臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第986號上 訴 人 陳兆珍訴訟代理人 林國漳律師視同上訴人 林擁璿被上訴人 蘇憲禹訴訟代理人 李佳翰律師上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國102年8月12日臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第151號第一審判決提起上訴，本院於102年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。兩造間分配表異議之訴等事件，經原審判決確認上訴人對林擁璿所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地及同段851建號建物(下稱系爭不動產)，於民國98年6月6日所設定之最高限額抵押權所擔保之新臺幣(下同)120萬元抵押債權不存在。原法院101年度司執字第7004號求償債務強制執行事件於102年3月11日製作之分配表，其中次序14，上訴人受分配之第二順位抵押權債權本金120萬元，應予剔除，不得列入分配。林擁璿雖未提起上訴，然上訴人業提起上訴，其訴訟標的對其等間復必須合一確定，依上開規定，陳兆珍上訴之效力自及於未聲明上訴之林擁璿，爰併列其為上訴人。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：視同上訴人林擁璿所有系爭不動產經訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）聲請強制執行，由原法院民事執行處(下稱執行法院)以101年度司執字第7004號強制執行事件受理在案，上訴人以第2順抵押債權人身分聲明參與分配，嗣系爭不動產於102年1月8日以456萬1,000元拍定，執行法院於102年3月11日依各債權人陳報之債權製作系爭分配表，定期於102年4月17日實行分配，依該分配表所示，陳兆珍次序14，所得分配之金額為120萬元，不足額0元，被上訴人次序15，分配金額為20萬6,596元，不足額112 萬4,823 元，惟上訴人之系爭抵押權於98年6 月6 日設定時並無債權存在，自系爭抵押權設定後之98年6 月6 日至100 年6 月2 日之期間內亦無抵押借款債權存在，上訴人並未借款予視同上訴人，故上訴人受分配之金額120 萬元應予剔除。系爭最高限額抵押權為擔保借款債權，擔保債權確定期日為100 年6 月2 日，上訴人自須證明在擔保債權確定期限內有系爭借款債權存在，然依上訴人及證人賴金源證述之內容，無法得證上訴人於系爭抵押權設定時及自系爭抵押權設定後之98年6 月6 日至100 年6 月2 日之期間內，對視同上訴人有系爭抵押借款債權存在。至上訴人所提出的本票及支票係無因證券，亦無法證明上開抵押借款債權存在。因依強制執行法第41條之規定，提起本件分配表異議之訴，聲明求為判決：確認上訴人對林擁璿所有系爭不動產，於98年
6 月6 日所設定之最高限額抵押權所擔保之120 萬元抵押債權不存在。原法院101 年度司執字第7004號求償債務強制執行事件於102 年3 月11日製作之分配表，其中次序14，上訴人受分配之第二順位抵押權債權本金120 萬元，應予剔除，不得列入分配。
二、上訴人則以：系爭抵押權所擔保之抵押債權120萬元，有視同上訴人所簽發乙紙120萬元之本票，及嗣再簽立之5紙支票（金額各為20萬元、20萬元、20萬元、20萬元、40萬元）為憑，系爭最高限額抵押權，既有本票、支票債權存在，且視同上訴人亦不否認此本票確為其所作成，伊已盡舉證之責，系爭最高限額抵押權自有債權存在。又伊確曾與訴外人賴金源共同出資借款予視同上訴人林擁璿，並由視同上訴人提供系爭不動產設立登記擔保債權120 萬元之第2 順位最高限額抵押，登記伊為權利人等節，業據證人賴金源證述大致相符，且3 人對利息亦均稱是月息1 分半，均足證此債權之真正。雖就視同上訴人是否知悉部分借貸金額來源係來自伊，視同上訴人與證人賴金源所述有部分相異，惟此或係賴金源認知上之不同，並不影響借貸之真正。況倘兩造之間無債權關係存在，視同上訴人為何會開立上開本票及支票，且若係假債權，伊亦無可能會將上開支票提示，並致使退票，而影響視同上訴人之信用，凡此均足證債權之真正。此外伊與視同上訴人係於98年6 月6 日即設立系爭第2 順位抵押權，被上訴人則係在其後始對系爭不動產設立第3 順位抵押權，期間相隔一段時間，伊與視同上訴人實無預先做假債權之可能，並預先為設立虛偽設定不實抵押權之理。被上訴人當時借款予視同上訴人時，亦已知悉有此系爭第2 順位抵押權之存在，並經評估後，仍願借款予視同上訴人，如今卻恣意扭曲系爭抵押權不實在，顯非有理。視同上訴人則以：上訴人以系爭抵押權所擔保之債權，係對伊之借款債權，且伊的確尚積欠上訴人消費借貸款項約120、130萬元左右，否認與上訴人之間為虛偽債權各等語，資為抗辯。
三、原審判決如被上訴人之聲明所示，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之答辯：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠視同上訴人於98年6月6日以系爭不動產為上訴人設定最高限額120萬元之第2順位抵押權，所擔保之債權種類及範圍為：
「債務人對抵押權人現在及將來因簽定本件借款本票所負在本抵押權設定契約書約定最高限額內之借款及其衍生之債務包括本金、利息、遲延利息、違約金，及因債務不履行而發生之損害賠償」，又擔保債權確定期日為100 年6月2日。
㈡視同上訴人所有系爭不動產經訴外人華南銀行聲請執行法院
以101年度司執字第7004號求償債務強制執行事件進行拍賣，上訴人以第2順抵押債權人身分聲明參與分配，嗣該不動產於102 年1 月8 日以456 萬1,000 元拍定，執行法院102年3 月11日依各債權人陳報之債權製作系爭分配表，定期於
102 年4 月17日實行分配，依該分配表所示，上訴人次序14，所得分配之金額為120 萬元，不足額0 元，被上訴人次序15，分配金額為20萬6,596 元，不足額112 萬4,823 元。
㈢被上訴人收受上開分配表及分配期日通知書後，於分配期日
前之102年3月22日，依強制執行法第39條具狀對於上開分配表聲明異議，主張該分配表次序第14所載上訴人所受分配之第2順位抵押債權120萬元，應予剔除，改分由被上訴人受償。
㈣執行法院於102年3月28日發函被異議人即上訴人陳述意見，
上訴人向法院為反對陳述，另由法院於102年4月9日發函被上訴人於10日內提起分配表異議之訴，被上訴人於102年4月10日收受該通知後，旋於102年4月16日提起本件分配表異議之訴。
五、本院得心證之理由：本件被上訴人主張上訴人對視同上訴人所有系爭不動產之抵押債權120萬元不存在，並請求判決系爭分配表其中次序14，上訴人受分配之第2順位抵押權債權本金120萬元，應予剔除，為上訴人等所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點應為：( 一) 上訴人對於視同上訴人是否有120 萬元之抵押借款債權存在？( 二) 上訴人陳報之抵押債權120 萬元是否應自系爭分配表中予以剔除？茲論述於后：
( 一) 上訴人對於視同上訴人是否有120萬元之抵押借款債權存
在？
1.按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責(最高法院20年度上字第709號判例參照)。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生時，則抵押權人自應就其有利自己之事實負舉證責任，此觀諸最高法院71年台抗字第306號判例要旨，亦悉其詳。查本件上訴人與視同上訴人間於98年6月6日設立之系爭抵押權為最高限額抵押權，此為兩造所不爭，並有前開系爭不動產登記謄本在卷可按(原審卷45-48頁)，堪信為真。被上訴人既主張上訴人間並無債權債務關係，揆諸前開說明，上訴人等自應就就其2人間有債權債務關係之積極事實負舉證之責，合先敘明。
2.稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是當事人主張有金錢借貸關係存在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。而票據為文義證券及無因證券，其權利依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，不能僅因執有票據，即為票據原因關係為存在之證明。經查本件上訴人等均不爭執系爭抵押權係為擔保借款債權而設定，而上訴人就其主張之系爭抵押借款債權120萬元，固據提出視同上訴人所簽發之本票1紙及視同上訴人以東太乙國際股份有限公司名義所簽發之支票5紙以佐其說（原審卷第20頁、21頁至第23頁)，惟被上訴人既否認該等票據消費借貸原因關係之存在，依前揭說明，上訴人就系爭抵押借款債權120萬元之存在，自仍應舉證以實其說。經查：(1)上訴人於原審時陳稱：「(從何時開始借款給林擁璿？)大約是從98年5、6月。」、「(就你所主張視同上訴人林擁璿尚欠你120萬元，該120萬元是何時借款給林擁璿的？)我都是交給賴金源處理，所以我不知道。」、「（有無跟林擁璿當面接洽過金錢借貸的事情？）沒有。」、「(你是否是今日第1次見到林擁璿？)是的。」等語(原審卷第32頁背面)，而視同上訴人則陳稱：「(你如何知道是跟陳兆珍借款？)因為設定抵押的時候都是設定給陳兆珍，所以我才想說錢是陳兆珍借我的，我從來都沒有跟陳兆珍接觸過。」、「（你沒有跟陳兆珍接觸過，為何會說跟陳兆珍不熟？)今天應該是第1次看到陳兆珍，因為之前我都是只有看過這個名字。」、「（是否委託賴金源尋找資金，賴金源並未告知資金來源，且所提供的不動產經賴金源辦理設定抵押給陳兆珍，而非賴金源本人？)是的，不動產抵押設定也是賴金源去辦理的，所以不知道資金來源是陳兆珍。」、「（本票、支票都是交給賴金源？）是的。」等節(原審卷第31頁)，觀諸上訴人等前開所陳，足悉其等間於設定抵押權當時，並未就消費借貸乙事有何接洽，縱上訴人有提供資金予賴金源用以出借他人，惟是否即為視同上訴人，上訴人顯不知情，至視同上訴人於同意將系爭不動產設定抵押當時，亦與上訴人素不相識，則上訴人及視同上訴人間於設定抵押當時，如何能就有關成立消費借貸之借貸金額、還款日期、有無利息約定等要件達成合意，實足啟人疑竇。(2) 況上訴人另陳稱：「(120萬元中，有多少是你的錢？) 我跟賴金源1 人1 半，就是1人60萬元」乙節( 原審卷第32頁背面) ，與證人賴金源結稱：陳兆珍出資60萬元，伊出資60萬元借給林擁璿等語( 原審卷第33頁至第33頁背面) ，核屬相符，惟此亦足證上訴人與視同上訴人間並未就借款120 萬元乙節達成合意，則抵押權設定契約書上所載，擔保債權總金額新台幣壹佰貳拾萬元整(見本院卷41頁) ，自難遽信為真實可採。
3.又視同上訴人關於向上訴人借款及設定系爭抵押權之經過乙節，於原審言詞辯論期日係陳稱：…伊於設定系爭抵押權後就陸陸續續跟陳兆珍借款，一開始約100多萬元，後來中間有辦法還錢時就還錢，沒有辦法還錢時就開票，目前還欠陳兆珍約120、130 萬元左右，借款的時候有開票，票期到了之後就再開票換回來，最高曾經借過180萬元，中間陸陸續續借錢、還錢，目前約欠120 、130萬元左右，至於這些款項是何時所借的，伊已經不記得了，伊只記得是在設定抵押後才借的。伊是透過賴金源和陳兆珍借錢，曾經借超過120萬元，所以賴金源就告訴伊多多少少要先還一點，所以伊就陸陸續續借錢、還錢。這些借款伊都是去賴金源所在處拿錢，可能是他的朋友家或是在他家，到了約定的地方後，伊再打電話給他，前後借了幾次，我已經忘記了。…伊從來都沒有跟陳兆珍接觸過，今日應該是第1次看到陳兆珍，因為之前伊都是只有看過這個名字，伊委託賴金源尋找資金，賴金源並未告知資金來源，且所提供的不動產經賴金源辦理設定抵押給陳兆珍，所以不知道資金來源是陳兆珍等節（原審卷第30頁背面及第31頁），惟證人賴金源則證稱：因為視同上訴人所經營的公司資金調度有問題，就找伊幫忙，伊就找上訴人來賺這個利息，但陳兆珍一時也拿不出這麼多錢，所以由陳兆珍出資60萬元，伊出資60萬元借給林擁璿。約在98年
5、6月間就借款林擁璿120萬元，但這筆款項到目前還沒有還，後來有再借款超過120萬元，超過的部分也都還沒有還，目前為止應該還欠140萬元，且林擁璿從來沒有還過錢，伊目前只針對120萬元的部分陳報資料。林擁璿知道資金來源，因為林擁璿大約2個月會去陳兆珍的咖啡店付利息給伊及陳兆珍。伊總共借款給林擁璿2次，都是現金，1次是20萬元，另1次是120 萬元，均是在伊家裡交給林擁璿等語(原審卷第33頁至第34頁)，依視同上訴人所陳，其不識上訴人，均係與賴金源接觸借款事宜，惟勾稽兩人間就總借款之金額、借款之次數、交付借款之地點、曾否部分清償等借貸成立要件之陳述內容，卻明顯不符，設賴金源所陳共借款給林擁璿2次云云為真，視同上訴人斷無借幾次已經忘記之理。另證人賴金源所稱視同上訴人曾去上訴人的咖啡店付利息給陳兆珍乙節，亦與上訴人所陳：「（有無跟林擁璿當面接洽過金錢借貸的事情？）沒有。」、「(你是否是今日第1次見到林擁璿？)是的。」等節(原審卷第32頁背面)，矛盾不符，甚至上訴人訴訟代理人本院審理時雖改稱：「月息一分半，按月給付，由林擁璿親自交付現金給賴金源」等語(本院卷51頁反面)，惟遍閱上開本票及支票與抵押權設定契約書上俱無利息約定之記載，是上訴人所陳利息約定說，亦無足信採。綜上所述，實難憑證人賴金源片面所陳，即認上訴人確已交付120萬元予視同上訴人，並就成立借貸之法律關係達成合意。
( 二) 上訴人陳報之抵押債權120 萬元是否應自系爭分配表中予
以剔除？按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。民法第881條之12 第
1 項第1 款、第881 條之14定有明文。上訴人於被上訴人提示其在101 年度司執字第7004號執行事件102 年4 月1 日陳報狀並告以要旨，上訴人則答稱：「( 就陳報狀內容提到每次借款均會以現金委由共同出資人點交當事人，並由借款人開立支票支付，並以5 張支票為附件，上開借款過程是否真實？該支票的發票日是否就是借款日？) 陳報狀所載的內容是真實的，主張該陳報狀附件支票的發票日就是借款日，總共借了5 次，總共120 萬元，目前該120 萬元尚未返還。」等節( 原審卷第33、49頁) ，即上訴人已自承系爭支票之發票日即為借款日，而觀諸上訴人於上開執行事件之陳報狀所檢附之5 紙支票影本即為上訴人於本件所提出被證2 之5 紙支票，又該等支票之發票人均為東太乙公司，票載發票日，其中支票號碼0000000 、0000000 部分均為101 年2 月28日，另支票號碼00 00000、0000000 及0000000 部分則均為
101 年3 月28日等節，業據原審調取執行法院101 年度司執字第7004號求償債務強制執行卷宗確認無訛，並有該5 紙支票影本附卷可證( 原審卷第20頁至第21頁) ，準此，倘上訴人對視同上訴人有系爭120 萬元之借款債權存在，其借款日應分別為上開支票之發票日即101 年2 月28日、101 年3 月28日，而視同上訴人於本院言詞辯論時，復反稱第一次借款時間在98年6 月6 日之前，月息一分半或一分八，兩者所陳矛盾甚多。抑且系爭抵押權約定擔保債權確定期日為100 年
6 月2 日乙節，有系爭不動產登記謄本在卷可證( 原審卷第45頁至第48頁) ，則依上訴人所陳，其對視同上訴人之借款債權更係於系爭抵押權確定後，始行發生，依前揭說明，該債權亦非系爭抵押權所擔保之範圍。上訴人既不能證明其對於視同上訴人有系爭抵押權擔保之120 萬元借款債權存在，則被上訴人主張上訴人就系爭不動產所設定之抵押債權120萬元不存在，且應自系爭分配表其中次序14，上訴人受分配之第2 順位抵押權債權本金120 萬元，予以剔除，不得列入分配，即屬有據。
六、從而，被上訴人依強制執行法第41條規定，提起本件確認及分配表異議之訴，為有理由，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，自無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件待證事實無涉，無併審酌必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 陳邦豪法 官 李芳南正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
書記官 王才生