臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第637號上 訴 人 邱葉寶琴被 上訴 人 郭麗美上列當事人間違約金核減等事件，上訴人對於中華民國102年4月16日臺灣桃園地方法院101年度訴字第500號第一審判決提起上訴，本院於103年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國90、91年間向被上訴人借款新臺幣（下同）100萬元（下稱系爭100萬元借款）及50萬元（下稱系爭50萬元借款），並依序提供如原判決附表一、附表二（下稱附表一、二）之土地，設定本金最高限額抵押權予被上訴人，系爭100萬元借款，伊已清償45萬元，另2筆借款均約定3分利，其中100萬元借款，每月利息3萬元，系爭50萬元借款，每月利息1萬5,000元，伊自91年5月15日起至92年1月15日止計9個月，每月以支票支付被上訴人利息4萬5,000元，共40萬5,000元，是2筆借款已清償本金與利息共85萬5,000元。嗣伊無力清償2筆借款，被上訴人取得臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）93年度拍字第396號、第398號准予拍賣抵押物裁定（下以號數稱之），並於93年間持第398號裁定聲請同法院以93年度執字第13178號強制執行事件（下稱第13178號執行事件）拍賣附表一之土地，其後於98年間持第396號裁定拍賣附表二之土地，僅受部分之清償。惟兩造間上開借款，並無利息之約定，被上訴人假藉違約金之名變相為利息之請求，第13178號執行事件中，被上訴人所受分配之違約金高達143萬2,000元，顯已超過民法第205條規定年息20%之上限，被上訴人對於超過部分應無請求權，應依法酌減至法定年息上限即39萬2,368元，超過部分伊自得依不當得利請求返還；兩相扣減後之差額為103萬9,632元，加計伊已清償之85萬5,000元，伊可請求返還金額為189萬4,632元，扣除伊尚欠之借款本金25萬220元，及桃園地院99年度訴字第1340號判決（下稱第1340號判決）酌減後之違約金數額71萬3,770元，伊可請求返還之數額為93萬642元等情，爰依不當得利之法律關係，求為命被上訴人如數給付之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應返還上訴人93萬642元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭2筆借款除以書面約定清償日期外，更以抵押權設定契約書約定違約金為逾期每百元每日2角，係屬於懲罰性質之違約金，故不能僅以最高利率20%作為計算基礎。再伊為系爭借款而向銀行貸款，取得貸款後全數借予上訴人，而該筆貸款之每月本息仍由伊支付予銀行，可知上訴人逾期未還款，確已致伊受有損害，第13178號執行事件，伊依法所受分配之違約金143萬2,000元，自屬適當，並無過高而顯失公平情事，上訴人請求酌減及返還差額，顯無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人於90年間向被上訴人借款100萬元，嗣於91年3月27日再向被上訴人借款50萬元，並依序提供附表一、二之不動產，各設定本金最高限額500萬元抵押權予被上訴人，利息均為每月3分利，系爭100萬元借款每月利息3萬元，系爭50萬元借款每月利息1萬5,000元，並均應於92年4月1日返還，約定「逾期每百元每月二角」之違約金，嗣於93年間被上訴人以上訴人未清償借款為由，分別取得第396號、398號拍賣抵押物裁定，再持第398號拍賣抵押物裁定，聲請桃園地院以第13178號執行事件拍賣附表一所示土地，所得金額234萬3,000元，分配表所列被上訴人分配本金為100萬元、違約金143萬2,000元，實際受分配218萬1,780元，尚有本金25萬220元迄未清償，被上訴人復於98年間持第396號拍賣抵押物裁定，聲請同法院以98年執字第58569號強制執行事件（下稱第58569號執行事件）拍賣如附表二所示編號1、2之土地，第一次分配被上訴人原受分配金額為借款本金50萬元，違約金260萬5,000元，上訴人乃對被上訴人起訴，主張第58569號執行事件第一次分配表所列被上訴人得受分配之違約金260萬5,000元過高，應予核減並變更分配金額，經桃園地院以第1304號判決酌減違約金為71萬3,770元，並命重為製作分配表確定，第58569號執行事件重新製作分配表，改列被上訴人可受分配之違約金為71萬7,330元，被上訴人未獲清償之借款本金為22萬7,741元等情，為兩造所不爭，復有借款證、分配表及第1304號判決附卷可稽，並經本院調閱第396號、398號拍賣抵押物裁定、第13178號、第58569號執行事件、第1304號判決等案卷，核閱屬實，堪信為真實。
四、上訴人主張，被上訴人於第13178號執行事件中，受分配違約金高達143萬2,000元，已超過年息20%之上限，應酌減為39萬2,368元，被上訴人應返還103萬9,632元，加計伊已清償85萬5,000元，再扣除伊尚欠之借款本金25萬220元，及第1340號判決酌減後之違約金數額71萬3,770元，伊可請求被上訴人返還93萬642元等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭50萬元借款部分：按確定判決之既判力，固以訴訟標的
經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。第58569號執行事件於99年6月27日製作之分配表，被上訴人受分配金額為借款本金50萬元（次序4），違約金260萬5,000元，有第一次分配表在卷可考（見第58569號執行事件案卷二第80頁），嗣上訴人起訴請求酌減違約金，經第1304號確定判決認定，系爭50萬元借款兩造間實際借款本金為48萬5,000元（即借款時已預扣1萬5,000元利息），而兩造約定每月利息為1萬5,000元（換算年息為36%，1萬5,000元×12月=18萬元；18萬元÷50萬元=36%），惟上訴人既已任意給付，於兩造間即屬有效之清償，並無超過部分應予返還之問題。另逾期未付之違約日期係自92年4月2日起至99年5月19日止共2,605日，前開第一次分配表所列計之違約金260萬5,000元過高，應核減為71萬3,770元，並命重為製作分配表，嗣第58569號執行事件重新製作分配表，改列被上訴人可受分配之違約金金額為71萬7,330元等情，業據本院調閱第1304號確定判決及第58569號執行事件案卷查明屬實，而第1304號確定判決與本件訴訟當事人相同，就系爭50萬元借款兩造約定之違約金是否過高之重要爭點，已本於當事人辯論之結果加以判斷，被上訴人又未舉證該判斷有顯然違背法令，或提出新訴訟資料，足以推翻前開判斷，依前開說明，兩造及本院就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。
㈡系爭100萬元借款部分：
⒈按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其
貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。上訴人主張系爭100萬元借款，預扣3個月利息9萬元，亦即實際交付上訴人之金額為91萬元一節，核與被上訴人於原審自承有先收到3個月的利息，每個月3萬元共9萬元等語相符（見原審卷第121頁背面），是系爭100萬元借款，其中9萬元因係預扣3個月利息，欠缺金錢交付之要件，此部分不應計為借款本金，上訴人實際向被上訴人借款之本金為91萬元。又系爭100萬元借款，約定月息3分，每月利息為3萬元，已如前述，換算利率為年息36%（每月利息3萬元×12月=36萬元，36萬元÷100萬元=36%），又上開利率固逾民法第205條所定約定利率年息20%之上限，惟約定利率超過週年20%者，民法第205條既僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，則債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還（最高法院29年上字第1306號判例意旨參照）。上訴人雖主張，其以支票支付2筆借款自91年5月15日起至92年1月15日止之利息9期，每期4萬5,000元，合計40萬5,000元等情，既已為上訴人任意交付，不論是否逾上述約定利率之上限，均不得請求返還，上訴人主張應自本金扣除云云，顯無可採。另上訴人主張已清償45萬元（含預扣9萬元＋27萬元利息，9萬元被扣抵）云云，惟其中預扣9萬元部分，已不計入系爭100萬借款元本金，至27萬元利息為被上訴人任意交付，依前開說明，亦不得請求返還，再上訴人稱被扣抵95年2至4月利息共9萬元部分，則未據其舉證證明之，是其主張已清償45萬元，應予扣除云云，殊不可採。
⒉次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。而當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第252條規定減至相當之數額，惟違約金是否過高，應由債務人就此利己之抗辯負舉證之責，法院並應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能如期履行時，債權人可得享受之利益，以為酌定之標準。依系爭100萬元借款證記載，清償期為92年4月1日，違約金為逾期每百元每日2角（見原審卷第27頁），兩造復無其他關於逾期損害賠償之約定，堪認前開違約金之約定，屬損害賠償額預定性之性質。系爭100萬元借款所實際成立之消費借貸關係為91萬元，已如前述，上訴人於92年4月1日約定之清償期屆至後，並未清償上述本金，復為兩造所不爭執，被上訴人自得依前開約定，請求上訴人給付自92年4月2日起算之違約金。再依兩造簽訂之借款證約定，違約金應按每百元每日2角元（相當於年息73%）計付，參以前開借款證上雖記載「無利息之約定」，然依前所述，兩造實際約定借款期間之年息為36%（每月3分利，每月利息3萬元），於設定抵押權時則記載無利息，僅於逾期後有上述相當年息73%之違約金，被上訴人自承：「（當時為何不寫利息要寫違約金？）因為代書說不能重複，我當初是委託代書把錢借出去。」等語（見第1304號確定判決卷第43頁），堪認上訴人主張，被上訴人是為賺取高額利息，乃以約定高額違約金方式設定等情，尚非無稽。再上訴人未於期限內清償，被上訴人遭受之損失係無法利用該金額所造成之損失，倘上訴人如期清償，被上訴人復將金錢另行貸與他人，依民法第205條規定，最高可收取按年息20%計算之利息，堪認被上訴人請求按每百元每日2角元計付違約金，尚屬過高，應減至按年息20%計算為適當。準此，以系爭100萬元借款實際本金為91萬元計算，第13178號執行事件自92年4月2日至94年3月17日（716日）之違約金（見原審卷第6頁），應核減為35萬7,284元為適當（91萬元×20%=18萬2,000元，18萬2,000元÷365天=499元（日息），499元×716日（違約日數）=35萬7,284元），被上訴人於該執行事件分配所得之違約金為143萬2,000元，扣除核減之違約金35萬7,284元後，上訴人可請求返還之金額為107萬4,716元（143萬2,000元-35萬7,284元）。
⒊惟第13178號執行事件被上訴人尚有25萬220元之本金未受清
償，有該分配表在卷可稽（見原審卷第7頁），復為上訴人所不爭執，依系爭100萬元借款證之約定仍應計算違約金，是自94年3月18日起算至上訴人提起本件訴訟後之102年3月18日即有8年計2,922日（365日×8年+2日，其中2年為閏年），此期間上訴人尚應給付被上訴人違約金40萬314元（25萬220元×20%=5萬44元，5萬44元÷365天=137元（日違約金），137元×2,922日（違約日數）=40萬314元），另上訴人於第58569號執行事件中尚有本金22萬7,741元及違約金71萬3,770元迄未清償，有該次分配表在卷足憑（見上開執行卷二第193頁）。依此計算，上訴人至少尚應給付被上訴人159萬2,045元（第13178號執行事件未清償本金25萬220元+違約金40萬314元+第58569號執行事件未清償本金22萬7,741元+違約金71萬3,770元），已高於上訴人可請求返還之107萬4,716元，上訴人主張，被上訴人受有不當得利93萬642元應予返還云云，自不可採。
五、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付93萬642元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。從而原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 吳青蓉法 官 潘進柳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 1 日
書記官 魏淑娟