臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第918號上 訴 人 許玉蘭訴訟代理人 程才芳律師被 上訴人 新竹縣竹北地政事務所法定代理人 彭松煜訴訟代理人 魏順華律師複代 理人 戴愛芬律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年7月30日臺灣新竹地方法院102年度訴字第104號第一審判決提起上訴，本院於103年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）伊於民國（下同）92年7 月間於原法院民事執行處（下稱執行法院）92年執字第283 號，債權人臺灣土地銀行與債務人徐乃文間清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）中，以新臺幣（下同）62萬8,000 元標得拍定原登記於徐乃文名下，坐落於○○縣○○市○○段0000、0000地號土地及其上0000建號建物（下稱系爭建物）。伊於94年8月15日將系爭建物以92萬元出售並移轉登記予外人鄧曉君（下稱鄧曉君）。嗣系爭建物之所有權因最高法院於95年7月27日以95年度台上字第1611號判決（下稱系爭第1611號判決）徐乃文等人應將系爭建物之所有權登記予以塗銷確定後。鄧曉君因而於100年7月間對伊解除買賣契約並訴請賠償，經原法院於101年8月14日以101年上易字第349號判決（下稱原法院349號判決）伊應返還所受領之價金92萬元及所受損害1萬9,130元，合計共93萬9,130元確定在案。
（二）系爭建物原為訴外人華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司）原始取得所有權，於所有權第一次登記辦畢前，經訴外人黃光宇以華聯公司為債務人聲請強制執行，並經執行法院查封在案，惟被上訴人於接獲執行法院於85年8月8日以85年度執字第4663 號強制執行事件函（下稱系爭85年8月8日函）請被上訴人，查封包括系爭建物在內之84 戶建物為限制移轉登記時，竟疏於注意漏未為上開登記，遲至97年5月28 日始為查封登記，造成訴外人順德昌建設股份有限公司（下稱順德昌公司）仍將系爭建物出賣並移轉登記予徐乃文，後由徐乃文之債權人土地銀行就系爭建物聲請強制執行、拍賣，而由上訴人拍定後而轉賣予鄧曉君。伊於系爭強制執行程序中依法支付系爭建物之契稅10,338元，加計遭判決應給付鄧曉君之93萬9,130 元，合計損害949,468 元。而此損害係因被上訴人承辦公務員過失而未依執行法院函辦理系爭建物查封登記所致，伊之受損害與被上訴人公務員之該過失行為自有因果關係。
（三）伊於92年間在系爭強制執行雖以62萬8,000 元拍定取得系爭建物，惟伊嗣支出費用購買屋內設備及電器用品等物，均為伊之實際支出，屬財權受損，並非純粹經濟上之損失。又，伊支出拍定價金同時取得系爭建物所有權，伊之財產總額並無減少，而無受有損害。嗣101年8月14日經原法院349號判決伊應給付鄧曉君93萬9,130元時，伊因而對鄧曉君負有債務而發生實際損害。故伊於101年9月向被上訴人請求國家賠償時，自無逾國家賠償法第8條第1項規定之5年時效。況如認被上訴人於97年5月28日始依最高法院95年度台上字第1611號判決辦理系爭建物之查封登記，於其時伊之損用始因而發生，則伊於101年9月請求國家賠償亦未逾國家賠償法第8條所規定之時效。
（四）伊對徐乃文之返還交付價金或損害賠償請求權，與伊對被上訴人之土地法第68條第1項及國家賠償法第2條之損害賠償請求權，係基於不同之法律關係，僅因相關之法律關係偶然競合所致，被上訴人與徐乃文對伊均各負有全部之責任，性質上屬不真正連帶責任，渠等間應各自對伊負全部給付之責任，伊得同時或先後對被上訴人或徐乃文為全部或一部之請求等語。爰依國家賠償法第11條第1項、第2項及土地法第68條之規定，訴請被上訴人給付94萬9,468 元及自101年9月6 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）並於本院上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付949,468元，及自101年9月6日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
二、被上訴人則以：伊雖接獲執行法院系爭85年8月8日函，惟該函旨在請求禁止債務人華聯公司辦理系爭不動產變更起造人名義登記，並非囑託伊辦理查封登記，況執行法院履勘現場，並無拒絕債權人繳費情事，卻因執行債權人黃光宇未繳納勘測費用及到場指界勘測範圍，致不能完成測量，伊所屬人員無從據以辦理查封登記，自無怠於執行或漏未執行職務可言；又伊所屬人員為恐造成錯誤登記，乃迭次函請執行法院釋示，終經該院於86年3月25 日行文指示速辦查封登記，難謂伊有何故意或過失。又土地法第68條第1 項所規定之損害賠償請求權，其消滅時效期間應類推適用國家賠償法第8 條第1 項因自損害發生時起逾五年不行使而消滅之規定，故本件上訴人之損害發生，應以其於92年7 月間標得拍定原登記於徐乃文名下取得所有權之系爭建物時起算，迄其於101 年10月9 日提起本件訴訟，已逾五年消滅時效期間；退步言，縱以最高法院於95年7月27日以系爭第1611 號判決徐乃文應將系爭建物所有權移轉登記塗銷，致上訴人嗣後因拍賣取得之系爭建物失所依附而發生損害，亦已罹於上開時效期間而消滅。再，上訴人依前揭系爭第1161號判決固應塗銷系爭建物之所有權登記，但其迄未依買賣關係，向徐乃文主張解除契約返還價金或損害賠償而確無法受償，則其財產總額並未減少受有損害，尚不得向伊請求賠償。另本件係因順德昌公司完成系爭建物第一次保存登記，且依買賣關係依序辦理所有權移轉登記，致上訴人給付拍定價金予徐乃文，故上訴人縱實際受有損害，亦與伊所屬人員是否辦理查封登記顯無相當因果關係。末，上訴人就系爭建物及其土地所拍定之金額為合計為62萬8000元，故縱伊應負損害賠償之責，亦應為該金額，其事後以92萬元轉售予鄧曉君之差價利益29萬2000元屬預期利益，上訴人不得就該利益之喪失請求伊賠償，且上訴人於拍定取得系爭建物後加以裝潢並購置屋內設備、電器用品所支出之10餘萬元屬純粹經濟上損失，其亦不得請求，況伊否認上訴人提出之證明書為真正等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人經執行法院92年度系爭執行事件（92年度執字第28
3 號），拍定取得原登記為訴外人徐乃文所有之坐落於○○縣○○市○○段0000、0000地號土地（權利範圍10000分之36）及其上系爭建物（0000建號建物），並依法支付標購系爭建物之契稅10,338元。
（二）上訴人於94年8月15 日將系爭建物以92萬元出售予訴外人鄧曉君，並交付且辦畢所有權移轉登記。
（三）系爭建物之所有權原由訴外人華聯公司原始取得，系爭建物之起造人名義於84年7月11 日變更為順德昌公司，並由該公司取得使用執照，順德昌公司於86年間將系爭建物移轉所有權登記予徐乃文。
（四）系爭建物之所有權嗣因最高法院95年度台上字第1611號判決徐乃文應將系爭建物之所有權登記予以塗銷。
（五）上訴人業經本院以101年上易字第349號確定判決賠償訴外人鄧曉君939,130元。
四、兩造爭點及論斷：上訴人主張系爭建物之所有權原由華聯公司原始取得，系爭房屋因被上訴人於85年間經執行法院通知竟漏未辦理查封登記，致由順德昌公司取得所有權後輾轉為移轉所有權登記，由伊於92年間自執行法院標得拍定取得系爭房屋所有權而轉賣鄧曉君，嗣於95年7月27 日最高法院判決順德昌公司、徐乃文等人就系爭建物所有權登記應予以塗銷。致伊遭鄧曉君訴請給付939,130 元判決確定而受有損害。被上訴人應依土地法第68條規定負損害賠償責任，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：（一）被上訴人所屬公務員未依執行法院函囑就系爭建物辦理查封登記，是否具有過失？（二）上訴人是否因被上訴人之過失而受有損害？（三）上訴人之損害賠償請求權是否已罹於時效期間而消滅?茲分別論述如下：
（一）被上訴人所屬公務員未依執行法院函囑就系爭建物辦理查封登記，是否具有過失？
⑴、按土地登記，由土地所在地之直轄市、縣(市)地政機關辦
理之。但該直轄市、縣(市)地政機關在轄區內另設或分設登記機關者，由該土地所在地之登記機關辦理之。又供強制執行之財產權，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，為強制執行時，執行法院應即通知該管登記機關登記其事由。84年7月12日修正公布之土地登記規則第4條第1項、強制執行法第11條第1項定有明文。而執行法院遇有依強制執行法第11條第1 項規定所為之登記時，得囑託登記機關登記之。84年7月12 日修正公布之土地登記規則第30條第1項第5款亦著有規定。是被上訴人受法院囑託辦理建物查封登記，屬公務員執行職務行使公權力之行為，合先敘明。
⑵、黃光宇聲請對華聯公司所有財產為強制執行，經執行法院
以85年度執字第4663號強制執行事件受理。其流程略如下述:
①執行法院於85年8月8日前實施查封後，以系爭85年8月8日
函囑託被上訴人辦理之事項，依主旨欄記載「請辦理債務人華聯建設股份有限公司…如附表所示之不動產禁止變更起造人名義登記見覆」（見本院第63頁及原審101 年度審訴字第446號卷第61 頁，下稱審訴卷），雖未載明囑託被上訴人辦理查封登記事項，然於說明欄已載明「一本院受理85年度執字第4663號債權人黃光宇與債務人華聯建設股份有限公司間清償票款強制執行事件，經於民國85年8月8日下午3時0分將債務人後列不動產實施查封」等語。
②被上訴人於85年8月15 日回覆執行法院系爭85年8月8日函
，主旨載明「貴院85年度執字第4663號強制執行案件囑將債務人華聯公司所有座落竹北市○○段建物84棟查封登記一案，復請查照。說明欄二、未登記建物，俟依土地登記規則第127條第2項規定辦竣勘測後再辦理查封登記」等詞（見本院卷第66頁、原審審訴卷第62頁）。
③被上訴人再以85年8月31日85北地所一美字第4569 號函覆
執行法院系爭85年8月8日函，主旨欄記載「為辦理貴院囑託查封華聯建設股份有限公司○○市○○段0000、0000地號上未辦登記之第7－12層84戶及地下層2樓RC造建物乙案，復請查照。」說明欄第二項記載「經查本案查封之建物，……其起造人為順德昌建設股份有限公司，非貴院所稱為債務人華聯建設股份有限公司；又該建物業經順德昌建設股份有限公司申請第一次登記，並公告期滿，仍……調處中」等字（見本院卷第68、69頁及審訴卷第64、65頁）。依上開執行法院與被上訴人間往返之文件內容，足徵被上訴人已知執行法院前所囑託其辦理查封系爭84戶建物乙事。
④執行法院於85年9月2日復發函（下稱系爭85年9月2日函）
被上訴人，其主旨已載明請被上訴人派員於85年9月26 日下午2時40 分前往前開建物，會同該院人員勘測建物現狀，其說明欄則略載：「一、本院85年度執字第4663號債權人黃光宇與債務人華聯建設股份有限公司間清償票款強制執行事件，『業將』債務人所有後開不動產實施查封。二、本件不動產建物部分，尚未辦理總登記，請依照土地登記規則第127條規定（原函示誤植為土地登記規則第126條），勘測完畢後，編列建號，編造建物登記簿，於『所有權部』辦理查封登記。……四、不動產標示：○○縣○○市○○段0000、0000地號上未保存登記建物七、八、九、
十、十一層共84戶（包括共同使用部分）及地下室2 樓持分。」等語（見本院卷第67頁、審訴卷第63頁）。據上函文內容，亦見均係囑託被上訴人就系爭84戶建物辦理查封登記，並明確標示囑託辦理查封登記之建物位置。
⑤嗣被上訴人85年9月18日85北地所二添字第4656 號函覆上
開系爭85年9月2日時函，於說明欄第三項記載「辦理勘測查封登記，似欠妥適」等語（見本院卷第66、67頁及審訴卷第66、67頁）。益證被上訴人於接獲執行法院系爭85年8月8日函文，就該院囑託辦理查封登記乙節，確已清楚知悉。是上訴人主張被上訴人所屬承辦登記業務公務員於接獲執行法院發文囑託辦理系爭建物之查封登記，在明知該囑託事項之情形下，猶怠於執行職務，未辦理查封登記而有過失事實，即堪採信。
⑶、被上訴人雖辯稱因執行法院系爭85年8月8日函囑託其辦理
查封登記之建物起造人名義為順德昌公司，與該強制執行事件之債務人華聯公司並不一致，先後二次發函請執行法院進一步說明及指示，因未獲答覆，始未辦理查封登記，並非怠於執行職務云云。惟查：
①按保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公
告，在公告期內無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期內已經法院查封，即失其效力（最高法院50年台上字第929號判例參照）。順德昌公司固於85年7月3 日檢具使用執照等相關文件向被上訴人申請辦理系爭84戶建物之所有權第一次登記，經被上訴人予以公告，公告期間自85年7月25日至85年8月9 日止。惟前開建物於公告期間內即85年8月8日即經執行法院實施查封，揆諸前揭判例意旨，其保存登記已失其效力，自不因華聯公司有無撤回異議而受影響。被上訴人執此為辯，自無可採。
②被上訴人雖於85年8月31 日回覆執行法院系爭85年8月8日
函示囑託查封登記事項，經執行法院承辦法官於85年9月2日蓋章批示「核符後附卷」（原審第446 號卷第79－80頁），惟執行法院旋於同日（即85年9月2日）再發函被上訴人，並依土地登記規則第127 條規定，明確囑託被上訴人就未辦保存登記之系爭建物，先予以勘測後，辦理查封登記事宜（見本院卷第67頁、審訴卷第63頁），足證執行法院已就被上訴人之詢問事項予以明確回覆，則被上訴人於收受該函後，更無再予拒絕辦理查封登記之法律上依據。③被上訴人於85年9月5日接獲執行法院系爭85年9月2日函文
後，於85年9月18 日再函稱前開建物之起造人為順德昌公司，但執行法院囑其於85年9月26 日派員前往實地以華聯公司為債務人辦理勘測查封登記，似欠妥適等語而詢之執行法院，經執行法院承辦法官於85年9月21 日亦蓋章批示「核符後附卷」（見本院卷第70-71頁、審訴卷第81-82頁），惟執行法院既未取消系爭85年9月2 日函所定85年9月26日至現場勘測乙事，且如期前往勘測，當日債權人黃光宇未到場，被上訴人測量人員並稱黃光宇未繳費，待繳費後製圖測量等語，則有執行筆錄可稽（見審訴卷第 89-90頁），足認原執行法院並未變更系爭85年9月2日函文內容，即仍囑託被上訴人依照當時土地登記規則第127 條規定，就系爭84戶建物勘測完畢後，編列建號，編造建物登記簿，於所有權部辦理查封登記。是被上訴人所辯執行法院對其85年8月31日、85年9月18日函文均未再進一步為指示，其始未辦理查封登記，並無怠於執行職務云云顯與事實不符，自無可採。
⑷、被上訴人另辯稱黃光宇拒不繳納測量費用，亦未於執行法
院指定之勘測日期85年9月26 日到場，執行法院當日並未完成指界勘測，被上訴人所屬人員無從據以辦理查封行為云云。然查:
①黃光宇雖未於勘測期日前繳費，惟已於85年10月1 日具狀
陳報其係遭被上訴人之承辦人員余先生（即余添宏）拒收測量費用，而非其拒納測量費用等語（見審訴卷第83、84頁），黃光宇並於95年4月18 日在另案本院95年度重上國更（一）字第3 號作證稱，因為測量人員于先生（應為余添宏之誤）拒絕我們繳費，所以伊未去勘測等語，有該日筆錄在卷可考（見本院卷第88 頁），並經余添宏於95年9月5日在同一本院95年度重上國更（一）字第3號證稱：「我是回答他（即黃光宇）房子是順德昌的，因為起造人名義已經變更了，所以拒絕他繳費」等語，有該筆錄影本在卷足憑（見本院卷第79-81 頁），足認被上訴人所屬人員確有拒絕黃光宇繳納測量費用之情事。嗣執行法院於85年9月26 日至現場勘測，被上訴人測量人員既稱待黃光宇繳費後製圖測量等語，有該日筆錄在卷可考（見審訴卷第89、90頁），可見執行法院並未變更系爭85年9月2日函文內容，即仍囑託被上訴人就系爭84戶建物勘測完畢後，辦理查封登記。被上訴人所屬人員即應補行通知黃光宇繳納費用，辦理勘測、編列建號等相關事宜，以辦理查封登記事項，惟被上訴人所屬人員既拒絕黃光宇繳費在先，嗣又未補通知黃光宇繳費，自不得再以黃光宇未繳費用據為卸責之詞。
（二）上訴人是否因被上訴人之過失而受有損害？按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，固在於填補債權人所受之損害及所失利益（民法第216 條參照）。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。次按，因登記錯誤遺漏或虛偽，須因此受有實際損害，始得請求該地政機關負損害賠償責任，此觀土地法第68 條第1項前段規定自明。被害人是否受有實際損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法97年度台上字第997 號判決參照），上訴人雖因系爭房地遭塗銷經訴外人鄧曉君訴請賠償，經原審法院以100年度訴第578號判決上訴人應賠償鄧曉君93萬9130元，並經本院以101年度上易字第349號駁回上訴人上訴確定，而負有債務，惟上訴人對出賣人徐乃文因而取得債權，上訴人之財產總額並未因此減少，必俟上訴人行使該等權利已確定無法受償，始得謂其受有損害（最高法院95年度台上字第50號判決參照），是上訴人於其證明對徐乃文追償無效果前，尚難認已受有實際損害（最高法院94年度台上字第1167號判決參照）。上訴人迄無對系爭強制執行程序之出賣人即債務人徐乃文提起損害賠償訴訟一節，已據上訴人供明在卷（見本院卷第100 頁），則於上訴人證明就系爭建物支出價金追償無效果前，難認已受有實際損害，上訴人提起本件訴訟即與土地法第68條規定未合，難以准許。上訴人雖主張其對徐乃文之請求權係解除返還交付價金或損害賠償請求權，上訴人對被上訴人則系主張土地法第68條第1項及國家賠償法第2條之損害賠償請求權，係基於不同之法律關係，僅因相關之法律關係偶然競合所致，被上訴人與徐乃文對上訴人均各負有全部之責任，性質上屬不真正連帶責任，渠等間應各自對上訴人負全部給付之責任，上訴人得同時或先後對被上訴人或徐乃文為全部或一部之請求，自不得以上訴人未對徐乃文求償無效果前即謂上訴人未受有損害云云。惟於上訴人證明就系爭建物支出價金追償無效果前，難認已受有實際損害，上訴人提起本件訴訟即與土地法第68條規定未合，難以准許，已如前述。從而，上訴人主張被上訴人與徐乃文對伊乃負有不真正連帶債務責任，而得對被上訴人訴請賠償即非可採。
（三）上訴人之請求是否已罹於時效？
⑴、按土地法第68條第1 項規定：「因登記錯誤、遺漏或虛偽
致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任」，無非係就職司土地登記事務之公務員因故意或過失不法侵害人民權利，而該公務員所屬地政機關負損害賠償責任之規定（參照國家賠償法第2條第2項、第9條第1項），核係國家賠償法之特別規定。惟土地法就該賠償請求權既未規定其消滅時效期間，即應依國家賠償法第8條第1項：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5 年者亦同」之規定，據以判斷損害賠償請求權是否已罹於時效而消滅（最高法院98年7月7日98年度第6次民事庭會議決議參照）。
⑵、又「土地因登記錯誤或遺漏，致受損害者，須因此受有實
際損害，始得請求該地政機關負損害賠償責任，此觀土地法第68條第1 項前段規定自明。且損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題。被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定。於債務人之財產總額未減少時，債權人之債權請求權仍屬存在。抵押債權人苟未能證明債務人之財產因登記遺漏、錯誤而減少，致其就抵押債權追償無效果前，尚難認受有實際損害。是抵押債權人因抵押權登記錯誤或遺漏，基於土地法第68條規定，請求地政機關賠償損害者，應自其知有實際損害時起，2 年間不行使，或自實際損害發生時起逾5年而消滅」（最高法院100年度台上字第2233號裁判意旨參照）。再，侵權行為請求權之消滅時效，除加害行為外，尚須有損害之發生始能起算；否則，雖有加害行為，但損害尚未發生，其侵權行為之成立要件尚未具備，時效自不得開始進行。上訴人於對徐乃文追償無效果後，始得認受有實際損害，上訴人請求權時效自該時點始起算，被上訴人抗辯上訴人請求權已罹於時效而消滅云云，不足為採，附此敘明。
五、綜上，被上訴人所屬公務員未依執行法院函囑就系爭建物辦理查封登記，確有過失，惟上訴人既尚未證明就系爭建物支出價金追償無效果，難認已受有實際損害，從而上訴人依土地法第68條、國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上訴人賠償949,468元及自101年9月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。而上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原判決理由雖有不同，但結果並無二致，仍應維持，此部分上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院審酌後認與判決結果無涉，爰不一一加以論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 許翠玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
書記官 朱家賢