臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第719號上 訴 人 吳進來訴訟代理人 林宗翰律師複 代理人 黃亭瑋律師被 上訴人 許雅玲訴訟代理人 沈孟賢律師複 代理人 賴俊睿律師被 上訴人 連慶德訴訟代理人 許雅芳
沈孟賢律師上 一 人複 代理人 賴俊睿律師被 上訴人 張鑑佑訴訟代理人 林冠儒律師
景玉鳳律師沈孟賢律師上 一 人複 代理人 賴俊睿律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年5月24日臺灣新北地方法院99年度訴字第2704號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於103年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項但書第3款定有明文。
二、上訴人之上訴聲明原為：㈠被上訴人許雅玲、連慶德及張鑑佑（以下合稱被上訴人，分稱許雅玲、連慶德、張鑑佑）應連帶給付上訴人新臺幣（下同）35萬2,120元，及自民國（下同）99年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被上訴人應自99年10月1日起至上開聲明清償之日止，按月給付上訴人3萬7,000元。㈢被上訴人應出具依新北市政府法規所定之招牌廣告及樹立廣告設置處所使用權同意書，供上訴人於門牌號碼新北市新莊區（即改制前臺北縣新莊市○○○路○○○號2樓至5樓（下稱系爭房屋），靠近中正路與大觀路夾角外牆上裝設招牌廣告物直立式招牌1支（招牌設置之相關大小、形式，以新北市政府法規所定型式為準）（本院卷第16頁及反面）；嗣於本院審理時，上訴人將上開聲明㈡更改為：被上訴人應連帶給付上訴人22萬2,000元，並撤回上開聲明㈢（本院卷第55-56頁）。核上訴人之所為，屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人為門牌號碼新北市○○區○○路○○○號1樓房屋（下稱
系爭1樓房屋）所有權人；許雅玲、連慶德為新北市○○區○○路○○○號2樓房屋（下稱系爭2樓房屋）所有權人（權利範圍各1/2）；許雅玲為新北市○○區○○路○○○號3樓房屋（下稱系爭3樓房屋）所有權人；張鑑佑為新北市○○區○○路○○○號5樓房屋（下稱系爭5樓房屋）所有權人。許雅玲、連慶德及張鑑佑之前手即訴外人陳梅，於99年2月11日，依民法第767條、第799條、第800條之1等規定，向原審法院三重簡易庭起訴主張上訴人應開啟系爭房屋1樓至2樓通行樓梯通道（99年度重簡調字第19號）。雙方於99年6月14日成立調解（下稱系爭調解），張鑑佑係於99年4月14日登記取得系爭5樓房屋所有權，依民事訴訟法第401條第1項規定，應為系爭調解成立效力所及。詎被上訴人於99年6月15日至99年9月30日樓梯裝設期間，未依系爭調解成立意旨，認系爭調解蘊含拆除屋內橫樑之意，而將系爭房屋2至5樓右側裝設樓梯處之橫樑及柱子均拆除，且未經上訴人同意，強行拆除系爭1樓房屋橫樑之箍筋及混凝土，致該樑右側RC柱保護層鋼筋外露。經新北市結構工程技師公會鑑定，被上訴人之行為已經影響系爭房屋之結構安全，致上訴人無法使用收益系爭1樓房屋。且因被上訴人遲未依系爭調解筆錄之意旨及期限履行，致系爭1樓房屋之承租人即訴外人陳秉宏提前終止租約，上訴人因此受有無法收取租金之損害。
㈡按調解內容應以合法、有效為前提，若有疑義，亦應本此二
項原則解釋。又建築法第25條本質屬取締規定，並非效力規定，系爭調解筆錄第1項係就被上訴人主張之通行權爭議成立調解，雙方就自己所有物於所有權範圍內行使同意權，當然有效。系爭1樓房屋後方、騎樓及右側，雖分經新北市政府違章建築拆除大隊於93年9月1日、100年4月8日、102年2月8日認定為違章建築，然兩造對於該違章建築有處分權，樓梯建成後為違章建築，僅生得否由主管機關處罰鍰、勒令停止補辦手續之處置，不能以系爭調解筆錄之標的包含違章建築物，即認調解無效。況縱系爭調解內容有無效或得撤銷之情形，惟既未經法院宣告無效或撤銷，仍有拘束調解當事人之效力。
㈢系爭調解筆錄之執行名義範圍，無法與系爭房屋之結構安全
前提相符，並非系爭調解筆錄為自始客觀給付不能。又建築物室內裝修不得妨害或破壞建築物包含樓地板在內之主要構造，此乃法定義務，無庸於系爭調解筆錄載明。另原審法院民事執行處100年6月16日板院輔99司執地字第92163號函載明「……該附圖未記載部分（如大門入口平台長度、樓梯角度等），則准許於不違反建築技術法規之前提下為彈性設計」。系爭調解筆錄之附圖，未明載系爭1樓房屋橫樑應拆除，自應以合法及有效之原則解釋，被上訴人施作樓梯工程應以不違反建築法規、建築技術成規及不危害建築物結構安全為前提。拆除橫樑為對建築物之重大變更，縱未於圖面明示拆除文字，至少會有繪製補強工程。系爭調解筆錄無拆除橫樑、任何補強工程之圖示或文字，其附圖自無蘊含拆除橫樑之意。
㈣被上訴人於樓梯施作過程，未先行取得專業土木技師鑑定評
估，再依符合建築工法之方式，亦未考量施作結果有無造成工地現場或鄰地、鄰屋損害之虞，遽予動工拆除橫樑、鋼筋並破壞柱子，背離一般社會通念對建築工法之安全性認知，且經上訴人兩次以存證信函通知，仍置之不理，致建物整體結構嚴重毀損，目前仍無法居住。被上訴人既未依約按時完工，亦違反履約過程中依誠信原則所生之附隨義務，致上訴人固有利益受損。被上訴人應依民法第227條第1項給付遲延及第2項瑕疵結果損害之規定，對上訴人負債務不履行之損害賠償責任。
㈤由連慶德之99年8月25日存證信函，可見上訴人之父吳新發
在2樓至5樓施工時即曾表達請包商停工之意，其自始並未同意被上訴人拆除橫樑、鋼筋之施作工法。訴外人彭潧德及吳宜臻於臺灣新北地方法院檢察署101年度調偵字第1315號案詢問時，證稱兩造均瞭解並同意將樓梯裝設於現在施工位置，係以被上訴人須依法定建築技術規則施作為前提。臺灣新北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書雖認被上訴人未構成刑法毀損建築物罪，惟亦肯認被上訴人非無民事之侵權行為責任。房屋之橫樑屬整棟建築物承載垂直載重及抵抗地震力之重要結構，被上訴人罔顧建物整體結構安全，要求包商拆除橫樑、鋼筋等重要建築結構，致生「整體建築物失去原有結構安全度，應即刻停止使用」之損害結果，顯有主觀上侵權故意及侵害行為，並生損害結果。被上訴人縱係依系爭調解筆錄意旨而為，亦應舉證證明其以符合規範目的之方式施作，於拆除前已善盡注意義務。被上訴人於拆除前未提出無損結構安全之補強方案，於拆除中亦未考慮是否需以臨時支撐方案代替，強行破壞系爭房屋之重要結構，致系爭1樓房屋至今仍無法使用，且回復原狀有事實上重大困難。被上訴人縱無侵權行為之故意，亦顯然欠缺一般人之注意義務而具有重大過失，依民法第184條、第185條及第215條規定，應連帶負損害賠償責任。
㈥上訴人依系爭調解筆錄第1項，負容忍被上訴人依系爭調解
本旨施作樓梯之義務。被上訴人扭曲系爭調解筆錄及附圖之意旨，有違整體建築結構安全。上訴人依誠信原則告知被上訴人渠等施作工法之危險性，乃合法之正當權利行使，並非阻礙被上訴人履行義務，亦無阻礙被上訴人通行，且就系爭房屋結構損害之發生，已促被上訴人注意，並盡力避免損失之擴大，自不該當與有過失。被上訴人迄未依系爭調解筆錄第1項於99年9月30日前完成系爭房屋樓梯之施作，致陳秉宏無法為完整使用而提前終止租約。上訴人因被上訴人遲延履行債務，被迫將系爭1樓房屋供作倉庫使用，喪失依通常情形可得預期相當於租金之利益，被上訴人應於回復原狀前，按月連帶賠償上訴人3萬7,000元，或依內政部不動產資訊平台之新莊地區實際租金行情網頁公開資訊，以系爭房屋所在區域（新北市新莊區）之實際租金行情，每月至少亦受有相當於1萬6,718元租金之損害（1,299元/坪×12.87坪＝16,718元）。被上訴人為施作義務人，其未提出施工設計圖，上訴人亦無提出之義務，原審法院民事執行處99年度司執字第92163號裁定（下稱系爭執行裁定）將上訴人之執行聲請駁回，係可歸責於被上訴人，難謂上訴人與有過失。
㈦聲明：⑴被上訴人應連帶給付上訴人35萬2,120元，及自99
年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自99年10月1日起至清償之日止，按月給付上訴人3萬7,000元。⑵願供擔保，請准宣告假執行（上訴人另請求被上訴人應出具依新北市政府法規所定之招牌廣告及樹立廣告設置處所使用權同意書，供上訴人於系爭房屋靠近中正路與大觀路夾角外牆上裝設招牌廣告物直立式招牌1支部分，經原審判決駁回後，雖據聲明不服，惟已於本院撤回該項上訴聲明〈本院卷第55頁反面〉而告確定，不再贅述）。
二、被上訴人則抗辯：㈠系爭執行裁定援引新北市結構工程技師公會鑑定報告書，認
定系爭1樓房屋橫樑屬主結構體，係承載垂直載重及抵抗地震力之重要結構桿件，若拆除將對鑑定標的物結構安全造成重要影響，系爭樓梯之搭建即屬執行不能（執行無實益），而駁回上訴人關於系爭調解筆錄第1項強制執行之聲請。系爭樓梯之搭建即屬給付不能，依民法第246條第1項前段規定，系爭調解筆錄第1項之內容屬給付不能而無效。又系爭調解筆錄關於兩造同意於系爭1樓房屋室內靠近新北市○○區○○路○○○號房屋牆壁（即由室內往外面對中正路左邊）裝設由1樓通往5樓樓梯部分，因設置樓梯之位置（即系爭房屋後側轉折平臺部分）屬於違章建築，經新北市政府違章建築拆除大隊101年4月23日及102年2月8日函指明，若於該處搭建樓梯，將違反建築法第25條第1項前段規定，依民法第71條前段規定，系爭調解內容違反強制或禁止規定而無效。
㈡系爭調解筆錄第1項載明上訴人有義務讓被上訴人依系爭調
解筆錄所載施作樓梯通往系爭房屋2樓以上，上訴人起訴請求回復原狀，拒絕讓被上訴人裝設樓梯，違反系爭調解筆錄內容，屬受領遲延。依系爭調解筆錄附圖所載，施作樓梯須先變更房屋結構，打開樓地板，拆除部分鋼筋及橫樑，改以其他方式補強結構。被上訴人係依系爭調解筆錄施工，並無侵權行為。且兩造已認知系爭房屋係九二一地震造成之危險建物，重新施作樓梯可能無法獲主管機關許可，遂同意逕依調解內容委請訴外人藍金陽施工。兩造於調解成立前，被上訴人已交付上訴人由藍金陽出具之樓梯設計圖及估價單，並無建築師或結構技師參與，吳新發常到場監工，對於2至5樓拆除橫樑亦未表示異議，設計圖中原橫樑將以RC牆代替，避免橫樑擋住樓梯，致1樓通往2樓之樓梯無法使用。況系爭調解筆錄合意之樓梯施作方式，對上訴人店面之影響最小。兩造就1樓通往2樓之樓梯寬度91公分應由何處起算，產生爭執，且樓梯實際寬度僅剩約70公分，無法使用。上訴人要求被上訴人施作無轉折平臺之樓梯，不許被上訴人拆除1樓通往2樓之樓梯間舊樑，惟依系爭調解筆錄附圖，因舊樑會阻擋樓梯之行進而規劃拆除，系爭房屋2樓至5樓皆有樓梯，僅1樓通往2樓之樓梯無法施作，致被上訴人無法使用該建物。被上訴人無法按時完工並無可歸責，樓梯無法施作係因與系爭調解筆錄不符。
㈢被上訴人依系爭調解筆錄施作系爭樓梯需上訴人之協力，除
須由上訴人到場開門讓被上訴人施工外，就施工方式亦須經上訴人認可。上訴人自承其不許被上訴人拆除擋住樓梯橫樑，否則將對被上訴人提出刑事毀損告訴，被上訴人無法繼續施工。被上訴人曾委託彭潧德與吳新發協調，於100年2月間就系爭調解筆錄第1項樓梯部分約定樓梯施工之方式，再委託沈孟賢律師依協商結論撰擬協定書初稿，吳新發並未表示反對，僅稱再請藍金陽畫圖，乃事後吳新發拒不接聽電話。原審法院民事執行處於100年6月16日囑上訴人於函到15日內提出與系爭調解筆錄附圖相符之施工設計圖，上訴人迄未提出，被上訴人無法按圖施工，上訴人之租金損失係其阻撓施工及不配合提出設計圖所致，與被上訴人無關。被上訴人既係依兩造合意之系爭調解筆錄施作樓梯，縱對系爭房屋結構產生影響，亦無可歸責事由，毋庸負賠償責任，亦可依民法第217條第1項規定請求減輕或免除賠償責任。
㈣上訴人阻撓被上訴人施工，致迄今無法使用該建物，無法按
時完工應由上訴人負責。且因有超商以較高租金向上訴人承租系爭1樓房屋，上訴人始與陳秉宏終止租約，被上訴人無庸按月賠償上訴人租金損失。上訴人收回系爭1樓房屋後，供作倉庫使用，自無相當於租金之利益損失可言。
三、張鑑佑另抗辯：㈠雙方於調解時，言明以樓梯之搭建作為給付20萬元及負擔其
他義務之對價。該樓梯坐落位置經新北市違章建築拆除大隊認定違建並按序拆除，依「新北市政府違章建築拆除大隊勘查紀錄表」所示之違建位置圖及違章建築照片（虛線部分即係違建部分），均與樓梯坐落位置完全重疊，可見系爭樓梯屬違建。
㈡依彭潧德、吳宜臻及藍金陽於臺灣新北地方法院檢察署101
年度調偵字第1315號偵查中之證述，可見吳新發未反對拆除橫樑，縱上訴人事後寄發存證信函，亦無法推翻上情。被上訴人並無故意、過失之主觀意圖。
㈢縱上訴人受有損害，然其與擁有泥造師傅專業之吳新發均同意樓梯施作之位置，則對其損害之發生亦與有過失。
㈣上訴人依民法第227條之規定為請求，然該條之請求權包含第一項及第二項，上訴人未將事實具體論述涵攝。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除補稱：㈠系爭執行裁定並非指系爭調解筆錄有給付不能之情形，僅係該執行事件涉及非執行名義之內容而為執行不能。㈡系爭調解筆錄既有給付可能，被上訴人未依系爭筆錄之意旨為給付，應構成給付遲延，依民法第227條第1項、第2項規定，被上訴人應負債務不履行責任云云外，並減縮上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人35萬2,120元，及自99年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人22萬2,000元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠上訴人為系爭1樓房屋之所有權人；許雅玲、連慶德為系爭
2樓房屋之所有權人（權利範圍各1/2）；許雅玲為系爭3樓房屋之所有權人；張鑑佑為系爭5樓房屋之所有權人。
㈡兩造於99年6月14日成立系爭調解，依系爭調解筆錄第1項記
載，兩造同意於系爭1樓房屋室內靠近新北市○○區○○路○○○號房屋牆壁裝設由1樓通往5樓樓梯，樓梯結構圖如系爭調解筆錄附圖所示。裝設樓梯及回復1樓原狀之相關費用，由被上訴人負擔，被上訴人應於99年9月30日之前完成樓梯施作工程。
㈢被上訴人於99年6月15日至99年9月30日之樓梯裝設期間，為
施作樓梯而拆除系爭2樓至5樓房屋之橫樑、鋼筋及柱子，暨拆除系爭1樓房屋橫樑之箍筋及混凝土，該樑右側RC柱保護層被打除鋼筋外露。
㈣上訴人先後以99年8月18日及9月6日存證信函，通知被上訴人回復系爭房屋結構安全並誠信履約。
㈤新北市結構工程技師公會100年6月21日新北市結技鑑字第01
0號鑑定報告之結果為：「鑑定標的物現況結構安全確有疑慮」。
㈥上訴人就系爭調解筆錄聲請強制執行，經原審法院民事執行處於100年7月28日以系爭執行裁定駁回。
㈦系爭1樓房屋右構造物涉及違章建築案，經新北市政府違章
拆除大隊認定，並按序排拆，有該大隊102年2月8日函可證。
㈧上訴人對被上訴人提出毀損刑事告訴，先後經臺灣新北地方
法院檢察署檢察官以100年度偵字第21312號及101年度調偵字第1315號為不起訴處分確定。
六、上訴人主張系爭調解筆錄第1項之內容為合法、有效，被上訴人於樓梯裝設期間，未依系爭調解成立意旨，亦未經上訴人同意，將系爭房屋2至5樓右側裝設樓梯處之橫樑及柱子均拆除，強行拆除系爭1樓房屋橫樑之箍筋及混凝土，致該樑右側RC柱保護層鋼筋外露，被上訴人應對上訴人負債務不履行及侵權行為之損害賠償責任云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠系爭調解筆錄第1項之內容，是否有違反強制或禁止規定而無效之情形？㈡被上訴人是否應負債務不履行責任？上訴人得否以回復顯有重大困難，而請求被上訴人賠償補強費用？上訴人是否因被上訴人未於限期完成樓梯之施作，而得請求被上訴人負相當於租金之損害賠償責任？㈢被上訴人是否有侵權行為之故意或過失？
七、本院得心證之理由：㈠系爭調解筆錄第1項之內容，是否有違反強制或禁止規定而
無效之情形？⑴按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。
但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查」，建築法第25條定有明文。又依同法第86條規定，違反上開規定擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物；擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之；擅自拆除者，處一萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。
⑵經查，系爭調解筆錄乃係該事件訴訟經當事人合意而成立
，且被上訴人既自承兩造於成立系爭調解時，即已認知系爭房屋係九二一地震造成之危險建物，重新施作樓梯可能無法獲主管機關之許可，兩造遂同意不請建築師及結構技師規劃施工，亦不向主管機關申請許可等語。則縱其中涉及違章建築問題，兩造亦應受系爭調解成立內容之拘束。
況參諸建築法第25條及第86條規定，約定施作之建物涉及違章建築，難認係違反強制或禁止規定而依民法第71條前段規定為無效。
㈡被上訴人是否應負債務不履行責任？上訴人得否以回復顯有
重大困難，而請求被上訴人賠償補強費用？上訴人是否因被上訴人未於限期完成樓梯之施作，而得請求被上訴人負相當於租金之損害賠償責任？⑴上訴人前以系爭調解筆錄第1項：「兩造同意於臺北縣新
莊市○○路○○○號1樓室內靠近同路171號房屋牆壁（即由室內往外面對中正路左邊）裝設由1樓通往5樓樓梯，樓梯結構圖如附圖」為執行名義，聲請強制執行，經系爭執行裁定以執行不能而駁回，其理由略以：「經本院實際到場履勘結果，發覺於入口第一個橫樑下之牆壁上凸出一柱（依目測凸起約20公分，寬度則與其上之樑同寬），該柱為上開執行名義之附圖所無，則該樓梯（實際上應係指連接一樓樓梯之平台）之面寬91公分究應從何處起算，即生疑義。除上開爭議外，書記官於同年1月6日現場履勘時，本件債務人即陳明一樓上方有一橫樑妨礙系爭樓梯之施作，如不切除該橫樑，樓梯施作後亦無法通行，而債權人則當場表示不同意切除橫樑等語，經司法事務官於同年2月11日現場履勘，發覺系爭橫樑已經切除，鋼筋外露，有卷內現場圖片及聲請人99年12月9日寄予債務人許雅玲之存證信函影本可稽。嗣經本院委請新北市結構工程技師公會鑑定本件系爭建物一樓橫樑之拆除與該建物結構安全之相關性，據該結構技師公會新北市結技鑑字第010號鑑定報告書之『鑑定結果』記載：『㈠一樓系爭橫樑屬主結構體，係承載垂直載重及抵抗地震力之重要結構桿件，若拆除將會對鑑定標的物結構安全造成嚴重影響』。此外，該鑑定報告亦記載『系爭橫樑右側RC柱』及『頂版』等因素均造成系爭建物結構安全有『嚴重疑慮』，且敘及『為避免造成損害（包括人員），建議即刻停止使用，俟依合法程序完成結構補強，確認鑑定標的物結構安全符合相關法規要求後，再繼續使用』。……本件以房屋結構安全為前提下，系爭樓梯之搭建，即屬執行不能（執行無實益），本院自應駁回聲請人強制執行之聲請。退萬步言，縱認本件有執行可能或有執行實益，然本院於100年2月11日命債務人所提出之施工計畫書，債務人僅提出聲請人所不同意之協議書，有同年3月30日之執行筆錄及債務人陳報狀附件1在卷可稽。本院為使執行程序得以順利進行，遂先後於同年6月16日及7月15日通知聲請人限期提出施工設計圖，然債權人逾期未能提出，致本件強制執行無從進行，依強制執行法第28條之1第1款之規定，亦應予以駁回」，此有系爭執行裁定可參（原審卷第97頁及反面）。系爭調解筆錄第1項所載內容，既因依附圖樓梯結構圖施作樓梯，已使系爭建物在結構安全上有嚴重疑慮，並經系爭執行裁定駁回上訴人之強制執行聲請確定，應為給付不能。另新北市政府工務局103年10月23日北工建字第0000000000號函覆本院函詢系爭建物結構補強、新設樓梯等疑義，亦略以：因變更樓梯位置辦理結構補強，應申請變更使用執照。而依鑑定報告書建議之結構補強計畫及工法說明，其結構補強行為涉及主要構造變更及結構補強外牆變更部分，應委託開業建築師及相關工業技師辦理變更使用執照。變更樓梯位置非原核准建築物室內，其涉及舊違章建築部分設置新樓梯及變更樓版等，為新建造或施工中之工程行為屬於優先拆除之違建，依規定違建部分自不得新設樓梯或其他擴張使用行為（本院卷第143頁及反面），益徵被上訴人無從未經相關技師之協助而依系爭調解筆錄第1項內容，自行雇工完成系爭樓梯之施作。
⑵被上訴人於99年6月15日至99年9月30日之樓梯裝設期間，
為施作樓梯而拆除系爭2樓至5樓房屋之橫樑、鋼筋、柱子，及系爭1樓房屋橫樑之箍筋及混凝土，該樑右側RC柱保護層被打除鋼筋外露，此為兩造所不爭執。惟此乃被上訴人依系爭調解筆錄為施作，且被上訴人在調解時已提供樓梯結構圖，上訴人亦表示同意，而該方案有無致系爭建物在結構安全上之危害，為兩造於調解當時所不知，被上訴人分別為系爭2、3、5樓房屋之所有權人，自不可能故意以有損及系爭建物結構安全之方法施工。況上訴人於調解當時並未提出需經相關專業機構鑑定施工方案是否符合結構安全，自不得歸責被上訴人。又觀諸系爭調解筆錄附圖，關於樓梯施作所在位置係在橫樑處之一側，此乃上訴人於調解當時所應知，難謂係被上訴人曲解系爭調解筆錄附圖。換言之，系爭調解筆錄第1項既記載「樓梯結構圖如附圖」，則被上訴人施作樓梯即應依如該附圖之樓梯結構圖，而依該樓梯結構圖施作，既會危害系爭建物之結構安全，則兩造就系爭調解筆錄第1項所為約定，自屬給付不能，且不可歸責於雙方當事人。
⑶按訴訟上之和解，兼具私法上之法律行為及公法上之訴訟
行為，即以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者合一不可分離。
是在訴訟上，當事人固可以調解有無效或得撤銷之原因請求繼續審判；在實體上，於有給付不能或給付遲延等私法上解除之原因發生而合於解除契約要件時，亦得行使其解除權，於契約解除後，原契約始溯及失其效力，雙方當事人互負回復原狀之義務。而在法院成立之調解亦然，系爭調解筆錄第1項之內容，既因不可歸責於雙方當事人之事由而給付不能，上訴人自應向被上訴人為解除之意思表示，始得據以請求損害賠償。上訴人既未行使其解除權，自無從以回復顯有重大困難，請求被上訴人連帶賠償補強費用35萬2,120元。
⑷再者，被上訴人無法依系爭調解筆錄第1項之內容，完成
系爭樓梯之施作，屬不可歸責於雙方當事人之事由而給付不能，已如上述。縱兩造約定被上訴人應於99年9月30日以前完成系爭樓梯之施作，被上訴人未能在上開限期內完成，亦難認係屬給付遲延。上訴人主張因被上訴人遲延履行債務，應連帶賠償上訴人因上開遲延所失相當於租金之利益6個月，每月按3萬7,000元計算為22萬2,000元，亦屬無據。
㈢被上訴人是否有侵權行為之故意或過失？
⑴按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行
為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。又按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例要旨參照）。
⑵被上訴人係本於系爭調解筆錄第1項內容，而為系爭樓梯
之施作，縱因施作樓梯而有拆除系爭房屋2樓至5樓房屋橫樑、鋼筋與柱子，暨拆除系爭1樓房屋橫樑之箍筋及混凝土，尚難認該等拆除行為係屬違法行為，且上開施作方法既為上訴人在調解時知悉並予同意，自亦難認被上訴人有何故意或過失不法侵害他人權利可言。況兩造既係本於系爭調解之合意而為樓梯之施作，自應適用有關債務不履行之規定規範雙方之權利義務。上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任云云，自屬無據。
八、綜上所述，被上訴人係依系爭調解筆錄第1項之內容施作系爭樓梯，並不構成債務不履行或侵權行為。從而，上訴人依系爭調解筆錄、民法第227條第1項、第2項、第231條第1項、第213條第1項、第216條第1項後段、第184條第2項、第185條第1項及第767條第1項後段等規定，請求被上訴人連帶給付上訴人35萬2,120元，及自99年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨連帶給付上訴人22萬2,000元，洵屬無據，均不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 余姿慧