臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第712號上 訴 人 馬芝霖訴訟代理人 張燕偉被 上訴人 李啟川訴訟代理人 許竹君上列當事人間請求給付代墊款等事件，上訴人對於中華民國102年4月26日臺灣桃園地方法院101年度訴字第52號第一審判決提起上訴，本院於103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸拾陸萬壹仟壹佰捌拾元及自民國一百年九月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人主張：
（一）兩造於民國（下同）100年7月15日簽訂桃園縣私立學士堡幼稚園（下稱系爭幼稚園）出資暨營業讓渡契約書（下稱系爭讓渡契約書）， 約定讓渡價金為新臺幣（下同）200萬元，並約定上訴人應於被上訴人完成讓渡標的點交及辦妥幼稚園變更登記時，給付全部讓渡價金，詎被上訴人完成上開約定事項後， 上訴人竟僅給付110萬元，迄今尚積欠90萬元未付。系爭讓渡契約究其性質、內容及目的，實質上應為一買賣契約，被上訴人交付所持系爭幼稚園股份予上訴人並完成登記，上訴人即負有給付剩餘價金90萬元予被上訴人之義務，被上訴人得依兩造系爭讓渡契約及民法第367條規定請求上訴人給付90萬元。 又依系爭讓渡契約第6條第4項約定：「甲方（即被上訴人）同意於簽約日與幼稚園園址之房屋出租人終止房屋租賃契約。」，意即雙方於讓渡後就上開房屋之承租及租金給付等事宜由上訴人自行負責辦理及給付，惟上訴人遲至100年9月始與房東訂定租賃契約並開始給付租金， 故100年8月之租金8萬元係由被上訴人代為給付，被上訴人就上訴人租金債務之履行為有利害關係之第三人，上訴人怠於履行，被上訴人於代為清償之限度承受債權人之權利， 自得依民法第312條前段規定請求上訴人給負代償之租金8萬元。
（二）又系爭讓渡契約書第1條 雖載明讓渡標的包含系爭幼稚園財產，惟此係因被上訴人自前手受讓營業權時，前手即將系爭幼稚園之財產交予被上訴人繼續使用，又被上訴人讓渡標的本即無車號0000-00號娃娃車， 係因上訴人要求始贈與並交付上訴人，經桃園縣政府核准登記之車號0000-00號娃娃車則早已報廢，並不在讓渡之範圍內，被上訴人並無詐欺上訴人，上訴人亦不得據此拒絕給付尾款。被上訴人雖於100年7月15日前有向學生家長預收100年8月後之費用，以及就桃園縣政府補助學生家長之教育券、扶幼補助款項並未退還予學生家長， 而告知學生家長將抵充100年8月後之費用，然此均係經學生家長之同意， 且被上訴人預收及未退還費用係用以支付100年8月後之費用，或存放於華南銀行平鎮分行幼稚園之帳戶內，並無詐欺上訴人之意思，上訴人亦不得以此拒絕給付尾款。另凡經政府立案之幼稚園詳細資訊（含核可招收人數之資訊等），均需公開於桃園縣政府教育局網頁上供民眾查詢，系爭幼稚園之立案證書亦已明示班數為「1班」， 被上訴人當初讓渡時有告知上訴人現在係暑假，部分學生係上安親班、才藝班，並未承諾上訴人系爭幼稚園得招生70幾位學生，抑或謊稱系爭幼稚園可招收人數，系爭幼稚園於被上訴人讓渡予上訴人時係經主管機關核准設立班數為1班、30人， 此應為任何人可輕易得知之事實，上訴人所稱額外花費，應係其接收經營後欲另行增班，而自行向桃園縣政府申請之私人行為所生，與被上訴人無涉，上訴人接手後若因其他因素致學生招收不足，此亦為上訴人接手經營期間發生之事，非可歸責於被上訴人，被上訴人倘有對上訴人施以詐術之行為，自無交付財物予上訴人之可能及必要，又何須於100年7月21日向桃園縣政府報備及申請變更系爭幼稚園之負責人為上訴人？上訴人稱遭被上訴人詐騙，顯為錯誤認知。再兩造於100年7月21日又簽訂附帶條款，被上訴人業依附帶條款第1條約定解除與故事城堡有限公司（ 下稱故事城堡公司）間之合約，上訴人係因未再與故事城堡公司簽約取得授權，然仍繼續於招牌上標示故事城堡公司之商標，始遭故事城堡公司要求取下，不得以主張遭被上訴人詐欺或拒絕給付剩餘尾款。
（三）綜上，兩造就系爭幼稚園讓渡所生之訴訟僅係單純債權債務關係，上訴人自不得拒為清償，惟被上訴人數次向上訴人請求給付，上訴人竟皆推阻拖延置之不理，致被上訴人權益受損，爰起訴請求上訴人給付98萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。
二、上訴人則以：
（一）上訴人於100年5月下旬在網路上見訴外人曾郁荃登載系爭幼稚園出售資料，經議價後以200萬元與被上訴人成交，上訴人於100年7月15日簽約時交付80萬元予被上訴人，再於100年7月21日向桃園縣政府申請負責人變更登記時交付30萬元，同時簽訂附帶條款。然系爭讓渡契約書所載財產目錄之生財器具並非被上訴人所有，而係房東所有，且上訴人於100年7月26日發現系爭幼稚園經桃園縣00000000000號為4125-MV， 惟被上訴人實際交付之娃娃車車號為0000-00，該娃娃車為0人座且外觀與幼童專用車相符，致使上訴人誤以為該娃娃車係經桃園縣政府登記之幼童專用車。又被上訴人當初為了招生，未將桃園縣政府發放99年度扶幼計畫補助款予學生家長，而係用作抵充100年8月後之費用，且向學生家長預收100年8月後費用，致上訴人需處理被上訴人留下之債務，且得向學生家長收取之費用變少。另被上訴人提供不實學生名冊予上訴人，承諾可招收約70幾名學生，並告知每月有80餘萬元毛收益，惟上訴人接手收經營後發現有23位學生並未實際就讀，且系爭幼稚園100年8月收入不到40萬元，100年9月只剩約25萬元，甚至被上訴人未告知系爭幼稚園經桃園縣政府核准招收人數僅30人。再兩造於100年7月21日訂立附帶條款，被上訴人負有與故事城堡公司解約及拆除標示故事王國公司商標招牌之義務，惟被上訴人並未拆除招牌，致上訴人遭故事城堡公司要求侵權賠償。
（二）上訴人不再主張受被上訴人詐欺而簽立系爭讓度契約，但查被上訴人於100年7月已預收之100學年度8月至101年度1月之註冊費、書籍費、月費總金額290,900元， 及預收美語費用27,920元，合計318,820元， 被上訴人依系爭讓渡契約書第6條第1項「甲方（即被上訴人）確認本契約簽訂時幼稚園所有應收及應付款項均已載明於附件2 之應收應付款一覽表內，若有未載於附件2之應付款項， 均由甲方自依附帶條款自負清償責任。」之約定，上訴人應可主張抵銷而於應付被上訴人尾款及墊付租金中扣除。
（三）另系爭幼稚園園址出租人郭金水已證稱原彩虹幼兒園財產清冊所列之生財器具為其所有，被上訴人無權讓渡，則依讓渡書所附彩虹幼稚園之財產清冊所示金額3,558,700 元計算折舊後為1,186,233元， 亦應自兩造約定之讓渡金額中扣除，扣除後被上訴人已無尾款可資主張等語，資為抗辯。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項為(見本院卷第20頁至背面)：
（一）兩造於100年7月15日簽訂系爭讓渡契約書，約定上訴人以200萬元之讓渡費受讓系爭幼稚園之出資額、 營業及契約附件一財產目錄清冊所示之財產； 契約第3條付款辦法約定，上訴人於簽約時支付80萬元，其餘尾款於雙方完成讓渡標的點交並辦妥幼稚園負責人變更登記時一次付清；契約第6條特約事項第1款約定，被上訴人確認簽約時幼稚園所有應收及應付款項均已載明於契約附件二之應收應付一覽表內，若有未載明於附件二之應付款項，均由被上訴人負責清償；第6條第4款約定被上訴人同意於簽約日與幼稚園園址之房屋出租人終止房屋租賃契約。復於契約附件二約定100年7月份收支盈虧雙方各占50%， 嗣兩造於原審合意100年7月份的收支盈虧由被上訴人自負。
（二）100年7月21日兩造辦理幼稚園負責人變更，經桃園縣政府於100年8月1日准予備查。兩造於100年7月21日並簽立「桃園縣私立學士堡幼稚園出資暨營業讓渡契約書附帶條款」，約定讓渡契約書第三條付款辦法約定之其餘尾款之詳細付款方式為「雙方辦妥幼稚園負責人變更登記時，由上訴人支付第二期款30萬元。第三期款於桃園縣政府教育局變更完成核備後，並應完成下列事項：⒈故事城堡合約解約。...⒎1321-KS車輛辦轉移過戶。...⒐ 員工新聘任移轉完成。...」。
（三）上訴人已於100年 8月1日實際接管取得系爭幼稚園之經營權，並登記為幼稚園之負責人，被上訴人亦已與故事城堡公司解除契約。
（四）上訴人已給付被上訴人讓渡費用110萬元， 尚有尾款90萬元未為給付。
（五）系爭幼稚園園址100年8月之租金8萬元， 係被上訴人支付。
四、至於被上訴人主張上訴人應給付尾款90萬元及被上訴人代支付之100年8月份租金8萬元，共計98萬元等情， 則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造爭點厥為：
（一）被上訴人依系爭讓渡契約書，讓渡予上訴人之標的物，是否部分非屬被上訴人所有之財產？該部分財產之價值？
（二）被上訴人有無預收系爭幼稚園100年8月份之註冊費、月費、書籍費、美語費用？
（三）上訴人可否於應付被上訴人之尾款及墊付租金中，扣抵非屬被上訴人所有之幼稚園器材之價值及被上訴人預收之100年8月份註冊費、月費、書籍費？
（四）被上訴人得請求上訴人給付之金額？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人依系爭讓渡契約書，讓渡予上訴人之標的物，並無非屬被上訴人所有之財產：
１、上訴人抗辯系爭讓渡契約書所載財產目錄之生財器具，係房東所有，而非被上訴人所有，被上訴人將非屬被上訴人之財產作價與系爭幼稚園一併讓渡與上訴人，應於讓渡價金中扣除非屬被上訴人所有之財產價值1,186,233 元云云。證人即房東之一郭金水雖出具聲明書記載「出租人郭金水等3人所出租之幼稚園， 原承租人李啟川僅係承租土地建物及幼稚園內部所有生財器具，…… 郭金水等3人特此聲明原承租人李啟川所頂讓之學士堡幼稚園，如課桌椅等物為出租人所有，原承租人李啟川不得將該物品列為頂讓標的物」（見原審卷第65頁），並於原審證稱：「因為我已經出租幼稚園10幾年，有些是否是在當初的出租範圍內，已經沒有印象，但課桌椅、遊樂設施、書架書櫃、電話，可以確定都是在當初出租的範圍內。當初我與另外兩位房東購買幼稚園坐落的土地及房屋……劉雲仙不經營幼稚園時，有將幼稚園經營權讓渡給郭園長，郭園長當時有找原告（即被上訴人）一起經營，後來就將全部經營權交給原告。當初讓渡給郭園長的範圍不包含生財器具，只是可以讓他們使用。」等語（見原審卷第87頁背面至第88頁），惟經提示系爭讓渡契約附件之財產清冊，詢之除幼稚園土地、教室、辦公室、廁所以外，財產清冊上所列幼稚園內之各項設備器具，哪些是其等出租人提供租予李啟川使用的，則答稱「這部分劉雲仙小姐比較清楚」（見本院卷第70頁）。證人劉雲仙雖亦證稱「將幼稚園經營權讓渡他人時，並無一併讓渡幼稚園內設備、器具、教具之所有權。原審卷第27頁至30頁財產清冊上第27頁：土地、辦公室、教室、廁所、課桌椅、小床、書架、書櫃、白板、電話機等，本來就有。第28頁：應該都是彩虹幼稚園的資產，我經營的就是彩虹幼稚園。教學光碟我不確定當時有。第29頁：應該都是當時我經營時就有的。第30頁：應該都是當時我經營時就有的。我經營當時各項器材、設備的數量我無法確定，但在我經營的時候都是有的。李啟川只是向我們承租，我們的設備讓他使用，但並沒有賣給他」等語（見本院卷第70至71頁）。惟證人劉雲仙等人於78年買下系爭幼稚園所在不動產時，該處既原本即已作為幼稚園之用，證人劉雲仙經營幼稚園所使用之器材又有部分是其前手轉讓，該部分器材於94年被上訴人接手經營時已使用超過16年，縱證人劉雲仙有添購部分，核諸其於80年即將經營權讓渡他人，其添購部分迄94年被上訴人接手時亦已逾14年，均早逾器材設備之使用年限，是否仍堪使用，非無可疑。且證人被上訴人之前手郭紀姍復證稱：「大約90年開始經營系爭幼稚園，94年轉讓給李啟川先生」、「（問：證人是承接他人始經營之幼稚園設備，接續經營，或重新建置採購所有幼稚園設備？）整個重新建置採購，前手王先生也是經營幼稚園，那時幼稚園要結束，也已通知家長，幼稚園也沒有學生了，他能夠搬的都搬走了，桌椅、地板等也都破爛不堪，我也都換過，比如幼稚園的大門、圍牆、地板、桌椅、重新隔間、窗戶、所有的教材設備等重新採購，當時沒有頂讓費， 當時我花了將近1千萬元」、「除了建築物的本體外，其他都是我做的。當時有廁所，但我敲掉裡面重作格局。教室也是重新隔間，連地板、窗戶都換新，貼瓷磚。辦公室也是我隔間的。我轉讓給李啟川時，以當時現場的現況轉讓給李先生，包括學生」、「沒有幼稚園的設備是證人承接自前手。我經營幼稚園所需的設備、器材等都是重新添購的」、「（問：〔提示原審卷第27頁至30頁財產清冊〕，請問證人此財產清冊上所列幼稚園內之各項設備器具，哪些是證人添購的？哪些是證人讓渡予李啟川時所沒有的？）我沒有看到實品，我無法確定，有可能李啟川有換新。財產清冊上所列的都是一般幼稚園所需要的器材，當初應該都有給李啟川這些名稱的設備，但這些設備是我當初給他的，還是他又換新的，我不知道」、「我當時是直接跟房東談，王先生沒有給我任何東西。房東沒有談到園內設備的問題，房東沒有說設備是他的，只告訴我租金是多少，我重新翻修，房東知道」、「證人租賃期間，房東不曾表示有哪些設備為其所有」、「我接洽時只有周先生、郭先生，他們沒有說設備租給我們用。我把幼稚園裡那些課桌椅等雜七雜八的東西處理掉，房東也沒有意見，我也不知道是誰的」、「我有移交（財產清冊上）這些教學設備給李啟川，至於李啟川有無再更新，我不知道」、「承租之後，就開始整修，房東有來看，並沒有說什麼。2樓當初沒有鋁門窗， 是我把它作起來的」等語（見本院卷第104頁背面至106頁），被上訴人主張系爭幼稚園內之教具設備係其接手經營時自其前手受讓而取得所有權，尚非無據。雖證人劉雲仙證稱原審卷第27頁財產清冊所列本來就有，第28頁所列除教學光碟外應該都是其所經營之彩虹幼稚園的資產，第29、30頁所列均是於伊經營當時就有的云云，惟亦稱其無法確定經營當時各項器材、設備的數量；並稱轉讓後手之後，如有需要維修更新，應由後手負責，轉讓後手時以及對之後的經營者，並無告知園內所有軟硬體設備屬房東所有，但如果承租人有需要增加軟硬體設備是他們的事等語（見本院卷第70頁背面、第71頁），足見系爭幼稚園場地之出租人亦同意其後手及之後接續經營之後後手等經營者，得將其原有教具及器材拋棄汰換更新，出租人原有之教具及器材迄被上訴人接手經營時，既均已逾14年甚至16年以上，被上訴人抗辯出租人原有之設備應早已不能使用，其讓渡上訴人之教具及器材係其前手汰換更新後，而自其前手受讓而取得所有權，應堪信取。
２、另財產清冊上雖列有園舍土地、教室、辦公室、廁所等土地及地上改良物，惟兩造系爭讓渡契約第六條特約事項第4款既約定「甲方（即被上訴人） 同意於簽約日與幼稚園址之房屋出租人終止房屋租賃契約」（見板院卷第32頁），上訴人並另行與房地所有權人訂立房屋租賃契約（見板院卷第35頁），足見上訴人於受讓時已知園舍所在土地及地上改良物之所有權屬第三人所有，列於其上只是在表明系爭幼稚園之場地大小、教室、辦公室、廁所之數量，並不在被上訴人讓渡之範圍內。此外，園區內之教具及器材既係被上訴人自前手受讓取得所有權而讓渡予上訴人，上訴人抗辯被上訴人讓渡之標的物，有部分非屬被上訴人所有之財產，應於讓渡價金中扣除該部分財產之價值，即非可取。
（二）上訴人得以被上訴人預收系爭幼稚園100年8月份之註冊費、月費、書籍費、美語費用，與其應付被上訴人之尾款及墊付租金主張抵銷：
１、上訴人主張被上訴人於100年7月已預收之100學年度8月至101年度1月之註冊費、書籍費、月費總金額290,900元 ，及預收美語費用27,920元，合計318,820元等情， 已據其提出被上訴人預收費用明細表、100年 8月5日結算尾款時，被上訴人經營時之園長曾小姐製作之計算式、學員各項繳費證明收據為證（見本院卷第54至56頁、 原審卷第114至127頁、第132至232頁）， 被上訴人雖辯稱代收之註冊費、月費等均存放於其經營時所使用設於華南銀行平鎮分行之幼稚園之帳戶內云云，惟華南銀行平鎮分行被上訴人所營幼稚園之帳戶已於100年 8月1日將大部分存款轉帳匯出僅餘69元，並於100年8月3日已結清， 有存摺及內頁影本在卷可稽（見原審卷第102至103頁），被上訴人雖又辯稱因上訴人不願意繼續使用該帳戶，故將帳戶結清，有將帳戶內的款項交付上訴人云云（見本院卷第19頁），惟為上訴人所否認，被上訴人未據舉證，自難認其有將預收款交付上訴人。而兩造讓渡契約約定以100年7月15日為幼稚園點交日，點交後即由上訴人負責營運，100年7月份收支盈虧各占50%（見板院卷第31至34頁）， 嗣兩造於原審關於100年 7月份營收部分合意被上訴人不請求上訴人負擔7月份薪資之1/2，上訴人亦不請求7月份盈餘之1/2， 為兩造所不爭，依此，100年8月起營運之盈虧即均由上訴人享有及承擔，則被上訴人預先收取100年8月及其後部分學員應繳之各項費用，依約應交付上訴人，為上訴人可得向被上訴人主張之債權，應堪認定。
２、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。查上訴人對於被上訴人之上開預收費用返還請求債權，與上訴人應付被上訴人之尾款及代墊租金，均屬金錢債權，均已屆清償期，且其性質非不能抵銷，兩造亦無不得抵銷之特約，則上訴人主張與被上訴人之尾款及代墊租金為抵銷，自為法之所許。抵銷後被上訴人對上訴人之所餘之債權額為661,180元（980,000－318,820＝661,180）。
六、綜上所述，被上訴人本於兩造系爭讓渡契約，請求上訴人給付98萬元及自支付命令送達翌日即100年9月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息， 於661,180元及自100年9月27日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 張靜女正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
書記官 蕭麗珍