害賠償或雖知有損害而不知賠償義務人，即使於其後知之，其消滅時效亦因逾10年而消滅。上訴人雖主張其於100年5月25日收受本院99年度重上更㈢字第10號刑事判決之送達後，始知其因被上訴人不法行為致受有損害之事實，其於101年3月29日提起本件訴訟，並未逾2年時效等語。
然依前開刑事判決附表1所示，被上訴人最後1筆收受順鼎公司交付款項之時間為90年1月間，而上訴人係101年3月29日提起本件訴訟，有起訴狀上收狀戳可稽（原審卷第4頁），自侵權行為後已逾10年，依前開規定，上訴人共同侵權行為損害賠償請求權之時效，已因行為起逾10年不行使而消滅，被上訴人拒絕給付，上訴人主張被上訴人應負共同侵權行為損害賠償責任等語，即無可取。
㈡關於上訴人依債務不履行之法律關係請求損害賠償部分
⒈上訴人復主張被上訴人違反伊聘僱人員工作規則第33條、
第36條及第39條之忠誠與廉潔執行職務等附隨義務及善良管理人之注意義務，而屬違反債之本旨之給付，並因此可歸責於債務人之瑕疵給付，致伊溢付等同於被上訴人所收取不法利益之價款，造成伊受有損害，是被上訴人之行為已構成民法第227條第1項債務不履行之不完全給付；另被上訴人皆已離職且伊既已溢付被上訴人之不法利益予得標廠商，顯已無法補正，應依民法第227條第1項準用同法第226條給付不能之規定，請求被上訴人負損害賠償責任等語。被上訴人趙裕新辯稱伊未為違背職務之行為，不負債務不履行責任，如認伊應負債務不履行損害賠償責任，應就被上訴人3人造成上訴人之損害額、被查扣之金額為何等情事，分別以觀，不得以扣抵後之總金額，計算比例向伊請求損害賠償等語。被上訴人張樂愚辯稱上訴人應就渠等收受廠商金額致其受有何數額之損害為舉證。被上訴人林駱忠亦辯稱上訴人應舉證何購案受有何損害等語。
⒉查被上訴人為上訴人之聘僱人員，此為兩造所不爭執，依
上訴人所定「中山科學研究院聘人員工作規則」第33條規定「聘雇人員應忠勤職守，遵守本院一切規章，服從各級主管人員合理之指導管理」、第36條規定「聘雇人員不得利用職權圖利自己或他人」、第39條規定「聘雇人員不得因職務上之行為或違背職務之行為，收受賄賂或其他不法利益」，有被上訴人不爭執之工作規則在卷可稽（原審卷第9至22頁）。雖被上訴人趙裕新辯稱工作規則第33、36、39條仍為違背職務、圖利他人之行為，伊之職務與購案無關，不構成債務不履行等語。然被上訴人於申購之作業流程中，雖不負最後底定價之權限，亦不參與投開標及決標與驗收之作業，惟仍負責提案申購及向廠商詢價之業務，其未忠實履行詢價之義務，從中收取廠商給付之對價報酬，顯仍違背其職務上應盡之忠實義務，致上訴人受有損害，已如前述，自難以購案非其職掌業務，而卸免對上訴人應盡之忠實履行執務義務，是上訴人主張被上訴人所為屬違反債之本旨之給付，並因此可歸責於債務人之瑕疵給付，致伊溢付等同於被上訴人所收取不法利益之價款，造成伊受有損害，被上訴人應負債務不履行責任等語，自為可取，被上訴人趙裕新所辯，尚無可採。
⒊上訴人因被上訴人共同侵權行為受有1,323萬8,092元之損
害，已如前述，此亦為上訴人因被上訴人債務不履行所受之損害。上訴人主張被上訴人應負共同侵權行為連帶損害賠償責任，雖因被上訴人為時效抗辯。但被上訴人趙裕新於前開刑事案件偵查中曾繳交犯罪所得1,187萬1,000元，被上訴人林駱忠繳交犯罪所得56萬0,644元，被上訴人林駱忠更於桃園地檢署90年度偵字第9623號90年7月2日訊問時陳稱主動繳交犯罪所得56萬0,644元，請求從輕量刑等語，有該次筆錄影本可稽。而本院99年度重上更㈢字第10號刑事判決更審酌被上訴人趙裕新、林駱忠於偵查中主動提出犯罪得並予以拋棄之行為，而予以刑度上之減輕，堪認渠等於繳交犯罪所得1,187萬1,000元及56萬0,644元時，即有以之清償被上訴人共同侵權行為對上訴人應負之損害賠償，嗣於判決確定後，桃園地檢署檢察官扣除必要之費用後，發回被害人即上訴人1,242萬5,118元，此有桃園地檢署102年8月12日桃檢秋甲100執7587號函影本在卷可稽（本院卷第89頁），上訴人以較有利於被上訴人之金額1,243萬1,644元（即00000000+560644=00000000），為被上訴人已清償之金額，自無不可。扣除後，上訴人之損害額尚餘80萬6,448元未受清償。
⒋就此尚餘之80萬6,448元，被上訴人應負債務不履行損害
賠償之數額各為若干，如何舉證，上訴人主張伊只有刑事確定判決，被上訴人各人確實造成上訴人多少損害，無從計算；因刑事卷證非著重金額，難自刑事卷證提出較具體之證據等語（本院卷第129、152頁）。經本院調閱99年度重上更㈢字第10號刑事卷全卷，被上訴人就渠等向廠商收取之金額為若干，被上訴人趙裕新曾自白「自85年起前後向廠商收取六、七百萬元回扣」（桃園地檢署90年度偵字第4586號（下稱4586號偵查卷）90年3月13日訊問筆錄）、「我共約收九百三十二萬一千元」（法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）90年4月26日調查筆錄）、「我自己瞭解的部分是八、九百萬元」（桃園地院90年度訴字第1097號97年7月10日訊問筆錄）。被上訴人張樂愚曾自白「我有收錢，但金額我收約五、六百萬元，我自己沒有記帳，確實金額不清楚」（桃園地院90年度訴字第1097號90年7月10日訊問筆錄）。被上訴人林駱忠曾自白「我曾向唐志海拿走過幾次，共十二萬元，前後我共拿了四十餘萬元」（4586偵查卷90年3月13日訊問筆錄）、「我個人拿到約五十萬」（4588偵查卷90年3月12日訊問筆錄）、「故我分得回扣款總計660,644元」（臺北市調查處90年4月11日調查筆錄），是被上訴人於刑案偵查、審理中，陳述各自收受廠商支付之金額，均不一致。
⒌上開刑事判決附表1所示廠商之代表人，於偵查、審理中
供述支付被上訴人之金額，與原檢察官起訴書所列金額亦有差異：
⑴圍偉公司代表人郭大維：
①起訴書附表1所示郭大維給付回扣金額為391萬5,855元。
②90年4月24日在臺北市調查處供稱「我製作之流向表
統計行賄金額共為2,434,440元，但較趙裕新製作之內帳少登載數筆購案，故89年回扣金額以貴處統計之2,797,375元為正確」。
③桃園地院90年度訴字第1097號90年9月14日訊問時供
稱「從八七年到八九年底，我交給趙裕新或張樂愚，或他們二人一起拿，大部分都在中科院門口交給他們，八七年回扣金額約為二０一二八七元，這部分是以百分之十五計算，確實金額我沒有辦法估計」，「我在調查局說回扣總額為0000000元，應該扣掉去向不明分包款0000000元，應為0000000元，可是應該比此數目低，因為在調查局是用固定比率計算，我能確定最少應為二百二十萬元左右」。
⑵金茂螺絲公司代表人林連造：
①起訴書附表1所示林連造給付回扣金額為498萬1,007元。
②桃園地院90年度訴字第1097號90年9月14日訊問時供
稱「從八五年底開始一直到八九年，我是交給張樂愚、趙裕新二人，決標後依決標價扣掉百分之八稅金後，再給一成到二成之間，他們事先有拿單子給我告訴我多少錢，我就送到中科院外面門口、餐廳旁邊，他們都是二人一起出來拿」、「數目沒有那麼多，他們是問我是否二成，我就說是，可是後來我回來看，有些是別人做的，有些我承包下來，可是不是全部都是我作，調查局是依據全部得標金額乘與二成來計算，所以統計金額不正確，因為我自己沒有做帳，所以正確金額我也不知道，福格公司是他們自己報的，我總共交付至少二百五十萬元以上的回扣」。
⑶巨富公司代表人唐志海：
①起訴書附表1所示林連造給付回扣金額為1,038萬7,565元。
②桃園地院90年度訴字第1097號90年8月16日訊問時供
稱「我承認我有給張樂愚、趙裕新、林駱忠回扣，依決標價格乘以百分之二十」。
③桃園地院90年度訴字第1097號90年8月31日訊問時供
稱「從八六年五月三十日結報後開始，第一次付回扣大約是八六年六月份，最後一次是八九年十二月底，我依我得標金額扣掉百分之八稅金，依百分之八到二十付回扣，沒有獲利部分不用付回扣，其他大部分都有付回扣，我是付給張樂愚、趙裕新、林駱忠，有些是在中科院門口，在我車上交給他們，有些是在附近的路上，在我的車上交給他們的」、「在序號三０四
三、三０七五這二筆我確定是分包的，我實際給付回扣金額沒有那麼多，因為我沒有記帳，所以其他部分我也不清楚，裡面有很多是分包款，實際上不是我承作的，我自己承作的部分計算方式應該是用統計總表上00000000元減去不明分包款0000000元，再減去前面二筆正確金額一四四九五五元、一六八一七六元的得出金額，就是我實際支出的回扣」。
⑷順緯公司股東范正華：
①起訴書附表1所示林連造給付回扣金額為79萬4,096元。
②桃園地院90年度訴字第1097號90年8月16日訊問時供
稱「我均承認，我承認有拿錢給他們，從決標金額扣百分之十到二十，交給張樂愚、趙裕新，金額如起訴書附表所寫」。
③桃園地院90年度訴字第1097號90年10月5日訊問時供
稱「從八八年十一月到八九年十二月，偵卷一第八十頁產品一欄表打勾部分都是有給付回扣，回扣金額是一成到二成，總共付了四十八萬多元，起訴書附表十一內的總金額七十九萬元是將我們公司全部得標的購案全算入，比率是一成到二成算出的，實際上沒有每件都付回扣」。
⑸光熙公司代表人黃晉福：
①起訴書附表1所示林連造給付回扣金額為274萬9,250元。
②桃園地院90年度訴字第1097號90年8月16日訊問時供
稱「起訴書內所寫我均承認，但我覺得應該沒有圍標，回扣部分我也承認」。
③桃園地院90年度訴字第1097號90年9月28日訊問時供
稱「均承認，所交付的回扣如起訴書附件七所寫0000000元沒錯，應該再扣掉分包款項七一六０００元、另外有如表上四件購案應該不是用二成來算，以當初來看應該是以一成來算，所以還要扣掉二０三００元，所以交付回扣的總金額應是0000000元」。
⑹星展公司代表人陳聯榮：
①起訴書附表1所示林連造給付回扣金額為38萬0,500元。
②桃園地院90年度訴字第1097號90年8月16日訊問時供
稱「我承認有拿回扣給張樂愚，從八五年開始到八九年年底，金額如起訴書附表所寫」。
③桃園地院90年度訴字第1097號90年9月28日訊問時供
稱「從八五年年底到八九年底，金額如起訴書附件九相同，是二六四一00元」。
⑺梧烽公司代表人張秋波：
①起訴書附表1所示林連造給付回扣金額為287萬4,848元。
②桃園地院90年度訴字第1097號90年8月16日訊問時供
稱「八八年六月份以後才有給他們二人回扣，依決標的百分之五到十二，只有八八年六月到年底，只有給過五、六次，給七萬元到十四萬元之間，八九年以後就沒有給回扣了」。「八八年約給七、八十萬元左右，八九年沒有給」。
⑻三愛公司代表人陳靜世：
①起訴書附表1所示林連造給付回扣金額為72萬3,600元。
②桃園地院90年度訴字第1097號90年8月16日訊問時供
稱「我承認有送錢給趙裕新、張樂愚，從八九年六月開始到八九年年底，金額如起訴書附表所寫」。③桃園地院90年度訴字第1097號90年9月28日訊問時供
稱「從八九年六月到九十年一月，回扣金額應該在四十萬元左右」。
⑼順鼎公司代表人陳存盈：
①起訴書附表1所示林連造給付回扣金額為15萬7,600元。
②偵查卷90年6月18日訊問時供稱「我只知道給十幾萬元，是由某一採購案張樂愚少給我十幾萬元來抵」。
⒍就被上訴人收受之金額，本院99年度重上更㈢字第10號刑
事判決審酌被上訴人於偵查及審理中之自白，附表1廠商於偵查及審理中之供述，及其他卷證資料，以最有利於被上訴人之方式採擇認定被上訴人趙裕新收受之金額為800萬元，被上訴人張樂愚收受之金額為500萬元，被上訴人林駱忠收受之金額為40萬元，總計為1,340萬元。又依同一原則，認定各廠商給付之金額分別為：郭大維220萬元、林連造250萬元、唐志海458萬3,442元、范正華等48萬元、黃晉福等195萬2,950元、陳聯榮26萬4,100元、張秋波70萬元、陳靜世等40萬元、陳存盈15萬7,600元，此部分總合1,323萬8,092元，與上開被上訴人自白部分總合幾近，惟有歧異，再採納罪疑惟輕之原則，以較低之金額即1,323萬8,092元認定為被上訴人共同收受款項之總金額，亦如前述。
⒎綜上，刑事判決附表1所示之廠商均供稱曾支付回扣予被
上訴人，被上訴人亦均自承收受廠商支付之金錢，雖堪認上訴人因被上訴人未盡職務上應盡之忠實義務而受有損害；惟損害之數額若干，因收取回扣之比例，有以決標金額1成計算（黃晉福）、有以15%計算（如郭大維）、有以1成至2成之間計算（如林連造），有以2成計算（如唐志海），有以5%至12%計算（如張秋波）、有以10%至20%計算（如范正華）、有以8%至20%計算（如唐志海），無固定之計算比例，無法依決標金額精確計算，兼之廠商並未計帳，於偵、審過程中之供述均不一致，被上訴人亦一再更異收取金額之陳述，是前開刑事判決乃依罪疑惟輕之原則，採納最有利於被上訴人之最低金額1,323萬8,092元認定為被上訴人共同收受款項之總金額。再查被上訴人趙裕新於90年3月12日在臺北市調查處調查時陳稱85年間任小組長職務，於任小組長期間向廠商收取之回扣，由伊與張樂愚朋分，自88年間升任副組長職務後，林駱忠始加入等語。於90年3月13日於桃園地檢署檢察官偵查時陳稱自85年間起，向廠商收取回扣，由張樂愚向廠商收取後，再對分，如林駱忠亦加入，就分1/3等語。被上訴人張樂愚於於90年3月15日在臺北市調查處調查時陳稱自85年起，廠商對採購物料遇有技術問題，趙裕新會予以技術諮詢服務，並依個案收取技術服務費，當廠商將費用交付予伊時，再與趙裕新對分；約88年間林駱忠知悉伊與趙裕新向廠商收取技術服務費之事，表示願意加入，故88年以後多分一份予林駱忠等語。被上訴人林駱忠於桃園地檢署檢察官90年3月13日偵查時陳稱從88年12月底開始收取回扣，伊分1/3；伊曾向唐志海拿過幾次錢，共12萬元，前後共拿了40餘萬元，皆為伊承辦之案件，其他未承辦之案件沒有分等語，有上開筆錄影本可稽。是上開被上訴人共同收取款項之總金額1,323萬8,092元中，廠商所支付之回扣，有分為3份，被上訴人各取1/3，有平分為2份，被上訴人趙裕新、張樂愚各取1/2者，已難精確計算被上訴人收受廠商支付之金額，就所餘未清償之80萬6,448元，被上訴人各應負債務不履行損害賠償之數額為若干，舉證上實有重大困難。
⒏按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。上訴人已證明其因被上訴人債務不履行而受有損害，惟被上訴人應負債務不履行損害賠償之數額，其舉證顯有重大困難，已如前述，為免上訴人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現。本院依前開民事訴訟法之規定，參酌被上訴人於刑案審理時自述之收受金額最低者，分別為被上訴人趙裕新收受之金額為800萬元，被上訴人張樂愚收受之金額為500萬元，被上訴人林駱忠收受之金額為40萬元，總計為1,340萬元；及各廠商供稱述最低給付金額，分別為：郭大維220萬元、林連造250萬元、唐志海458萬3,442元、范正華等48萬元、黃晉福等195萬2,950元、陳聯榮26萬4,100元、張秋波70萬元、陳靜世等40萬元、陳存盈15萬7,600元，總計為1,323萬8,092元。以刑事判決認定共同收受款項之總金額1,323萬8,092元與前開被上訴人自承收受之金額比例計算，認被上訴人趙裕新本應負債務不履行損害賠償之數額為790萬3,338元，被上訴人張樂愚為493萬9,587元，被上訴人林駱忠為39萬5,167元（計算方式為1,340萬元與1,323萬8,092元相差16萬1,908元，以40萬為1計算單位，800萬為20計算單位，500萬為12.5計算單位，再以16萬1,908除以33.5為4833.07，四拾五入計算，即為40萬元應比例減少之金額，基此，被上訴人林駱忠為39萬5,167元(000000-0000=395167)，被上訴人趙裕新為790萬3,338元(0000000-0000.07×20=0000000，應減少金額小數點以下為0.49，進一位數)，被上訴人張樂愚為493萬9,587元(0000000-0000.07×12.5=0000000，應減少金額小數點以下為0.37，不進位)）。
⒐扣除被上訴人趙裕新、林駱忠於偵查中因清償共同侵權行
為對上訴人連帶應負之損害賠償1,243萬1,644元後，所餘80萬6,448元，被上訴人趙裕新應負債務不履行損害賠償為48萬1,462元（0000000×806448/00000000=481462），被上訴人張樂愚為30萬0,913元（0000000×806448/00000000=300913），被上訴人林駱忠為2萬4,073元（000000×806448/00000000= 24073），是上訴人主張被上訴人應依債務不履行之法律關係，請求被上訴人趙裕新賠償48萬1,462元、被上訴人張樂愚賠償30萬0,913元、被上訴人林駱忠賠償2萬4,073元等語，即為可取。
㈢上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還所受利益部
分，因本院已認其依債務不履行之法律關係請求損害賠償為有理由，爰不予以審究。
七、綜上，上訴人先位之訴依共同侵權行為之法律關係請求被上訴人連帶負賠償責任部分，因被上訴人為時效抗辯而拒絕給付；惟被上訴人負責提案申購及向廠商詢價之業務，未忠實履行詢價之義務，從中收取廠商給付之對價報酬，顯仍違背其職務上應盡之忠實義務，應負債務不履行損害賠償責任，而被上訴人趙裕新、林駱忠於刑事偵查中繳交犯罪所得1,187萬1,000元及56萬0,644元，堪認有以之清償被上訴人共同侵權行為對上訴人應負之損害賠償，上訴人之損害額尚餘80萬6,448元，本院審酌上訴人證明被上訴人應負債務不履行損害賠償數額舉證上確有重大困難，爰審酌相關事證，認被上訴人趙裕新賠償48萬1,462元、被上訴人張樂愚賠償30萬0,913元、被上訴人林駱忠賠償2萬4,073元。從而，上訴人先位聲明，請求被上訴人應連帶給付80萬6448元及遲延利息，並無理由，應予駁回。備位聲明，請求被上訴人趙裕新賠償48萬1,462元、被上訴人張樂愚賠償30萬0,913元、被上訴人林駱忠賠償2萬4,073元，及分別自起訴狀繕本送達之翌日即被上訴人趙裕新、張樂愚均自101年4月28日、被上訴人林駱忠自101年5月1日，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開備位之訴應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2、3、4項所示。至於上訴人先位之訴不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 潘進柳法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
書記官 劉育妃