臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第656號上 訴 人 余林錦鳳訴訟代理人 游雅鈴律師複代 理 人 枋啟民律師上 訴 人 陳鉝全訴訟代理人 林明正律師複代 理 人 余瑞陞律師被上 訴 人 張曾春妹
曾秋菊共 同訴訟代理人 吳宜財律師上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國102年5月10日臺灣新北地方法院102年度訴字第581號第一審判決提起上訴，經本院於103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於核定上訴人租金數額，並命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠訴外人曾石鎮所有新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（
下稱系爭385、374地號土地，合稱系爭土地），於民國87年5月11日因分割繼承而由伊等繼承取得共有，應有部分各為1/2；上訴人余林錦鳳所有門牌號碼新北市○○區○○街○巷○○弄○號之違章建物（下稱系爭5號房屋），占有系爭385地號土地如起訴狀所附之土地複丈成果圖所示A部分，占用面積為76平方公尺，系爭5號房屋現由余林錦鳳及訴外人余德保、余崇瑞、余崇豪及余邱鳳妹居住使用；上訴人陳鉝全所有門牌號碼新北市○○區○○街○巷○○弄○○號之違章建物（下稱系爭27號房屋，與系爭5號房屋合稱系爭房屋），占有系爭374地號土地如起訴狀所附之土地複丈成果圖所示C部分，占用面積為80平方公尺，系爭27號房屋現由陳鉝全及訴外人朱妙霞、陳佳慶居住使用。系爭房屋係曾石鎮前於57年間提供土地與訴外人即建商陳鳳岡、顧正隆、楊國光等人合建房屋，皆屬未辦理保存登記之違章建築，又上訴人嗣後輾轉取得系爭房屋之事實上處分權等事實，業經伊等於臺灣新北地方法院（下稱新北地院）100年度重訴字第109號訴請上訴人拆屋還地事件判決認定在案。上訴人本於與前手間就系爭房屋買賣之法律關係所繼受取得對系爭土地之使用權，而占有系爭土地，係具有法律上原因，是本件應有土地及土地上之房屋同屬一人所有，而將土地及房屋先後讓與相異之人之情形，自應推定房屋受讓人即上訴人就其所有系爭房屋與系爭土地之所有權人即伊等間有租賃關係存在。
㈡另案判決認定上訴人有權使用系爭土地應類推適用民法第
425條之1第1項規定，然並非認為上訴人得因此無償使用系爭土地；依實務見解，認於此情形，房屋所有權人仍應給付土地所有權人相當代價。是上訴人有權使用系爭土地之原因，實係因類推民法第425條之1之法定租賃關係，基於類推適用之合理性、衡平原則、社會通念及總體經濟利益之考量，上訴人應給付租金始符法理，並符公允。
㈢上訴人既與伊等間有租賃關係存在，伊等請求上訴人給付起
訴前5年之租金，且其請求權時效未消滅，是屬適法有據；而伊等係於101年8月31日對上訴人起訴，伊等得請求自96年9月至101年8月5日之租金，其租金金額詳如原判決附表1所述，據此，伊等自得向上訴人追溯請求起訴前5年之租金。余林錦鳳、陳鉝全所有之系爭5號、27號房屋占用伊等所有之系爭385、374地號如附圖Ａ、C所示部分之土地，面積分別為76、80平方公尺等情，且101年申報地價為新臺幣（下同）1萬7,040元/平方公尺，再系爭土地鄰近江子翠捷運站，位居板橋區商業、文教最發達之區域，附近商店林立、捷運交通便利、生活機能完善等情，爰請求以系爭385、374地號土地申報總價10%酌定；又余林錦鳳租用系爭385地號土地之每月租金數額為1萬0,792元，伊等就系爭土地之應有部分均為1/2，是余林錦鳳按月應分別給付伊等之租金為5,396元；陳鉝全租用系爭374地號土地之租金數額為1萬1,360元，是陳鉝全按月應分別給付伊等之租金為5,680元（原審判決⒈核定余林錦鳳就其所有系爭5號房屋占有系爭385地號面積76平方公尺土地部分，自101年9月15日起至余林錦鳳喪失上開房屋事實上處分權之日止，按月應分別給付被上訴人之租金額為3,238元。⒉余林錦鳳應自101年9月15日起至喪失上開房屋事實上處分權之日止，按月分別給付被上訴人各3,238元。⒊余林錦鳳應分別給付被上訴人各19萬1,277元，及均自101年9月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋核定陳鉝全就其所有系爭27號房屋占有系爭374地號面積80平方公尺土地部分，自101年9月18日起至陳鉝全喪失上開房屋事實上處分權之日止，按月應分別給付被上訴人之租金額為3,408元。⒌陳鉝全應自101年9月18日起至喪失上開房屋事實上處分權之日止，按月分別給付被上訴人各3,408元。⒍陳鉝全應分別給付被上訴人各20萬1,344元，及均自101年9月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴），上訴人就原判決聲明不服，提起上訴。被上訴人並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，該部分業已確定）。
二、上訴人則以：㈠余林錦鳳部分：
⒈民法第425條之1規定適用之前提為土地及其土地上之房屋同
屬一人所有，惟系爭385地號土地係原登記為曾石鎮所有，系爭5號房屋則係曾石鎮於57年提供土地與建商陳鳳岡、顧正隆及陳國光合建而成，從而陳鳳岡、顧正隆及陳國光係原始起造而為所有權人，嗣陳鳳岡將所分得系爭5號房屋出售予訴外人黃光遠，黃光遠再轉售伊，而由伊取得事實上處分權，故系爭385地號土地及系爭5號房屋從未同屬一人所有，自無民法第425條之1規定之適用；參照新北地院100年度重訴字第109號判決，伊使用系爭385地號土地之權源係繼受前手依尚未經合法終止、解除之合建關係所取得之基地使用權，並非租賃關係。
⒉兩造於上開100年度重訴字第109號判決中，業經法院認定伊
使用系爭385地號土地之權源係基於繼受建商陳鳳岡、顧正隆依合建關係所取得之基地使用權，且被上訴人亦未上訴而確定，則100年度重訴字第109號判決之認定，自有爭點效；且合建關係與租賃關係，係屬兩者相互排斥，並無法共存之法律關係，然原審判決竟違反爭點效之規定，復又認定被上訴人主張應類推適用民法第425條之1規定，認定兩者有租賃關係等語，其判決顯然違背法令甚明等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡陳鉝全部分：
⒈系爭27號房屋係基於合建之法律關係使用系爭374地號土地
，依最高法院42年台上字第1306號及51年台上字第665號判例意旨所闡釋之既判力，或99年度台上字第781號裁判要旨所闡釋之爭點效，系爭27號房屋使用系爭374地號土地之法律關係為合建並非租賃，委無疑義，自不容再翻異，然原判決竟對系爭27號房屋使用系爭374地號土地之法律關係為合建已有認定之確定判決於不理，反而自行認定應類推適用民法第425條之1之規定，系爭27號房屋使用系爭374地號土地之法律關係應為租賃，被上訴人得依租賃之法律關係向伊請求給付租金，顯然明顯違背既判力及爭點效之相關訴訟法理。
⒉民法第425條之1原係規定土地及其上之房屋同屬一人所有，
而僅將土地或房屋轉讓他人，或同時或先後將土地或房屋轉讓不同之第三人為適用依據，然系爭374地號土地原屬被上訴人之被繼承人曾石鎮所有，系爭27號房屋則屬顧正隆等建商所有，兩個不動產所有權分屬不同之人，與民法第425條之1所規定暨最高法院48年台上字第1457號判例所示事實之情形完全不同，原判決類推適用此等規定或判例認定系爭27號房屋就系爭374地號土地有租賃關係，實與類推適用之法理未合。
⒊系爭27號房屋係基於曾石鎮與建商陳鳳崗、顧正隆、楊國光
等人合建契約所致，並非基於租賃關係，二者明顯有所不同，不因基於合建契約所興建之建物移轉第三人後，使用基地之法律關係卻轉為租賃；遑論租地建築契約，地主僅收取地租，對於建物並無任何權利，承租人對於土地亦無請求移轉所有權之權利，然合建通常係建商於土地上興建建物，並以部分建物給付地主而換取部分土地，相反論之亦同，地主以同意建商於所有土地上興建建物，並以部分土地移轉建商換取建商興建建物中之部分建物，與所謂租地建築契約性質大相逕庭。況伊不因買受系爭27號房屋而成為合建契約之當事人，不論陳鳳崗等有無債務不履行之情事，被上訴人均不得以合建契約向伊主張，乃無疑義。
⒋縱認系爭27號房屋使用系爭374地號土地之法律關係為租賃
有理由，然考以系爭27號房屋處於無尾巷底屬最後一間，巷弄狹小僅寬若小轎車身，僅容摩托車行駛進出甚為不便，且建齡已有40餘年相當老舊，建材設備等亦屬平常，該屋除勉可棲身之外，巷內全無商業可言，生活機能並不算便利，加上伊有極重度之身心障礙，系爭27號房屋確係純粹供伊晚年養老棲身之所，毫無經濟活動可言，原判決以土地法第97條所規定之年息6%為計算標準，顯然失當，伊認以申報地價年息1%計算較為合理，請求比照本院90年度重上字第156號判決調整地租之基準，以減輕伊負擔等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張曾石鎮所有系爭385、374地號土地，於87年5月11日因分割繼承而由被上訴人張曾春妹及曾秋菊繼承取得共有，應有部分各為1/2，而上訴人余林錦鳳所有系爭5號房屋占有系爭385地號土地如起訴狀所附之土地複丈成果圖所示A部分，占用面積為76平方公尺，系爭5號房屋現由上訴人余林錦鳳及余德保、余崇瑞、余崇豪及余邱鳳妹居住使用；上訴人陳鉝全所有系爭27號房屋，占有系爭374地號土地如起訴狀所附之土地複丈成果圖所示C部分，占用面積為80平方公尺，系爭27號房屋現由上訴人陳鉝全及朱妙霞、陳佳慶居住使用。系爭5號、27號房屋係曾石鎮前於57年間提供土地與建商陳鳳岡、顧正隆、楊國光等人合建房屋，皆屬未辦理保存登記之違章建築，又上訴人余林錦鳳與陳鉝全均嗣後輾轉取得系爭5號、27號房屋之事實上處分權等事實，業據其提出土地登記第二類謄本、新北市板橋地政事務所土地複丈成果圖及新北地院100年度重訴字第109號民事判決等影本為證（原審調解卷第12至57頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人就系爭房屋繼受其前手取得對系爭土地之使用權，而占有系爭土地，雖具有法律上原因，然非得無償使用土地，本件有土地及土地上之房屋同屬一人所有，而將土地及房屋先後讓與相異之人之情形，類推民法第425條之1規定，推定系爭房屋之受讓人即上訴人與系爭土地之所有權人即伊等間有租賃關係存在，爰請求核定租金及給付租金等語。上訴人則以前開情詞置辯。經查：
㈠按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係；其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項定有明文。又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年臺上字第1457號判例參照）。故必須土地及該土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有民法第425條之1規定之適用。查曾石鎮前於57年間提供土地與建商陳鳳岡、顧正隆、楊國光等人合建房屋，系爭房屋皆屬未辦理保存登記之違章建築，又上訴人余林錦鳳與陳鉝全均嗣後輾轉取得系爭5號、27號房屋之事實上處分權等事實，業如前述，足見系爭土地及房屋未曾同屬一人所有，核與民法第425條之1之規定尚屬有間。
㈡被上訴人前於100年間對上訴人起訴請求拆屋還地，經新北
地院100年度重訴字第109號判決駁回敗訴，上開判決理由並認定曾石鎮前於57年間與建商陳鳳岡、顧正隆、楊國光等人訂有合建契約，約定由曾石鎮提供土地，陳鳳岡、顧正隆、楊國光等人興建房屋，房屋建築完成由曾石鎮分得其中8戶，並於該8戶房屋辦理保存登記後，曾石鎮再將建商分得房屋之基地辦理所有權移轉登記予建商。系爭房屋未辦理保存登記，無法辦理所有權移轉登記，由陳鳳岡、顧正隆、楊國光因原始起造而為所有權人，上訴人輾轉自原始所有權人買受讓與系爭房屋，受讓系爭房屋事實上處分權。就建商陳鳳岡、顧正隆、楊國光等人與土地所有人曾石鎮間，在無事證可認契約雙方別有特約之情形下，建商陳鳳岡、顧正隆等人本於合建契約而得使用系爭土地之權，於合建契約未依法終止或因其他事由而解消前，仍屬有效存在。陳鳳岡、顧正隆將系爭土地上之房屋輾轉出賣予上訴人，在社會一般觀念上，可認有將該房屋之事實上處分權，連同因合建契約而得使用房屋基地即系爭土地之使用權，一併交與買受人之意。上訴人基於與前手就系爭房屋買賣之法律關係，繼受前手依法尚未經合法終止、解除之合建關係所取得之基地使用權，占有系爭土地，非無正當權源等語，有上開判決在卷可稽（原審調解卷第15至57頁），且因被上訴人亦未上訴而確定。
㈢被上訴人雖主張上訴人有權使用系爭土地之原因，係因類推
民法第425條之1之法定租賃關係，基於類推適用之合理性、衡平原則、社會通念及總體經濟利益之考量，上訴人應給付租金始符法理，並符公允等語。按所謂類推適用，係指就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞之方法而言。未經法律規範之事項，是得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。查民法第425條之1規定之立法理由為「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃」，即在土地及其土地上房屋異其所有人，就形成此情形無其他法律關係可依循時，始認有此法定租賃權存在。
㈣查系爭房屋係陳鳳岡、顧正隆、楊國光等人與曾石鎮間因合
建契約所興建房屋之一，因未辦理保存登記，無法辦理所有權移轉登記，由陳鳳岡、顧正隆、楊國光因原始起造而取得所有權，在無事證可認契約雙方別有特約之情形下，陳鳳岡、顧正隆等人本於合建契約而得使用系爭土地之權，於合建契約未依法終止或因其他事由而解消前，仍屬有效存在。上訴人輾轉自陳鳳岡、顧正隆取得系爭房屋事實上處分權，亦取得因合建關係所取得之基地使用權，已如前述。次查，曾石鎮依合建契約有移轉合建土地予建商之義務，曾石鎮之子曾阿統於新北地院100年重訴字第109號審理時證稱合建時有講好，房屋蓋好後伊父親應分得之部分辦理保存登記後，建商分得部分才辦理基地過戶。當初約定分配比例為伊父親1/3，建商2/3，先蓋第一批24戶，依約定伊父親本可分到8戶，但很勉強拿到6戶，後續建商因沒有錢，故房屋沒蓋完。嗣伊父親未向建商表示不蓋房屋，但曾向建商抗議，希望儘快完成，分配伊等應得之房屋等語（新北地院100年重訴字第109號卷2第107、108頁），而被上訴人於前開事件審理時亦主張因建商不完全給付，曾石鎮得行使同時履行抗辯，故未依約移轉基地所有權予建商顧正隆等人等語（新北地院100年重訴字第109號卷2第232頁背面），顯見曾石鎮在世時，不但曾積極催促建商依約履行，且迄未終止或解除合建契約，而系爭房屋未能辦理保存登記，係因曾石鎮與建商等人間合建之糾紛，曾石鎮拒絕移轉基地所有權所致。
㈤被上訴人雖主張因建商等人不完全給付，曾石鎮行使同時履
行抗辯權，拒絕移轉系爭房屋坐落基地所有權予建商等人，但被上訴人為曾石鎮之繼承人，繼承系爭土地應有部分各1/2，亦繼承上開合建契約關係，在合建契約未合法終止或解除前，被上訴人依合建契約仍負有移轉系爭土地所有權予建商之義務，並應容忍系爭房屋因合建契約得使用系爭土地之權利。況建商雖未完全履約，惟曾石鎮就建商所建第一批24戶房屋，亦已分得6戶，非全然未獲合建之利益。是本件系爭土地及系爭房屋不屬同一人所有之情形，非民法第425條之1規定情形可相比擬，被上訴人主張類推民法第425條之1規定，兩造間有租賃關係，請求核定租金及給付租金等語，尚無可取。
五、綜上，上訴人輾轉自建商受讓系爭房屋之事實上處分權，及因合建契約而得使用房屋基地即系爭土地之使用權，被上訴人因繼承合建契約，負有移轉系爭土地所有權予建商之義務，並應容忍系爭房屋因合建契約得使用系爭土地之權利，被上訴人主張類推民法第425條之1規定，兩造間有租賃關係，請求核定租金及給付租金，即屬無據。從而，被上訴人請求核定上訴人余林錦鳳所有系爭5號房屋，自101年9月15日起按月應給付被上訴人之租金各為3,238元，上訴人陳鉝全所有系爭27號房屋自101年9月18日起按月應給付被上訴人之租金各為3,408元；及請求上訴人余林錦鳳自101年9月15日起至喪失上開房屋事實上處分權之日止，按月應分別給付被上訴人租金額為各3,238元，應分別給付被上訴人191,277元，請求上訴人陳鉝全自101年9月18日起至喪失上開房屋事實上處分權之日止，按月應分別給付被上訴人之租金額各3,408元，並應分別給付被上訴人各201,344元，為無理由，應予駁回。原審核定租金金額，判命上訴人給付租金，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 潘進柳法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。