臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第717號上 訴 人 李旺 住宜蘭縣○○鄉○○○路○○○巷○○弄○○號訴訟代理人 李邱蘭媖 住同上被上訴人 賴莊美玉 住台北市○○○路○○巷○○號1樓訴訟代理人 賴榮振 住同上上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年5月16日臺灣宜蘭地方法院102年度羅訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項固有明文；惟應否命其中止，法院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲請，即應命其中止（最高法院28年抗字第164號判例意旨參照）。
二、經查：
㈠、上訴人以其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段000000000地號土地（下稱1518號、1519號土地）為袋地，與被上訴人所有坐落同段1503地號土地（下稱系爭土地）相鄰，必需通行系爭土地始得與對外道路相聯絡為由，抗辯原審法院命其刨除如原判決附圖更正丁案（下稱附圖更正丁案〉F1、F2所示部分之土地有通行權存在，並已提起確認通行權存在訴訟，故聲請裁定停止本件訴訟云云，固據提出原法院101年度訴字第299號民事判決為證（見本院卷第38至45頁）。
㈡、惟上訴人前開抗辯事由，業經原審法院調查並斟酌後，已就上訴人占用土地中之部分土地留作供其袋地通行使用，與本件訴訟原審法院判命上訴人返還係屬前開袋地通行以外之占用土地部分，故本院核無裁定停止訴訟程序之必要，合先陳明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊所有系爭土地與上訴人所有之1518、1519號土地相鄰，詎上訴人未經伊同意，竟在系爭土地鋪設柏油道路（詳附圖更正丁案E2所示部分，面積29.76平方公尺）、水泥道路及水泥空地（詳附圖更正丁案F2所示部分，面積
27.63平方公尺，以下稱水泥地）使用，以連結至宜蘭縣○○鄉○○○路（下稱光榮北路）135巷，再連接至光榮北路；致伊受有無法使用系爭占用土地之損害，上訴人並因而受有免繳相當租金之使用利益等情。爰依民法第767條、第179條規定，求為命上訴人將前開道路刨除，並將占用土地返還予伊；另給付伊新台幣（下同）2萬7547元，及加計自101年12月4日（即原審民事追加狀繕本送達翌日）起算法定遲延利息；暨自101年12月4日起至返還前開占用土地之日止，按月給付伊459元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。另被上訴人逾上述請求返還土地及不當得利損害金額部分，業經原審為其敗訴之判決，被上訴人並未聲明不服，已告確定；本院就已確定部分，即不再予以贅述）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：原判決附圖（下稱附圖）B1（即附圖更正丁案E1、E2所示，面積合計56.25平方公尺）、B2所示（即附圖更正丁案F1、F2所示，面積合計40.09平方公尺）之道路，於67年間即為既成巷道，具有公用地役關係存在；且另伊所有之1518、1519號土地為袋地，伊自得通行前開道路土地，故被上訴人請求伊將柏油及水泥地刨除，並將該道路用地返還，為無理由等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查，㈠被上訴人所有系爭土地，與上訴人所有之1518、1519號土地相鄰；㈡系爭1518、1519號等二筆土地為袋地；㈢如附圖B1、B2所示道路可連結至光榮北路135巷，再連結至光榮北路等情，有卷附土地登記謄本、照片可憑（見原審卷㈠第7至10頁、第14頁）；並經原審會同宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政事務所）至現場履勘及測量屬實，亦有卷附勘驗筆錄、現場照片、羅東地政事務所101年7月11日羅地測字第0000000000號函檢附土地複丈成果圖可稽（見原審卷㈠第42至60頁）；核與另案（即宜蘭地院101年度訴字第299號確認通行權存在事件）法院至現場勘驗情形相符（見原審外放該事件影印卷宗第108至123頁）；且為兩造所不爭執（見原審卷㈡第9頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人就系爭土地內如附圖更正丁案E2、F2所示部分之土地，有無使用之正當權源？㈡若無，則被上訴人請求上訴人將前開土地上鋪設之柏油及水泥刨除，並將使用土地返還，是否有據？㈢若有，則被上訴人依不當得利法則，請求上訴人返還其所受相當租金之利益，以若干為當？茲分別論述如下：
㈠、上訴人就系爭土地內如附圖更正丁案E2、F2所示部分之土地，有無使用之正當權源？⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人所有之1518、1519號土地為袋地，並與被上訴人
所有之系爭土地相鄰；但上訴人未經被上訴人同意，即使用系爭土地內如附圖B1、B2所示部分之土地，作為道路使用，以連結至光榮北路135巷，再連結至光榮北路等情，有卷附土地登記謄本、照片可憑（見原審卷㈠第7至10頁、第14頁）；並經原審會同宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政事務所）至現場履勘及測量屬實，亦有卷附勘驗筆錄、現場照片、羅東地政事務所101年7月11日羅地測字第0000000000號函檢附土地複丈成果圖可稽（見原審卷㈠第42至60頁）；核與另案（即宜蘭地院101年度訴字第299號確認通行權存在事件）承審法官會同兩造至現場勘驗情形相符（見原審外放該事件影印卷宗第108至123頁）；且為兩造所不爭執（見原審卷㈡第9頁），堪認上訴人確實未經被上訴人同意而使用前開土地作為其對外唯一聯絡之道路使用。
⑵、上訴人雖抗辯：系爭土地內如附圖B1、B2所示部分之
土地，自67年起即供作為公眾通行之道路，具有公用地役權關係，伊自有使用前開土地作為通行道路之權利云云。惟查：
①、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之
法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係（司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書、最高法院89年度台上字第1020號判決意旨參照）。
②、上訴人在系爭1518、1519地號土地上建有房屋一棟
，而系爭1518、1519地號土地東側臨同段1499地號田地，西側臨同段1517地號建地，北側臨同段1520地號建地、1522地號田地，均無供公眾通行之道路用地，可供上訴人通行，僅南側臨系爭土地內如附圖B1、B2所示部分之土地作為道路使用，往西連接光榮北路135巷之巷道，再往北連接光榮北路外，其東側並未與其他道路或巷道相貫通等情，有卷附現場照片、土地登記謄本、地籍圖可稽（見原審卷㈠第131頁至第139頁）；且經另案（即宜蘭地院101年度訴字第299號確認通行權存在事件）承審法官會同兩造至現場勘驗屬實（見原審外放該事件影印卷宗第108至123頁）；而前開如附圖B1、B2所示部分之土地作為道路使用，僅提供被上訴人一戶之特定人通行，亦為被上訴人所不爭執（見原審卷㈠第116頁、第186頁）；準此，前開附圖B1、B2所示部分之土地雖作為道路使用，但既非供不特定之公眾通行，則前開土地自無成立公用地役關係之可言。
③、上訴人雖以其於75年間在所有之1518、1519號土地
上興建房屋（即門牌宜蘭縣○○鄉○○○路○○○巷○○弄○○號）時，即以附圖B1、B2所示部分之土地作為指定建築線之道路，足見前開土地顯屬既成道路，自屬有公用地役關係存在云云，固有卷附宜蘭縣政府建設局75年10月4日75建都字第4680號函、使用執照申請書、土地使用情形報表、施工照片、宜蘭縣五結鄉公所101年9月24日五鄉建字第0000000000號函、宜蘭縣政府101年10月22日府建城字第0000000000號函為證（見原審卷㈠第80頁至第83頁、第117頁、第153頁）。然查：
、觀諸94年6月20日廢止之「臺灣省建築管理規則」第2條第1項：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」；第4條：
「本規則所稱現有巷道包括左列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。....」，可知該規則所稱「現有巷道」，僅須符合其中一款要件者即屬之；由此可見，縣市主管機關依前開規則憑以認定之「現有巷道」，要與供不特定人之公眾通行為要件之具有公用地役權關係之「既成道路」（司法院大法官會議釋字第400號理由書意旨參照）顯屬不同。
、準此以觀，如附圖B1、B2所示部分之土地固因宜蘭縣政府指定該道路作為建築線使用，而依前開規則第4條第3款規定，稱為「現有巷道」乙節，有卷附宜蘭縣政府101年10月22日府建城字第0000000000號函可稽（見原審卷㈠第153頁）；然如前所陳，主管機關依前開規定所稱之「現有巷道」要件，與供不特定之公眾通行而具有公用地役權之「既成道路」要件既屬不同，自難僅憑前開附圖B1、B2所示部分之土地經宜蘭縣政府指定作為建築線使用，稱為「現有巷道」，即可謂此巷道當然為供不特定公眾通行使用而具有公用地役權關係。
、是以，上訴人雖以其於75年間在所有之1518、1519號土地上興建房屋（即門牌宜蘭縣○○鄉○○○路○○○巷○○弄○○號）時，即以附圖B1、B2所示部分之土地作為指定建築線之道路為由，抗辯前開土地顯屬既成道路，自屬有公用地役關係存在云云，並無可採。
④、依上說明，系爭土地內如附圖B1、B2所示部分之土
地，因僅供上訴人一戶之特定人使用，並非屬供不特定公眾通行之必要道路，則上訴人以前開土地，自67年起即供作為公眾通行之道路為由，抗辯該土地具有公用地役權關係，伊自有使用前開土地作為通行道路之權利云云，並無可取。
⑶、上訴人又抗辯：伊所有1518、1519號二筆土地為袋地，
自有使用系爭土地內如附圖B1、B2所示部分之土地，作為對外聯絡道路之必要云云。惟查：
①、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用
時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。惟該條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年度台上字第1399號判決意旨參照）。
②、上訴人所有之1518、1519號土地為袋地，與被上訴
人系爭土地相鄰，必需通行系爭土地始能通行至光榮北路135巷之巷道，再連結通行至光榮北路等情，已如前述，則上訴人抗辯其必需通行系爭土地始能於對外道路聯絡，依民法第787條第1項之規定，顯有通行系爭土地之必要，核屬有據；然有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之（民法第787條第2項前段參照）。
準此，本院審酌上訴人使用系爭土地作為通行至光榮北路135巷，再連結至光榮北路作為對外聯絡道路使用；參以光榮北路135巷之巷道路面較窄處僅
2.1公尺（見原審外放另案確認通行權存在影印卷宗第108至123頁），足見該寬度2.1公尺之路面（詳如附圖更正丁案E1、F1所示部分之土地），顯已足以供人車通行至光榮北路等情狀，認上訴人並無需使用使用系爭土地內如附圖B1、B2所示部分之土地作為通行之必要，僅需通行前開B1、B2所示部分土地內，如附圖更正丁案E1、F1所示部分之土地（即路面寬2.1公尺），作為對外聯絡道路即足以供人車通行使用，而此通行處所及方法對被上訴人損害係屬最少，且較為適當。
③、況參以另案即確認通行權存在訴訟，亦以光榮北路
135巷之巷道路面較窄處僅2.1公尺，足見該寬度2.1公尺之路面（詳如附圖更正丁案E1、F1所示部分之土地），顯已足以供人車通行至光榮北路為由，認定上訴人就系爭土地內如附圖更正丁案E1、F1所示道路（包含C1、C2、C3、D所示花圃及及花台等部分在內，合計面積49.22平方公尺）有通行權存在（見本院卷第38頁宜蘭地院101年度訴字第299號民事判決自明）；亦採與本院相同見解；益證上訴人並無需使用使用系爭土地內如附圖B1、B2所示部分之土地作為通行之必要，僅需通行前開B1、B2所示部分土地內，如附圖更正丁案E1、F1所示部分之土地（即路面寬2.1公尺），作為對外聯絡道路即足以供人車通行使用，而此通行處所及方法對被上訴人損害係屬最少，較為適當。
④、上訴人雖舉內政部頒佈之「劃設消防車向救災活動
空間指導原則」第一條㈠規定：「救助五層以下建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持3.5公尺以上之淨寬」為由，抗辯其袋地通行道路範圍應包含附圖更正丁案E2、F2所示部分在內云云。惟查：
、按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。
、觀諸內政部頒佈之「劃設消防車向救災活動空間指導原則」，僅係行政規則，並無拘束法院之效力；且該原則僅在說明消防車輛救災時應保持之道路淨寬，與系爭袋地之通行範圍無涉（此觀光榮北路135巷之道路寬度較窄處亦僅
2.1公尺，並未達前開原則所定之3.5公尺寬度即明）；況承前所陳，上訴人使用系爭土地僅係為供其通至光榮北路135巷，再連接光榮北路作為對外聯絡道路使用，而光榮北路135巷之巷道路面較窄處僅2.1公尺，可證路面寬度
2.1公尺即足以供人車通行至光榮北路135巷，再通行至光榮北路甚明。
、準此，上訴人舉內政部頒佈之「劃設消防車向救災活動空間指導原則」第一條㈠規定：「救助五層以下建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持3.5公尺以上之淨寬」為由，抗辯其應袋地通行道路範圍應包含附圖更正丁案E2、F2所示部分在內云云，亦無可取。
⑤、上訴人另又以其袋地通行道路範圍應包含附圖更正
丁案E2、F2所示部分在內，否則無法供其所有之車輛順利通行云云，固據提出現場照片為證（見本院卷第91至93頁）。然查：
、上訴人使用系爭土地作為通行至光榮北路135巷，再連結至光榮北路作為對外聯絡道路使用；參以光榮北路135巷之巷道路面較窄處僅2.1公尺（見原審外放另案確認通行權存在影印卷宗第108至123頁），足見該寬度2.1公尺之路面（詳如附圖更正丁案E1、F1所示部分之土地），顯已足以供人車通行至光榮北路等情，業經原審法院至現場履勘屬實（見原審卷㈠第42至58頁勘驗筆錄、現場照片）；核與另案（即宜蘭地院101年度訴字第299號確認通行權存在事件）承審法官會同兩造至現場勘驗情形相符（見原審外放該事件影印卷宗第108至123頁）；堪認如附圖更正丁案E1、F1所示部分之土地（即路面寬2.1公尺），作為對外聯絡道路即足以供人車之必要通行使用甚明。
、又關於車輛之大小與長寬，本即會因廠牌及種類之不同而有所差異；而袋地之通行權範圍應以使袋地得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益；而如前所陳，附圖更正丁案E1、F1所示部分之土地（即路面寬2.1公尺），作為對外聯絡道路即足以供人車之必要通行使用，至於上訴人所有之車輛可否順利通行，亦與本件袋地通行道路之範圍無涉。
、是以，上訴人又以其袋地通行道路範圍應包含附圖更正丁案E2、F2所示部分在內，否則無法供其所有之車輛順利通行云云，仍無可採。
⑥、是以，上訴人既已通行系爭土地內如附圖B1、B2
所示部分之土地內，如附圖更正丁案E1、F1所示部分土地作為通行道路使用，即足以作為供人車通常使用，則上訴人依民法第787條第1項規定，請求被上訴人應容忍其通行如附圖B1、B2所示部分之土地，於附圖更正丁案E1、F1所示部分土地內，核屬有據，應予准許。至於上訴人請求超過前開範圍部分（詳如附圖更正丁案E2、F2所示部分之土地），即屬無據，不應准許。
⑷、依上說明，上訴人所有之1518、1519號土地雖為袋地，
而有通行系爭土地之必要；但其僅需通行附圖B1、B2所示部分土地內，如附圖更正丁案E1、F1所示部分之土地（即路面寬2.1公尺），作為對外聯絡道路即足以供人車通行使用，而此通行處所及方法對被上訴人損害係屬最少且適當。故被上訴人主張上訴人請求袋地通行超過前開範圍部分之土地（詳如附圖更正丁案E2、F2所示部分之土地），即無使用之正當權源，於法有據，應屬可取。
㈡、被上訴人請求上訴人將前開土地上鋪設之柏油及水泥刨除，並將使用土地返還，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
⒉經查：
⑴、附圖更正丁案E2、F2所示部分之土地，既已逾越上訴人
袋地通行系爭土地之必要範圍，則上訴人對於系爭土地即無使用之正當權源，業如前述；而前開E2、F2所示部分之土地，既係專供上訴人袋地通行至光榮北路135巷，再連結至光榮北路以外聯絡，則被上訴人基於系爭土地所有權人地位，請求上訴人將前開附圖E2、F2所示部分之柏油道路、水泥地（含水泥道路及水泥空地）刨除，並將前開使用土地返還予被上訴人，核屬有據，應予准許。
⑵、另附圖更正丁案E2部分之柏油道路，固係由五結鄉公所
所鋪設（見原審卷㈠第117頁該所101年9月24日五鄉建字第0000000000號函）；然五結鄉公所係因誤認該部分土地為供不特定公眾通行之巷道，具有公用役權權關係存在（然該部分土地並未具有公用地役權關係，業如前述），並為供上訴人袋地通行至光榮北路135巷而鋪設此段柏油（即由上訴人自行鋪設前開F2所示部分之土地與該E2部分之柏油道路連結使用，以便通行至光榮北路135巷），並自75年起即專供由上訴人使用至今，堪認該柏油道路顯已由上訴人實際管領使用，而享有事實上之處分權。故該部分土地既係由上訴人占用使用並享有事實上處分權，則上訴人自負有將該占用土地回復原狀之義務，附此陳明。
㈢、被上訴人依不當得利法則，請求上訴人返還其所受相當租金之利益，以若干為當？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人於系爭土地無權占用如附圖更正丁案E2、F2所示
部分之土地，業如前述，上訴人自獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有無法使用系爭土地之損害。本院審酌系爭土地位在宜蘭縣五結鄉郊區，地目為田（見原審卷㈠第7頁土地登記謄本），目前該土地上並未有耕作或蓋有農舍，對外經由光榮北路135巷至光榮北路，而○○○鄉○○道路聯絡，至羅東鎮後火車站約5分鐘車程（見原審卷㈠第42頁勘驗筆錄）；而上訴人占用前開土地係供其作為通行之用；暨參照土地法第105條準用第97條規定等情狀，認依系爭土地申報總價年息10％，作為被上訴人因無權占用系爭土地所受相當租金之利益基準為允當。
⑵、準此，上訴人無權占用土地面積合計為57.39平方公尺
（即附圖更正丁案E2、F2所示）；而系爭土地自96年起至今之申報地價為每平方公尺960元（見原審卷㈠第206頁地價謄本）；則被上訴人於原審101年12月3日言詞辯論期日當庭追加不當得利損害金部分之請求（見原審卷㈠第189頁），故自該日回溯5年至96年12月4日止，共計受有2萬7547元之不當得利損害金（960×57.39×10%×5＝27547，元以下四捨五入，下同），並加計自該日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息部分，核屬有據，應予准許。另被上訴人主張上訴人自101年12月4日起至返還至前開占用土地之日，按月給付不當得利損害金459元（計算式：960×57.39×10%÷12＝459）亦屬有據，應予准許。
五、從而，被上訴人依民法第767條規定，訴請上訴人將系爭土地內如附圖更正丁案E2、F2所示之柏油及水泥地（面積依序為29.76平方公尺、27.63平方公尺，合計57.39平方公尺）刨除，並將前開占用土地返還予其；另依民法第179條規定，訴請上訴人應給付其2萬7547元，並加計自原審民事追加狀繕本送達翌日即101年12月4日（見原審卷㈠第189頁）起至清償日止之法定遲延利息；暨自101年12月4日起至返還前開占用土地之日止，按月給付其不當得利損害金459元；均為有理由，應予准許。原審就前開部分判命上訴人應返還占用土地，並如數給付前開不當得利損害金（原審駁回被上訴人其餘請求部分，未據其聲明不服，已告確定，茲不再贅述），於法核無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
書記官 馬佳瑩