臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第779號上 訴 人 蔡麗霞訴訟代理人 陳郁婷律師被 上訴人 呂秋華訴訟代理人 陳凱平律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年6月14日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4226號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國103年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參拾肆萬陸仟壹佰伍拾肆元，及自民國一０二年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
追加之訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回部分第二審訴訟費用及追加部分之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。上訴人於原審請求：被上訴人應給付上訴人新台幣(下同)52萬1,312元，及自民國100年12月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本院審理時主張本件除主觀給付不能外，另依民法第232條、第247條之規定，追加主張可歸責於被上訴人之事由而為給付遲延、自始客觀給付不能之損害賠償，請求被上訴人應給付上訴人125萬元，暨自聲明上訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息(見本院卷第16頁)。
核上訴人追加請求部分，與其原主張因被上訴人就其攤位權利及許可證之使用上，屬主觀給付不能，進而解除契約等情為同一基礎事實，且部分屬擴張應受判決事項之聲明(營業稅、營業所得稅、換證費等部分)，依上開說明，並無不合，程序上應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：兩造於82年5月27日簽訂讓渡合約（下稱系爭契約），上訴人以40萬元為對價，受讓被上訴人所有臺北市政府攤販營業許可證（營業種類：飲食、營業地點：臺北市○○區○○○路○○○號前、營業時間：18時至24時，下稱系爭攤販執照）之使用權，並約定將來法令容許系爭攤販執照變更名義時，被上訴人應無條件提供文件及配合辦理權利轉讓事宜。上訴人受讓上開權利後，因被上訴人於89年10月31日系爭攤販執照有效期限屆至前，怠於申請換發新證致系爭攤販執照失效，上訴人因而失去系爭攤販執照之使用權，是被上訴人未確保系爭攤販執照所賦與系爭攤位之使用權，故本件可歸責於被上訴人之事由而有主觀給付不能，上訴人自得依民法第256條規定，以100年12月9日之民事準備狀解除系爭契約，且被上訴人應依民法第226條、第259條、第260條、第179條規定負損害賠償責任。退萬步言之，縱非主觀給付不能，則本件係可歸責於被上訴人之事由而為給付遲延，被上訴人應依民法第232條、第259條、第260條、第179條規定負損害賠償責任。再退萬步言之，縱非主觀給付不能或給付遲延，認攤位權利及許可證之使用本為不得讓渡之權利，本件為自始客觀給付不能，契約應自始無效，則依據民法第247條、第179條規定，被上訴人應向上訴人負損害賠償責任。擇一而請求，其損害之金額如下：1.被上訴人返還上訴人已給付之讓渡價金40萬元及賠償上訴人墊付之稅費損失13萬3,552元(原請求12萬1,312元，嗣又改稱12萬3,760元)；
2.每月須另給付1萬8,000元租金向他人於寧夏夜市承租攤位；損失275萬4,000元、696萬6,000元計972萬元。惟僅先一部請求其中125萬元。起訴聲明：(一)被上訴人應給付上訴人52萬1,312元，及自100年12月21日起至清償日止按年息5％計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。嗣原審判決駁回上訴人之訴，對此，上訴人不服提起上訴，爰於本院上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人52萬1,312元，暨自聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。追加聲明：被上訴人應給付上訴人72萬8,688元，暨自聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以系爭契約之給付標的為因將來法令變更而得申請變更系爭攤販執照之名義人或系爭攤位因政令遷移他處時，被上訴人有配合辦理之義務。惟現行法令尚未允許變更名義人，亦未因政令遷移他處，且系爭攤販執照雖因被上訴人未於執照有效期限屆滿前向臺北市市場處辦理換照而逾期失效，但因被上訴人具備系爭攤販執照之「原發證」身分，且為列管有案之攤販，依臺北市攤販管理自治條例（下稱攤販管理條例）第6條第2項規定，得隨時向主管機關申請核發攤販營業許可證，足見被上訴人並無上訴人主張之給付不能。又攤位位置並非系爭契約之約定範圍，且系爭攤販執照不符合規劃進入寧夏夜市之資格，是上訴人主張所謂進入寧夏夜市云云，請求本件賠償，均無理由。上訴人解除系爭契約不合法，其請求被上訴人返還讓渡價金40萬元、及賠償損害984萬1,312元，均無理由。又兩造於原審曾移付調解，被上訴人表示願申請系爭攤販證交付上訴人，且已詢問市場處，該處回覆可以申請，被上訴人擬備資料送交申請，惟遭上訴人拒絕，並具狀表示不願繼續調解，實非被上訴人不為給付。且上訴人並未證明被上訴人日後之給付於上訴人無利益，則上訴人依民法第232條請求遲延給付之賠償，毫無理由。再退步言之，上訴人曾持有系爭攤販證長達7至8年期間，上訴人主張解約，請求給付全額40萬元之讓渡價金以及稅金，亦不合理等語。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：(見103年4月14日準備程序筆錄第3頁)
(一)兩造於82年5月27日簽訂系爭契約，上訴人以40萬元為對價，並約定：「雙方為攤位之讓位，彼此同意立約如下：一、位於臺北市○○○路○○○號前之攤位（攤位號0227號）壹所，甲方（即被上訴人）願將此攤位讓渡於乙方（即上訴人）經營；二、本讓渡攤位將來若有需辦理過戶，而需要甲方之全部印信證明或出面處理，甲方應即時無條件供應印信證明或出面處理事項…五、本攤位讓渡係只讓渡其執照，其攤位所在位置則不給予位置」等語。
(二)上訴人並未在臺北市○○○路○○○號前設攤營業，惟兩造約定該地點之攤位營業稅由上訴人繳納。
(三)臺北市政府攤販營業許可證之有效期間為3年，攤販如欲繼續營業，應於期滿前3個月重新提出申請。兩造簽約後，被上訴人有將系爭攤販執照交付上訴人，並曾於系爭攤販執照期限屆滿時，申請換發新證交付上訴人，惟被上訴人未於89年10月31日系爭攤販執照有效期限屆滿前向臺北市市場處提出繼續營業之申請並辦理換照，系爭攤販執照經公告自90年1月1日起逾期自動失效。
(四)被上訴人在臺北市設籍6個月以上，且自74年起至90年1月1日系爭攤販執照失效止，為臺北市市場處登記列管之系爭攤販執照登記名義人，具系爭攤販執照之「原發證」身分。
四、兩造爭執事項：(見103年4月14日準備程序筆錄第3頁)
(一)被上訴人是否給付不能或給付遲延？攤位位置是否為系爭合約之約定義務範圍？對此，上訴人以100年12月9日之民事準備狀解除系爭契約，是否合法？
(二)上訴人依民法第226條、第232條、第259條或第179條及第260條規定請求被上訴人返還上訴人已給付之讓渡價金、賠償損害金共計125萬元，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。又按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言(最高法院22年上字第3180號判決意旨參照)。查上訴人主張被上訴人於系爭攤販執照期限屆至前，因怠於申請核發新證，致系爭攤販執照失效，使上訴人喪失使用系爭攤販執照之權利，屬給付不能等語，被上訴人則以上開辯詞置辯。經查：
1.兩造於82年5月27日簽訂系爭契約，上訴人以40萬元為對價，並約定：「雙方為攤位之讓位，彼此同意立約如下：一、位於臺北市○○○路○○○號前之攤位（攤位號0227號）壹所，甲方（即被上訴人）願將此攤位讓渡於乙方（即上訴人）經營；二、本讓渡攤位將來若有需辦理過戶，而需要甲方之全部印信證明或出面處理，甲方應即時無條件供應印信證明或出面處理事項…五、本攤位讓渡係只讓渡其執照，其攤位所在位置則不給予位置」，為兩造所不爭執（見不爭執事項(一)），是上訴人僅取得攤販執照之權利，並未讓與臺北市○○○路○○○號前之營業位置，惟約定該地點之攤位營業稅由上訴人繳納（見不爭執事項(二))，可見兩造所約定「攤位讓渡」之真意，係指轉讓系爭攤販執照之名義暨現實上占有系爭攤販執照之利益與納稅義務。
2.又查臺北市政府攤販營業許可證之有效期間為3年，攤販如欲繼續營業，應於期滿前3個月重新提出申請。兩造簽約後，被上訴人有將系爭攤販執照交付上訴人，並曾於系爭攤販執照期限屆滿時，申請換發新證交付上訴人，惟被上訴人未於89年10月31日系爭攤販執照有效期限屆滿前向臺北市市場處提出繼續營業之申請並辦理換照，系爭攤販執照經公告自90年1月1日起逾期自動失效，固為兩造所不爭執(見不爭執事項(三))，惟被上訴人辯稱，伊有原發證攤販資格，故攤販證雖逾期失效，伊仍得隨時向臺北市市場處申請核發系爭攤販執照，並無給付不能可言云云。然查：
(1)攤販管理條例第6條規定：申請攤販許可證，應在本市設籍6個月以上，並符合下列規定之一者為限：（一）經核准接受救助之低收入戶、（二）原發證或登記有案之攤販．．．（見原審卷第61頁），又查被上訴人在臺北市設籍6個月以上，且自74年起至90年1月1日系爭攤販執照失效止，為臺北市市場處登記列管之系爭攤販執照登記名義人，具系爭攤販執照之「原發證」身分，亦為兩造所不爭執(見不爭執事項(四))。故依前開自治條例規定及證人即負責攤販證管理之臺北市場處雇員陳慧芬於本院證言(見本院卷第84頁背面)，可知被上訴人不得換證，只得重新申請。
(2)惟查證人陳慧芬於本院亦證稱，臺北市○○街道不准設攤，若要重新申請須會同相關單位會勘，如有一單位不同意，亦不能申請，這幾年重新申請攤販許可證，沒有通過的，伊在市場處任內20多年，沒有重新申請攤販許可證而通過的，也沒聽過有通過的等語(見本院卷第85頁正、背面)，可見被上訴人於攤販證失效，固得重新申請，然並非一申請即獲准許，尚需相關單位會勘，並須全體單位同意，可知條件極為嚴苛，實務上並無重新申請通過而取得許可證，雖證人即台北市市場處負責台北市大同區攤販之業務員馮淑卿於本院證稱，已失效之攤販許可證，再重新申請，伊所知集中場有通過等語，惟其亦證述非伊之承辦轄區，而是台北市某區等語(見本院卷第109頁背面)，可見雖曾在台北市某區有通過重新申請案，惟非證人馮淑卿所轄大同區內，是在社會觀念上，被上訴人在台北市大同區之重新申請並無再取得攤販許可證之可能，其給付即屬不能。
(3)雖被上訴人復辯稱伊不知上訴人有通知伊換證事宜云云，然查，證人即上訴人之配偶葉常青於本院證稱，上訴人即伊太太有打電話要求更新，但被上訴人不辦，換伊出面，他還是不辦等語(見本院卷第86頁背面)，且查證人即被上訴人之弟呂豐民於本院亦證稱，系爭攤位許可證繳稅通知來時，被上訴人有要上訴人幫忙繳交，且上訴人要伊轉交予被上訴人，伊就轉交，轉交內容不過問，上訴人照理講應該有要伊轉知被上訴人換攤販證之事等語(見本院卷第87頁正、背面)，可見上訴人尚能透過呂豐民與被上訴人接觸，而更新攤販許可證，事關上訴人受讓之權益，依常情判斷，勢必在更換期限內透過呂豐民之管道要求被上訴人辦理，是當無法以證人葉常青為上訴人之配偶關係，即認其證言不可採，故被上訴人諉稱伊不知上訴人有通知伊換證之事云云，自不足採。
3.按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。又已開始履行之繼續性供給契約，無須因嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及的消滅已履行之契約關係，否則徒增法律關係之複雜，故繼續性供給契約已進入履行階段者，對於已履行部分，依本院51年台上字第2829號判例之法理，即不得以解除之意思表示使之消滅(最高法院102年度台上字第2375號判決意旨參照)。經查：
(1)系爭契約為繼續性契約，且自82年簽訂系爭契約後，已換證二次，為兩造所不爭執，是揆諸前開判決意旨，上訴人以給付不能而為解除契約之意思表示，自不應准許。
(2)又查兩造於82年5月27日簽訂系爭契約，上訴人以40萬元為對價取得系爭攤販許可證權利，已如前述，是被上訴人給付不能，依民法第226條第2項規定，本應賠償給付不能而無法繼續取得系爭攤販許可證之損害。而上訴人自82年5月27日起至89年10月31日遭撤銷而失效，曾持有系爭攤販許可證約7年餘之久，是被上訴人辯稱上訴人曾持有系爭攤販許可證長達7、8年期間，故上訴人請求給付全額40萬元讓渡價金不合理等語，即屬可採。茲被上訴人為48年次，90年為42歲，餘命為44.27歲，有戶籍謄本、簡易生命表在卷可參(見原審卷第38頁、本院卷第52頁)，即約至134年，是上訴人主張使用系爭攤販許可證之期限係自82年至134年，約為52年(均以整年計算)，被上訴人自攤販證失效後，既不能再為給付，則上訴人請求被上訴人於得使用攤販證年限所受損害，自應准許。則以系爭攤販證讓渡價金40萬元，應扣除系爭攤販許可證已使用7年之價額，為5萬3,846萬元(40萬元x7年/52年=53,846，元以下四捨五入)，即被上訴人應賠償之讓渡價金應為34萬6,154萬元(400,000-53,846=346,154)。
4.另上訴人主張被上訴人應返還其代繳之營業稅、營業所得稅、換證費、行政執行營業所得稅額共13萬3,552元等情，固據其提出核定稅額繳款書、核定通知書暨繳款書、行政執行處通知在卷可稽(見本院卷第30至48頁)，被上訴人不爭執上訴人有繳納上開金額之事實，惟以上開稅費係兩造約定由上訴人繳納，且上訴人遲延繳納之滯納金，亦不應由被上訴人負擔等語，經查兩造係約定上開稅費由上訴人繳納，為兩造所不爭執，且上訴人解除系爭契約為不合法，已如前述，是上訴人所代繳稅費，仍有法律上原因，亦係上訴人本應依約代繳，故上訴人主張依民法第259條、第226條、第179條規定，請求賠償或返還上開稅費，即屬無據。
(二)上訴人主張因知悉寧夏及民生西路有許可證之攤販，將來得優先取得入駐寧夏夜市，始與被上訴人約定將系爭攤位讓渡予上訴人經營，依系爭契約第三條約定，若有政令得遷移他處，被上訴人應配合提供所需文件，並移轉予上訴人，惟被上訴人不願更新攤販許可證，致被上訴人無法進駐寧夏夜市，必須另向他人租用寧夏夜市攤位，受有租金之損失云云。惟查：
1.證人馮淑卿於本院證稱，系爭攤販之位置(台北市○○區○○○路○○○號)非在寧夏夜市攤販範圍，寧夏夜市係90年提案，92年定案，93年攤販陸續進入，系爭攤販位置沒有資格進入寧夏夜市，因寧夏夜市範圍，須在民生西路到南京西路之寧夏路攤販始有資格，系爭攤販位置不在此範圍，另進入寧夏夜市資格須有核准寧夏路有證有效攤販，及須係寧夏夜市自治會會員，系爭攤販位置係位於雙連市場往東側還要跨越太原路，不是在寧夏夜市規劃範圍內等語(見本院卷第108頁背面、第110頁)，可知系爭契約既係82年5月27日即簽訂，自無法預見90年始提案設置之寧夏夜市係在上訴人規劃範圍內，故上訴人主張係知悉得進駐寧夏夜市始簽訂系爭契約云云，已不可採。況查系爭攤販位置根本不在寧夏夜市規範納入之攤販之內，是上訴人主張系爭攤販位置已符合系爭契約第三條因政令遷移他處之約定，被上訴人負有交付所需文件使上訴人取得進駐寧夏夜市之權利云云，亦無可取，縱使被上訴人按時更新系爭攤販許可證，亦無法進駐寧夏夜市。
2.雖上訴人主張寧夏夜市之總幹事林定國曾告知伊若89年11月1日以前向寧夏夜市管理處總幹事登記，即可優先寧夏夜市取得一良好位置之攤位云云。然查，證人林定國於本院證稱，寧夏夜市是93年時成立，當時伊係志工，知道進入寧夏夜市要有兩個條件，一、必須領有有效攤販證。二、台北市○○路攤販臨時集中場自治會會員。攤販證是有區域性，市場處比較清楚，路段是民生西路至南京西路的寧夏路的兩側，且攤販須有同意遷入的過程。(上訴人訴訟代理人問：是否若在89.11.1日以前位於前述緊鄰寧夏路的民生西路上的攤販，以有效攤販證，向你登記要進入寧夏夜市，就可以取得寧夏夜市的攤位？)89年，我印象沒有那麼早，最後規劃是92年左右才確定是否能進入。如上述所符合的兩個條件，經市場處審核過，就可進入。(被上訴人訴訟代理人問：提示本院卷第112頁地圖上星星位置即○○○路000號這位置攤販，是否在你剛才所述可進入寧夏夜市的範圍之內？)○○○路000號已經快到太原路，不是在寧夏夜市○○○○○路段等語(見本院卷124頁背面至第124-1頁背面)。可見89年11月1日以前，寧夏夜市尚無規劃攤販登記，且系爭攤販位置並非規劃進駐寧夏夜市之範圍內，上訴人實無進駐寧夏夜市取得攤位之可能，況是否得以進駐，仍以台北市市場處官方斷定，顯然非證人林定國所得決定，是上訴人此部分主張，亦無可取。
3.從而，縱系爭攤販許可證未失其效力，上訴人亦無法據以取得進駐寧夏夜市之資格，是以上訴人主張因被上訴人未更換攤販許可證而失效，致其須另向他人租用寧夏夜市攤位，而有租金損失云云，即屬無據。
(三)至上訴人主張本件係可歸責於被上訴人之事由而為給付遲延，被上訴人應依民法第232條、第259條、第260條、第179條規定負損害賠償責任。再退萬步言之，縱非主觀給付不能或給付遲延，認攤位權利及許可證之使用本為不得讓渡之權利，本件為自始客觀給付不能，契約應自始無效，則依據民法第247條、第179條規定，被上訴人應向上訴人負損害賠償責任等情，因本件係被上訴人嗣後給付不能，自無遲延、自始客觀不能問題，本院自毋庸審酌上訴人此部分之主張，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第226條規定，請求上訴人給付34萬6,154元，及自聲明上訴狀繕本送達翌日即102年7月19日(有送達證書可稽，見本院卷第9頁)起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另追加之訴部分，為無理由，應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
書記官 秦慧榮