臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第919號上 訴 人 漢星演藝經紀有限公司法定代理人 郭覺民訴訟代理人 陳君漢律師
李昱葳律師被上訴人 李福甜（原名李烏甜）訴訟代理人 胡文英律師上列當事人間請求返還出資額事件，上訴人對於中華民國102年7月31日臺灣臺北地方法院101 年度訴字第3735號第一審判決提起上訴，本院於103年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除撤回起訴部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；又訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項分別定有明文。上述規定，依民事訴訟法第463條規定，於第二審程序準用之。被上訴人於民國103年1月9日本院準備期日當庭撤回依認股證明請求之訴訟，上訴人於該期日到場，未為同意與否之表示，亦未自該期日起10日內提出異議，視為同意撤回，有關被上訴人依認股證明請求部分之訴訟繫屬即為消滅，原審就此部分所為裁判當然失其效力，本院自無庸就此部分訴訟更為裁判，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊於87年3 月10日應上訴人之邀約簽訂立認股證明書，由伊以新臺幣（下同）75萬元認購上訴人之股份10股，並約定伊於年底結算時可獲上訴人總盈餘之10%作為股利。惟截至101年7月19日為止，伊未曾收到上訴人之任何財務、營業狀況及股利分配等報告，且上訴人亦未將伊列為公司股東陳報政府機關核備，上訴人顯有不完全給付之違約行為，被上訴人以本件支付命令聲請狀繕本送達解除契約，合於民法第256 條規定，解除契約後，上訴人應返還所交付之認股金75萬元。爰依民法第259條第2款規定，請求上訴人給付75萬元，及自支付命令送達翌日即101年7月31日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人公司聲明不服，提起上訴。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人並未定期催告，且其支付命令聲請狀並無解除契約或類似之意思表示，難謂已合法解除契約。且認股行為不許解除後請求返還認股金，否則，有害於公司資本之充實性與確定性，與公司法第9條第1項規定相悖。況上訴人在89年間負債累累，被上訴人參與89年3 月14日之股東會決議，上訴人所負債務由全體股東分攤之，以維持公司繼續經營，如無意分攤債務之股東以放棄股權論，被上訴人事後即選擇放棄股權不參與分攤公司債務，被上訴人事後又主張解除契約請求返還認股金，核無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為裁判之基礎（見本院卷第40頁背面、第57頁至第58頁筆錄）：
㈠被上訴人同意簽署認股證明書（見原審支付命令卷第4 頁）
，上開認股證明書之目的，在使被上訴人成為上訴人之股東。
㈡上訴人在87年3月間之股東計有項文正等9人（見原審訴訟卷第65頁之公司章程）。
㈢被上訴人出席上訴人於89年3 月14日召集之股東會，並作成決議（見原審訴訟卷第79頁）。
㈣被上訴人於89年3 月14日簽署股權轉讓同意書（見原審訴訟卷第38頁）。
四、被上訴人依民法第259條第2款規定，請求上訴人給付75萬元，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以，本件爭點厥為：被上訴人以支付命令繕本送達解除契約（認股證明書），是否發生解除效力？被上訴人出席89年3 月14日股東會並作成決議後，是否已放棄「認股證明書」之相關權利？茲析述如下。
五、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第259條第2款定有明文。是必契約經合法解除後，當事人始有依該規定償還受領之金錢與利息以回復原狀之義務。又民法第258 條第1 項規定：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」，故有解除權之一方，欲行使解除權使契約發生解除效力，自必須向他方為解除契約相關意思表示；否則，如當事人無解除權，或尚未行使解除權，自不發生解除契約之效力。又基於公司資本維持原則與資本確定原則，公司縱有未依法發放股利情形，股東應循其他管道請求救濟，不得據以解除認股契約請求返還出資額。且認股行為一經成立，認股人即取得公司股東之資格，依公司法規定，一面就其所認股份對公司負出資責任，一面得享受股東之權利，至於認股登記，並非公司基於認股行為對於認股人所負之債務，公司董事不依限辦理登記，股東應另謀救濟之道，公司並不因而發生債務不履行或給付遲延之問題（最高法院57年台上字第1374號判例意旨參照）。是被上訴人以其認股後，上訴人迄未辦理認股登記且未發放股利而有不完全給付情形，其得依民法第256 條解除「認股證明書」云云，即不足採。況且，遍閱被上訴人之支付命令聲請狀，其內無非記載被上訴人自87年3月10日入股後，迄101年7 月19日仍未收到上訴人核發股利及買回通知，並請求上訴人給付75萬元股息等語（見原審支付命令卷第2 頁），並無隻字片語提及解除契約或類似之意思表示，是依上開說明，自難認為被上訴人已行使解除「認股證明書」之意思表示；又縱認被上訴人有以支付命令聲請狀繕本送達為解除「認股證明書」之意思表示，依上開最高法院判例意旨及說明，被上訴人亦不得解除「認股證明書」。是被上訴人解除「認股證明書」既不合法，並不發生解除之效力，被上訴人遽依民法第259條第2款規定請求上訴人返還認股金75萬元，即屬無據。
六、被上訴人未合法解除「認股證明書」，不得依民法第259 條第2 款規定請求上訴人返還認股金75萬元，詳如前述。是有關被上訴人出席89年3 月14日股東會並作成決議後，是否已放棄「認股證明書」之相關權利？即無再予探究之必要，併予敘明。
七、從而，被上訴人依民法第259條第2款規定，請求上訴人給付75萬元，及自支付命令送達翌日即101年7月31日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付75萬元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附予敘明。
叁、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤法 官 王永春正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
書記官 莊昭樹