臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第727號上 訴 人 張玉麟訴訟代理人 許惠峰律師
蔡明珊律師被 上訴人 陳兩岸訴訟代理人 張嘉明律師上列當事人間請求讓與徵收補償金請求權事件，上訴人對於中華民國102年5月15日臺灣士林地方法院101年度訴字第340號第一審判決提起上訴， 本院於民國102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上訴人應將新北市政府臺北港特定區區段徵收開發案如原判決附表所示之地上建築物補償金及救濟金之二分之一即新臺幣壹佰肆拾玖萬陸仟貳佰陸拾元之領取權讓與被上訴人。
被上訴人在第一審其餘之訴及假執行之聲請駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，被上訴人在法律上之地位有不安之狀態存在或有受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險能以確認判決除去者而言。被上訴人主張其就門牌號碼新北市○里區○○路○段○○巷○○弄○號建物（下稱系爭建物）有事實上處分權2分之1，系爭建物既經新北市政府徵收，其對於原判決附表所示之系爭建物之補償金及救濟金（下稱系爭補償金及救濟金）即有2分之1之領取權存在，然為上訴人所否認，是有關被上訴人究有無該領取權存在即有未明，且致被上訴人法律上地位陷於不安之狀態，而此種狀態復得以確認判決除去之，揆諸前揭說明，自應認被上訴人有即受確認判決之法律上利益存在。
二、又按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判。本件被上訴人對上訴人之備位聲明（請求上訴人轉讓系爭補償金及救濟金2分之1受領權部分），於原審因先位之訴（確認被上訴人對系爭補償金及救濟金2分之1受領權存在部分）勝訴而未受裁判，則於上訴人合法上訴時，即生移審之效力，如本院認被上訴人先位之訴無理由時，即應就被上訴人備位之訴加以裁判；惟若認被上訴人先位之訴有理由時，仍無庸就被上訴人備位之訴加以裁判，合先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：系爭建物原為兩造之母張汪桂花所有，民國83年3月27日，兩造之母張汪桂花與6名兒子即兩造、訴外人張天送、張兩全、陳天發、陳錦祥共同簽立分產協議書（下稱系爭分產協議書），約定原為兩造之母張汪桂花所有坐落新北市○里區○○里○段○○○○○段00地號土地（下稱系爭土地），應有部分120之17，各由兩造取得半數， 系爭土地上未辦理保存登記之系爭建物亦分由兩造各自取得事實上處分權之半數。其後，兩造之母張汪桂花為履行系爭分產協議書，遂將系爭建物及系爭土地之相關權利證明交付被上訴人，惟被上訴人僅完成系爭土地之所有權移轉登記，至系爭建物部分則由兩造之母張汪桂花交付房屋稅籍證明予被上訴人收受保管，並將系爭建物交付被上訴人使用，以表示讓與事實上處分權之意，是被上訴人應已取得系爭建物事實上處分權2分之1。詎料，系爭土地嗣經新北市政府徵收後，其上系爭建物經全數拆除，上訴人竟偽稱系爭建物為其單獨所有，就原判決附表所示之系爭補償金及救濟金有全部受領權，而否認被上訴人之受領權存在，為此，爰以先位之訴請求確認被上訴人就系爭補償金及救濟金有2分之1之受領權存在；又如法院認為系爭補償金及救濟金之受領權乃公法上請求權，不得於民事訴訟中請求確認，則依侵權行為之法律關係，以備位之訴請求上訴人將系爭補償金及救濟金受領權2分之1給付予被上訴人，或與被上訴人成立協議，由被上訴人領取系爭補償金或救濟金之2分之1。另上訴人於新北市政府辦理徵收查估時， 未據實陳明其僅擁有系爭建物事實上處分權2分之1，致被上訴人無法即時領取系爭補償金及救濟金之2分之1即新臺幣（下同）149萬6,260元， 而受有相當於利息之損害，被上訴人亦得依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償利息損害，並先位聲明：確認被上訴人就原判決附表所示之系爭補償金或救濟金有2分之1之領取權存在。上訴人應給付被上訴人149萬6,260元自起訴狀繕本送達翌日起至被上訴人領得之日止，按週年利率5%計算之利息。如上訴人未能獲勝訴判決，則備位聲明：上訴人應將系爭補償金及救濟金請領權2分之1給付予被上訴人，或與被上訴人成立協議，由被上訴人領取系爭補償金或救濟金2分之1。上訴人應給付被上訴人149萬6,260元自起訴狀繕本送達翌日起至被上訴人領得之日止，按週年利率5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以： 兩造雖曾與母親張汪桂花及其他4位兄弟簽立系爭分產協議書，然觀其內容，就系爭建物部分應屬死因贈與，即須待兩造之母張汪桂花過世後，始發生效力。惟兩造之母張汪桂花於生前之86年間已將系爭建物出賣予上訴人，並完成系爭建物之房屋稅籍之過戶手續，顯見系爭建物已全部讓與上訴人，兩造之母張汪桂花並有撤銷前述死因贈與之意，則上訴人就系爭建物自有全部之事實上處分權，而得領取全部之系爭補償金及救濟金，被上訴人自無從據以主張其業已取得系爭建物事實上處分權2分之1。退步而言，縱認上訴人僅取得系爭建物已辦理房屋稅籍設立之84.2平方公尺部分，而不及於其他部分，然依系爭分產協議書之約定，系爭建物未為房屋稅籍登記之部分仍應由兩造共有。又綜合相關資料判斷，上訴人單獨受讓之系爭建物部分應為補償清冊中面積92.75平方公尺之住家用加強磚造平房， 該部分之補償金及救濟金共146萬9,515元，自應由上訴人單獨領取，其他部分始得由兩造各領取2分之1。上訴人係因買賣契約而取得系爭建物事實上處分權，並因而享有系爭補償金及救濟金之領取權，並無任何侵權行為，被上訴人請求上訴人賠償其所受利息損害，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決確認被上訴人就新北市臺北港特定區區段徵收開發案如原判決附表所示之系爭補償金及救濟金，有2分之1之領取權存在，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服已告確定）。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭建物原為兩造之母張汪桂花所有，嗣經新北市政府徵收
系爭建物坐落之系爭土地，並就系爭建物公告應核發上訴人系爭補償金及救濟金如原判決附表所示，共計299萬2,520元，因被上訴人提出異議，故迄今尚在新北市政府保管中。
㈡兩造之母張汪桂花曾於83年3月27日與6子即兩造及訴外人張
天送、張兩全、陳天發、陳錦祥共同簽立系爭分產協議書，約定系爭建物坐落之系爭土地，由兩造各自取得其母張汪桂花應有部分半數，兩造已於85、86年間經移轉登記而取得其母張汪桂花所有系爭土地應有部分之半數。
㈢系爭建物已辦理房屋稅籍設立之面積為84.2平方公尺，納稅
義務人原為兩造之母張汪桂花，嗣於86年11月間，變更為上訴人。
五、被上訴人主張依系爭分產協議書之約定，原屬其母張汪桂花所有系爭建物及系爭土地分歸兩造各自取得半數，是其就新北市政府徵收系爭建物所得領取之系爭補償金及救濟金，自有2分之1之領取權，而上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件之爭點為：㈠系爭建物經新北市政府徵收時，被上訴人是否為事實上處分權人？㈡被上訴人能否請求確認對系爭補償金及救濟金有2分之1領取權抑或請求上訴人讓與前開2分之1之領取權？㈠系爭建物經新北市政府徵收時，被上訴人對系爭建物有事實上處分權2分之1：
⒈查系爭建物為未辦理保存登記之建物，新北市政府因徵
收系爭土地，已將系爭建物全數拆除完畢而不存在，而新北市政府於辦理徵收時曾就系爭建物辦理現場查估，確認系爭建物包含5部分， 即：⑴磚造平房（用途：住家），面積75.25平方公尺（原判決附表編號2）；⑵加強磚造平房（用途：住家）， 面積92.75平方公尺（原判決附表編號5）；⑶磚造平房（用途：豬舍），面積2
6.4平方公尺（原判決附表編號1）；⑷鋼架造平房（用途：倉庫），面積10.56平方公尺（原判決附表編號3）、⑸鋼架造平房（用途：倉庫），面積4 0.48平方公尺（原判決附表編號4）， 此有現場照片及新北市政府工務局101年10月4日北工使字第0000000000號函附系爭建物之房屋價格調查表暨現場照片（ 見原審卷㈠第137至
138、195至206頁）、 新北市0000000000000地區000000000000號函附之補償清冊影本（見原審卷㈠第127至131頁）為證。 又系爭建物所包括之上開5部分均為兩造之母張汪桂花生前出資興建，兩造之母張汪桂花早年先於系爭土地上興建前開住家用之磚造平房，經過多年後又於前開磚造平房旁興建前開住家用加強磚造平房，兩建物均有獨立出入口，共用牆面打通，併供兩造父母陳源、張汪桂花生前居住使用， 另於前開2間住家用建物旁增建前開豬舍1間、倉庫2間，供飼養豬隻、儲物使用乙節，為兩造所不爭執，是依系爭建物之性質而言， 其中作為住家用之磚造平房、加強磚造平房各1間，應為「主物」，至另2間鋼架造平房之倉庫及1間磚造平房之豬舍則係獨立於主物之外，而常助其效用之「從物」，則兩造之母張汪桂花就系爭建物中住家用之磚造平房及加強磚造平房所為處分之效力，自應及於前開倉庫、豬舍等，合先認定。
⒉按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而
成立，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同（最高法院95年台上字第817號判決意旨參照）。 查兩造之父母陳源、 張汪桂花育有6名兒子即兩造、張兩全、張天送、陳天發、陳錦祥，因張兩全、陳天發財務困難，曾向兩造之母張汪桂花借款週轉，兩造之母張汪桂花為提供家產予張兩全、陳天發變賣週轉， 並兼顧6子對家產分配之公平起見，於83年3月27日， 在其配偶陳源、兄汪朝之見證下，將其名下13筆土地先行分配予6子，由6子以抽籤方式決定受分配之土地，並共同簽立系爭分產協議書以為憑據，經抽籤結果，系爭土地由兩造抽中，各取得2分之1權利，系爭土地上之系爭建物斯時係由兩造之父母陳源、張汪桂花居住使用，乃約定兩造應無條件繼續供父母親居住，待父母親百年後始歸系爭土地分得人即兩造所有等情，為兩造所不爭，核與證人張兩全、陳天發、陳錦祥於本院證述情節相符（見本院卷第74至77頁）， 而系爭分產協議書第7條亦約定：「分得同右地段12地號建地（即系爭土地）之陳兩岸、張玉麟，對於地上建物無條件供父母親居住，不得干擾，如改建，則改建後之新屋父母親仍有權遷屋居住，此地分得人不得異議。百年後此屋為此地分得人所有」，亦有系爭分產協議書在卷可稽（原審卷㈠第9至11頁）， 是依上開約定可知，兩造之母張汪桂花生前為協助其子張兩全、陳天發財務週轉， 並兼顧6子對家產分配之公平起見，曾就名下13筆土地先行分配，惟就系爭建物則保留養老自住，約定待其與配偶陳源去世後，再行贈與系爭土地之分得人即兩造，則兩造之母張汪桂花與兩造間就系爭建物所成立者，係以兩造之母張汪桂花死亡而生效力之死因贈與契約。而兩造之父母陳源、張汪桂花陸續於96年、93年間死亡， 新北市政府則於100年間辦理系爭建物徵收查估，則被上訴人主張其因系爭分產協議書上第7條之約定， 於系爭建物經新北市政府徵收時，業已取得系爭建物事實上處分權2分之1乙節，自屬有據。⒊上訴人固辯以其母張汪桂花生前因缺錢花用，於86年11
月18日已將系爭建物全部以50萬元之代價出賣予上訴人，並辦理房屋稅籍變更登記，應認其母張汪桂花生前已撤銷前開死因贈與契約云云，並提出建築改良物買賣所有權移轉契約書、房屋稅及證明書、贈與稅免稅證明書以佐其說（見原審卷㈠第103至106頁）。惟查，系爭建物未辦理保存登記， 兩造之母張汪桂花生前之73年1月26日曾申辦房屋稅籍設立登記，經新北市稅捐稽徵處淡水分處派員現場丈量，系爭土地上興建有加強磚造平房1間，面積84.15平方公尺等情，有新北市政府稅捐稽徵處淡水分處102年8月5日 北稅淡二字第0000000000號函附系爭建物房屋稅籍記錄表、承諾書及土地所有權狀、公文在卷可佐（見本院卷第34至37頁），足見系爭建物實際上雖包括前述住家用之磚造平房 及加強磚造平房2間建物，然兩造之母張汪桂花於申請設立房屋籍稅籍登記之初，新北市稅捐稽徵處淡水分處派員現場丈量結果，僅記載有建物1間，面積84.15平方公尺，是兩造之母張汪桂花於生前僅將其 所興建之系爭建物其中1間辦理房屋稅籍設立登記，另1間則否，至為明確。 又觀諸上訴人所提出前開建築改良物買賣所有權移轉契約書、房屋稅及證明書、贈與稅免稅證明書（ 見原審卷㈠第103至106頁）， 載明買賣標的為系爭建物中已辦理房屋稅籍設立登記之建物1間，面積84.2平方公尺， 上訴人並執此委由代書張月秀辦理房屋稅籍變更登記，已據證人即代書張月秀於本院亦結證稱：沒有發現系爭建物與房屋稅籍登記面積不符，不知道現場是兩棟新舊建物，且不知道張汪桂花究竟是要過戶哪個部分，只知道是過戶87-1號的房子，因為稅籍登記上只有84.2平方公尺，所以就依照稅籍資料來寫契約書等語（見本院卷第78頁背面），而上訴人於原審亦以書狀自承張汪桂花係將系爭建物中較新的1棟出賣予上訴人等語（原審卷㈠第187頁），是依兩造之母張汪桂花簽立之該建築改良物買賣所有權移轉契約，實不足認其生前已將系爭建物中住家用之磚造平房及加強磚造平房2間建物均出賣予上訴人，上訴人此部分所辯，已難憑信。
⒋上訴人另辯以其母張汪桂花縱非出賣系爭建物之全部，
業已同意將系爭建物中住家用 之加強磚造平房1間出賣予上訴人云云。 然查，兩造之母張汪桂花與6子即兩造、張天送、張兩全、陳天發、陳錦祥簽立系爭分產協議書後，即依系爭分產協議書之約定， 將6子分得之土地移轉登記予6子或6子指定之第三人，已據證人張兩全、陳天發、陳錦祥於本院證述綦詳（見本院卷第74至77頁），而上訴人亦於系爭分產協議書簽立後，委託代書張月秀辦理其母張汪桂花所有系爭土地應有部分半數之過戶事宜，為節省贈與稅之支出，代書張月秀先將張汪桂花所有系爭土地應有部分半數以夫妻聯合財產更名之方式，變更登記為張汪桂花之配偶陳源所有，再以買賣為原因，於86年11月18日將陳源所有系爭土地應有部分移轉登記至上訴人名下， 而被上訴人則於85年8月27日，以買賣為原因，自其母張汪桂花受讓登記取得系爭土地應有部分半數等情，有新北市淡水地政事務所101年4月3日新北淡地價字第0000000000號函附 之買賣登記申請書、101年4月12日新北淡地價字第0000000000號函附之異動索引、土地買賣所有權移轉契約書為證（見原審卷㈠第50至65、81、123至124頁），足見兩造之母張汪桂花生前確實按系爭分產協議書之約定，將名下土地分別移轉登記予分得之6子或6子指定之人。又查，上訴人於委由代書張月秀辦理其母張汪桂花所有系爭土地應有部分半數過戶事宜，亦併委任同一代書張月秀於同日即86年11月18日將其母張汪桂花名下系爭建物、面積84.2平方公尺，以買賣為原因，辦理房屋稅籍變更登記，已如前述， 兩造之母張汪桂花既與6子簽立系爭分產協議書，將系爭土地應有部分半數贈與兩造，並約定坐落系爭土地上之系爭建物日後歸兩造所有，而觀諸系爭建物中已辦理 房屋稅籍設立登記之部分面積84.15平方公尺，約略相當於系爭建物中主要2間 磚造平房及加強磚造平房合計面積之半數〈計算式： （磚造平房面積75.25平方公尺＋加強磚造平房面積92.75平方公尺）×1/2＝84平方公尺〉，則兩造之母張汪桂花於履行系爭分產協議書約定，將系爭土地應有部分半數過戶予上訴人之同日，併由同一代書張月秀將系爭建物中已為房屋稅籍設立登記之部分，辦理變更登記為上訴人名義，衡情應係出於提前履行系爭分產協議書第7條之約定， 將日後欲贈與上訴人之系爭建物之半數，提前辦理房屋稅籍變更登記予上訴人，尚難認上訴人與其母張汪桂花間另就系爭建物中已辦理房屋稅籍設立登記之建物1間 另行成立買賣契約。至上訴人辯以其母張汪桂花既同意對上訴人提前履行系爭分產協議書第7條之約定， 將系爭建物之房屋稅籍登記變更為上訴人名義，卻未對被上訴人履行，顯然不合系爭分產協議書第7條之約定云云。 惟查，系爭建物主要包括磚造平房及加強磚造平房2間， 生前由兩造之父母併供住家使用，其中已辦理房屋稅籍設立登記者僅其中1間，面積84.15平方公尺， 另1間則否，已如前述，兩造之母張汪桂花既已將辦理房屋稅籍設立登記之1間建物變更至上訴人名下， 其所占面積約為系爭建物主要部分總面積之半數，而系爭建物其餘部分因未辦理房屋稅籍登記，兩造之母張汪桂花實無從辦理變更登記予被上訴人。參以兩造之母張汪桂花生前已同意被上訴人將從事資源回收之物堆放於系爭建物，並提供系爭建物中住家用之加強磚造建物之屋頂供被上訴人搭建鴿舍飼養鴿群，已據證人陳天發、陳錦祥於原審證述綦詳（見原審卷㈡第35至36頁），顯然兩造之母張汪桂花在世時實際上亦已將系爭建物提供予被上訴人占有使用，實難認兩造之母張汪桂花無意對被上訴人提前履行系爭分產協議書第7條之約定， 則上訴人前開所辯，要無足取。
⒌上訴人復辯以其與母張汪桂花於86年11月18日簽立建築
改良物買賣所有權移轉契約書，業已載明就系爭建物其中1間成立買賣契約云云。 然查，上訴人所提出建築改良物買賣所有權移轉契約書係為辦理系爭建物之房屋稅籍變更登記，由代書張月秀提供予上訴人及其母張汪桂花簽立，已據證人代書張月秀於本院證述：其係受託辦理房屋稅籍變更，沒有見證上訴人與其母張汪桂花成立買賣契約或支付價金之過程，只說要把房子過給上訴人等語（見本院卷第78至79頁），是上訴人與其母張汪桂花顯係為辦理系爭建物之房屋稅籍登記變更之需要，另行簽立建築改良物買賣所有權移轉契約書，以茲供作申請變更房屋稅籍登記之送件資料，參以兩造之母張汪桂花依系爭分產協議書之約定，將系爭土地應有部分半數分別贈與兩造，惟兩造於辦理系爭土地應有部分半數過戶事宜，均係以買賣為登記原因，另與其母張汪桂花簽立土地買賣所有權移轉登記契約書以為辦理，核與系爭建物辦理變更房屋稅籍登記之情形，如出一轍。況查，兩造之母張汪桂花曾因欲興建農舍贈與6子， 然名下有系爭建物不得再行申請興建農舍，乃於77年11月23日與被上訴人簽立建築改良物買賣所有權移轉契約書，將系爭建物之房屋稅籍登記變更至被上訴人名下，迨農舍興建完成後， 被上訴人與其母張汪桂花再於81年6月13日簽立建築改良物贈與所有權移轉契約書，將系爭建物之房屋稅籍登記變更為其母張汪桂花，有建築改良物買賣所有權移轉契約書、贈與所有權移轉契約書為證（見本院卷第21至23頁），益見兩造之母張汪桂花為因應實際上之需要，時有變更系爭建物房屋稅籍登記並配合簽立所有權移轉契約書之情，是以上訴人所提出之建築改良物買賣所有權移轉契約書，實難遽予認定上訴人與其母張汪桂花間就系爭建物已辦理房屋稅籍設立之部分另行成立買賣契約。再查，上訴人就其主張以50萬元向其母張汪桂花買受系爭建物中之1間乙節， 始終未能提出交付買賣價金之證明以佐其說，參以兩造之母張汪桂花生前財力頗豐， 除有前開提前分配予6子之13筆土地外，名下另有大筆不動產，且因提供土地供靈骨塔使用，每年可獲取上百萬元收入，並於簽立系爭分產協議書前曾出資興建雙拼3層樓之農舍， 贈與6子每人1戶，已據證人張兩全、陳天發、陳錦祥於本院證述明確，並有農舍照片1幀為證（見本院卷第74至76、56頁）， 而兩造之母張汪桂花於93年4月16日死亡時， 其遺產依公告現值計算達7,279萬7,758元，復有遺產稅核定通知書在卷可稽（見本院卷第24至25頁），顯見兩造之母張汪桂花生前資力優渥，實難認其因缺款花用，而以50萬元將系爭建物中之1間出賣予上訴人之情。 至上訴人辯以其母張汪桂花曾以土地設定抵押權，向改制前之臺北縣八里鄉農會貸款乙節，並據提出土地登記簿謄本以為佐證（見原審卷㈡第77頁）。查兩造之母張汪桂花於78年8月1日曾以其所有坐落新北市○里區○○里○段○○○○○段00地號土地設定本金最高限額抵押權364萬元， 向改制前之臺北縣八里鄉農會借款， 復於81年6月22日提高為抵押權設定額度為 本金最高限額抵押權650萬元乙節，固為被上訴人所不爭，然前開抵押借款實係兩造之母張汪桂花因其子張兩全、陳天發週轉需要，向其母張汪桂花商借土地抵押借款．而兩造之母張汪桂花其後係出於解決張兩全、陳天發財務困境並兼顧各子對家產分配之公平起見，故有簽立系爭分產協議書而提前分配13筆土地之舉，以供張兩全、陳天發變賣清償借款，而張兩全、陳天發業以系爭分產協議書分得之土地變賣清償前開借款完畢等情，已據證人張兩全、陳天發於本院證述明確（見本院卷第75至76頁），是以兩造之母張汪桂花顯然並無缺款花用之情，參以兩造之母張汪桂花以前開土地抵押借款之時間為78年、81年間，核與上訴人主張其母張汪桂花於86年間缺款花用而出賣系爭建物，相隔多年，兩造之母張汪桂花於前開抵押借款後，復有出資興建農舍贈與兩造及其他兒子各1戶之情， 實難認上訴人所辯兩造之母張汪桂花於86年間缺款花用乙節屬實。至上訴人復辯以其多年來繳納系爭建物之房屋稅，系爭建物未列為其母張汪桂花遺產云云，此節縱認屬實，然房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院70年度台上字第3760號判決意旨參照），上訴人縱有繳納系爭建物之房屋稅額，亦不足以推論其為系爭建物之事實上處分權人，而兩造之母張汪桂花於生前既已依系爭分產協議書第7條約定， 提前將系爭建物之事實上處分權讓與兩造，而參與簽立系爭分產協議書之張汪桂花之繼承人陳源、張兩全、張天送、陳天發、陳錦祥復明知系爭建物日後將歸分得系爭土地之兩造所有，則於兩造之母張汪桂花死亡時，繼承人未將系爭建物列載為遺產，要與常情無違，上訴人執此謂其取得系爭建物所有權，同無足採。
㈡上訴人應讓與系爭補償金及救濟金2分之1之領取權予被上訴人：
⒈查上訴人係因兩造之母張汪桂花提前履行系爭分產協議
書第7條之約定， 取得系爭建物事實上處分權2分之1，而上訴人就系爭建物已辦理房屋稅籍設立之部分，並未與其母張汪桂花另行成立買賣契約，業如前述，且系爭建物中 已辦理房屋稅籍登記部分面積84.15平方公尺，非惟與系爭建物 所包含之住家用磚造平房面積75.25平方公尺、加強磚造平房面積92.75平方公尺， 均有明顯出入，且系爭建物現已全數遭拆除，亦無從經由勘驗確認已設立房屋稅籍登記之建物究屬何間，上訴人復無從舉證其母張汪桂花於提前履行系爭分產協議書當時，業已指明 由上訴人取得系爭建物中面積92.75平方公尺之加強磚造平房， 另間面積75.25平方公尺之磚造平房歸被上訴人，再參以上訴人經變更登記而為系爭建物房屋稅籍名義人之部分，面積為84.2平方公尺，約占系爭建物主要建物總面積之半數，自應認上訴人所受讓與者，僅為系爭建物之事實上處分權2分之1，而非系爭建物中特定建物，則上訴人所辯其係受贈與系爭建物中面積92.75平方公尺之加強磚造平房云云，自屬無據。 上訴人另辯以系爭建物中住家用加強磚造平房原門牌為臺北縣○里鄉○○路○○○○號，與系爭建物已設立房屋稅籍登記者之地址相符，後因門牌重劃及整編，納入系爭建物中另間住家用磚造平房即原門牌臺北縣○里鄉○○路○○號，再經整編為新北市○里區○○路○段○○巷○○弄○號，是以其所受讓者為系爭建物中住家用加強磚造平房云云，然上訴人未提出任何門牌整編資料以供佐證，且質之上訴人嗣於本院自承： 系爭建物自以前至今均只有1個門牌，本來是舊建物編為87-1號，新建物蓋好後，門牌移到新建物這邊，這兩間建物都不是門牌87號等語（見本院卷第74頁背面），是上訴人前開所辯，顯與事實不符。
⒉次查，系爭建物因位在新北市臺北港特定區開發案用地
，業經新北市政府公告徵收，系爭建物經新北市政府查定核發系爭補償金及救濟金如原判決附表所示，共計299萬2,520元，新北市政府已將系爭建物全數拆除完畢等情，為兩造所不爭，則系爭補償金及救濟金299萬2,520元即為系爭建物之代替利益，自不待言。復查，新北市政府派員現場查估，並依系爭建物房屋稅籍登記資料，以系爭建物之房屋稅籍登記名義人即上訴人為系爭補償金及救濟金之唯一領取權人，有前開臺北港特定區區段徵收開發案工程用地內其他建築物查估救濟金清冊為證，此節雖與系爭建物事實上處分權之歸屬實情不符，惟被上訴人是否對系爭補償金及救濟金有2分之1之領取權存在，係屬公法關係，被上訴人應循行政爭訟程序以為確定，非本院所能審究，則被上訴人逕以先位之訴，請求確認被上訴人就系爭補償金及救濟金有2分之1之領取權存在云云，即非有據。
⒊按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他人損害發生前之原狀，民法第184條第1項、第213條第1項分別定有明文。被上訴人主張新北市政府辦理系爭建物徵收查估時，上訴人自稱其為系爭建物唯一權利人，使新北市政府認系爭建物全部之事實上處分權均歸屬於上訴人，乃將上訴人列為系爭補償金及救濟金唯一領取權人乙節，為上訴人所不爭，被上訴人既對系爭建物有事實上處分權2分之1，則上訴人偽稱其為系爭建物唯一事實上處分權人，使新北市政府誤以上訴人為系爭補償金及救濟金之唯一領取權人，被上訴人無從取得系爭建物事實上處分權2分之1因徵收轉換之代替利益，自已受有損害，則被上訴人依民法第184條第1項規定，主張上訴人應負侵權行為損害賠償責任，應屬有據。而查，系爭補償金及救濟金因被上訴人提出異議，尚在新北市政府保管中，為兩造所不爭，則被上訴人備位之訴主張上訴人應讓與系爭補償金及救濟金領取權2分之1，以回復損害發生前之原狀，應屬可取。又被上訴人係本件判決確定時起，始由上訴人受讓取得系爭補償費及救濟金2分之1之領取權，被上訴人即得據以向徵收機關行使權利，上訴人並非負有給付系爭補償金及救濟金義務之人，即無遲延給付之可言，則被上訴人主張上訴人應賠償其遲延取得系爭補償金及救濟金之法定遲延利息云云，要屬無據。
六、綜上所述，新北市政府徵收系爭建物時，被上訴人確實對系爭建物有事實上處分權2分之1，惟新北市政府以公告確認上訴人為系爭建物徵收之系爭補償金及救濟金299萬2,520元唯一請領權人，此節固與系爭建物真實權利狀況不符，然被上訴人應循行政爭訟程序以為救濟，其逕以先位之訴，請求確認被上訴人對系爭補償金及救濟金有2分之1之領取權存在，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。又被上訴人備位之訴，本於侵權行為法律關係，請求上訴人讓與系爭補償金及救濟金2分之1之領取權即149萬6,260元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
書記官 張淑芳