臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第635號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳佳雯律師複 代理人 連世昌律師被 上訴人 乙○訴訟代理人 董家豪律師複 代理人 枋啟民律師上列當事人間請求履行協議書等事件，上訴人對於中華民國102年5月10日臺灣○○地方法院101年度訴字第○○○號第一審判決提起上訴，本院於民國102 年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣伍拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人之配偶即訴外人丙○○與上訴人於民國101 年6 月間發生婚外情，經被上訴人發現後，兩造於
101 年7 月4 日在新北市○○區公所調解委員會成立調解，由上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）8 萬元（下稱系爭調解書），上訴人另與被上訴人於同日簽立切結書（下稱系爭切結書），保證不再與丙○○有任何聯繫，包括見面、手機通訊及不正當外出，若再犯願賠償被上訴人100 萬元。嗣被上訴人於101 年9 月23日晚上11時許，發現上訴人違反系爭切結書之約定，利用手機「Whats App 」軟體主動與丙○○聯繫，另上訴人於101 年11月10日以手機與丙○○通話42秒。爰本於系爭切結書之法律關係，請求上訴人給付被上訴人
100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（原審判命上訴人如數給付，上訴人不服，提起上訴。）答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭切結書簽立之目的，係為確保被上訴人與丙○○家庭關係圓滿，是以通訊頻率與內容若未逾越一般朋友間之正常往來，即未違反系爭切結書，否則將侵害上訴人依憲法第12條所保障之通訊自由。上訴人與丙○○之通訊內容與頻率為一般朋友間之日常問候，並無損害被上訴人家庭關係圓滿之惡意，被上訴人依系爭切結書請求上訴人給付
100 萬元，顯與被上訴人實際損害相差懸殊，爰請求酌減至相當數額等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查被上訴人主張上訴人與被上訴人之配偶丙○○於101 年
6 月間發生婚外情，經被上訴人發現後，兩造於101 年7 月
4 日在新北市○○區公所調解委員會成立調解，由上訴人支付被上訴人8 萬元，上訴人並於同日簽立系爭切結書，同意不再與丙○○有任何聯繫，包括見面、手機通訊及不正當外出，若再犯願賠被上訴人100 萬元。嗣被上訴人於101 年9月23日晚上11時許，發現上訴人以手機「Whats App 」軟體傳送訊息予丙○○，另於101 年11月10日以手機與丙○○通話42秒之事實，為兩造所不爭執，並有系爭調解書、系爭切結書、手機畫面等影本在卷可稽（見原審卷第8 至10頁），堪信為真實。至被上訴人主張上訴人違反系爭切結書，應給付違約金100 萬元，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：上訴人是否違反系爭切結書之約定？違約金是否過高？應否酌減？茲分述如下。
四、上訴人是否違反系爭切結書之約定？㈠上訴人固不否認簽署系爭切結書，惟抗辯系爭切結書係為確
保被上訴人與丙○○間家庭關係圓滿，上訴人與丙○○間通訊頻率及內容並未逾越一般朋友間之正常往來，故未違反系爭切結書，如認系爭切結書包含一切朋友間正常通訊及往來之行為，將侵害上訴人依憲法第12條所保障之通訊自由等語，然為被上訴人所否認。經查兩造於101 年7 月4 日成立之系爭調解書載明：「茲因對造人乙○○（即上訴人）在101年6 月份與聲請人（即被上訴人）之太太丙○○發生超友誼之行為，被聲請人抓到產生糾紛。雙方願意和解... 」，有被上訴人提出之系爭調解書1 紙附卷可稽（見原審卷第8 頁），堪認上訴人與丙○○於兩造成立調解前，確有超越正常朋友之來往，而已危及被上訴人與丙○○間婚姻關係，並經兩造成立調解，由上訴人賠償被上訴人。次查上訴人於同日出具予被上訴人之系爭切結書則約定：「立切結書人乙○○（即上訴人）不再與丙○○有任何聯繫，包括見面、手機通訊及不正當外出，若再犯將願賠丙○○之夫甲○（即被上訴人）新臺幣一百萬元整」等語，此觀被上訴人提出系爭切結書之記載亦明（見原審卷第9 頁）。衡諸類此配偶婚外情事件，恆係發生於不公開之場所，復因他方配偶事實上無法掌控發生婚外情一方配偶之行動及通訊自由，故其蒐證及訴訟上舉證之困難度較其他一般侵權行為事件為高，而有婚外情之一方配偶，與其婚外情對象若有見面或通訊之行為，即有繼續發生婚外情之可能。故為緩和他方配偶蒐證不易及減輕其於訴訟上所負之舉證責任，並確實斷絕一方配偶與該對象繼續婚外情之可能，他方配偶與婚外情對象約定不得與該一方配偶見面、手機通訊及不正當外出，否則應予賠償或給付違約金之約定，係為維護他方配偶之合法婚姻關係，尚無違反公共秩序、善良風俗之情，亦不致對該一方配偶與其婚外情對象之行動或通訊自由過度限制，其約定自屬有效。上訴人抗辯系爭切結書約定其不得與丙○○見面、手機通訊等一般朋友正常往來，係剝奪其依憲法第12條保障之通訊自由云云，尚屬無據。
㈡上訴人又抗辯101年9月23日傳送之「Whats App」軟體訊息
係回應丙○○之訊息，另101 年11月10日之手機通話係其回撥丙○○之來電，並未違反系爭切結書之約定等語。經查證人丙○○於本院證稱上訴人於簽訂系爭切結書後即未再與伊聯絡，伊曾打電話詢問上訴人就系爭賠償負擔是否過重，想問上訴人是否安好，上訴人未接電話，事後回電話，聽到伊聲音即掛掉電話，上訴人應該不記得伊之電話；在此之前伊曾發過1 個「Whats App 」簡訊給上訴人，問上訴人此事結束後應該可以過得很幸福，上訴人始回覆簡訊予伊等語（見本院卷第42至43頁），與上訴人所辯固屬相符。惟查上訴人於101 年9 月23日以「Whats App 」軟體傳送訊息予丙○○，其內容為「我不幸福阿」、「估耐（good night）」，有被上訴人提出翻拍丙○○手機畫面附卷可憑（見原審卷第10頁），核其內容係不願與丙○○分手之意，已逾越上訴人所辯一般朋友問候之程度。另上訴人於101 年11月10日以手機與丙○○通話時間長達42秒，並據原審調閱丙○○及上訴人手機通聯紀錄查明屬實（證物外放），而該日全日及前1 日（101 年11月9 日）丙○○均無發話予上訴人手機之通聯紀錄，故丙○○證稱係上訴人不知丙○○電話號碼，僅回撥丙○○來電云云，顯與事實不符。又若上訴人回撥聽到丙○○聲音即掛斷電話，衡情通話時間亦無可能長達42秒，故證人丙○○證稱係伊打電話予上訴人，上訴人回撥時聽到伊聲音即行掛斷云云，顯難憑信，該次通話係上訴人主動打電話予丙○○，上訴人確已違反系爭切結書之約定，與丙○○以手機通訊（即傳送訊息及通話），至為明確。
五、違約金是否過高？應否酌減？㈠按民法所定違約金有以預定債務不履行之損害賠償額為目的
，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；或以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院102年度台上字第294號、99年度台上字第201號判決意旨參照）。又懲罰性違約金與賠償額預定性違約金，固均係以確保契約履行為目的，然所不同者，乃賠償額預定性違約金，係在填補債權人因該約定之債務不履行行為所受之損害，是以債權人據此請求者，雖不必詳實證明其損害數額，但至少應證明其損害存在。然而懲罰性違約金者，因債權人本得就其損害另為請求，顯見懲罰性違約金係著眼於債務人所為債務不履行行為本身之非難性，換言之，只要債務人有約定之債務不履行行為，債權人即得據此為請求，不以其確因該債務不履行而受實害結果為要件，故懲罰性違約金有無核減必要，除應審酌上開事項外，並應審究債務人就債務不履行行為之非難性程度之高低。㈡經查兩造因上訴人與丙○○發生超友誼關係後，除成立系爭
調解書，約定上訴人賠償被上訴人8 萬元外，上訴人並簽立系爭切結書，約定不得與丙○○有任何聯繫，包括見面、手機通訊及不正當外出，上訴人違反時願賠被上訴人100 萬元，此觀系爭切結書之記載即明（見原審卷第9 頁）。核諸兩造簽訂系爭切結書之目的，係強制上訴人不得再與丙○○聯繫、見面、手機通訊及不正當外出，上訴人一有違反，被上訴人即得請求給付違約金，且被上訴人除得請求違約金外，並無放棄請求上訴人履行原來給付之意，其目的非以預定上訴人債務不履行時之損害賠償總額，而係強制上訴人債務之履行，其性質應屬懲罰性之違約金。本件上訴人於101 年7月4 日簽訂系爭切結書，與被上訴人約定不得與丙○○有任何聯繫，包括見面、手機通訊及不正當外出，惟上訴人之後仍分別於同年9 月23日以「Whats App 」軟體傳送「我不幸福阿」、「估耐（good night）」之簡訊予丙○○，另於
101 年11月10日則主動撥打電話予丙○○，通話時間達42秒，被上訴人自得依據系爭切結書之約定，請求上訴人給付懲罰性違約金。本院審酌上訴人於101 年7 月4 日除與被上訴人簽訂系爭切結書外，另與被上訴人簽訂系爭調解書，約定賠償被上訴人8 萬元，付款方式自101 年9 月8 日起至同年
12 月8日止，每期2 萬元分4 期清償，此觀系爭調解書之記載即明（見原審卷第8 頁），惟上訴人於簽訂系爭切結書後，其應分期給付之損害賠償8 萬元尚未給付完畢，即先後2次於同年9 月23日、11月10日以手機「Whats App 」軟體傳送逾越一般朋友問候內容之訊息予丙○○，並以手機主動發話聯繫丙○○，時間長達42秒，其情節依一般客觀事實確可能損及被上訴人之婚姻關係，其可非難性非低，惟次數尚非頻繁，及上訴人目前從事快遞工作，名下無財產，101 年度給付總所得額約43萬元，並育有一未成年子女（見本院卷第
21 至23 頁）等情，認被上訴人請求100 萬元懲罰性違約金仍屬過高，應予核減為50萬元，始稱允適，上訴人逾此範圍之請求，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人違反系爭切結書不得與丙○○以手機通訊方式聯繫之約定，分別於101 年9 月23日、101 年11月10日以手機傳送訊息予丙○○，及以手機與丙○○通話。從而，被上訴人依據系爭切結書之法律關係，請求上訴人給付懲罰性違約金50萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日即101 年11月30日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至被上訴人逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。其就不應准許部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應予准許部分，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第
2 項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，理由雖與本院略有不同，然結論並無不合，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 周舒雁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
書記官 蔡宜蓁