臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第936號上 訴 人 張國聖訴訟代理人 周淑萍律師被 上訴人 開南大學兼法定代理人 高安邦被 上訴人 仉桂美上三人共同訴訟代理人 徐建弘律師
馬惠美律師複 代理人 趙茵律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年7月15日臺灣桃園地方法院101年度訴字第1128號第一審判決提起上訴，本院於103年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人主張：伊自民國90學年度起為被上訴人開南大學人文社
會學院公共事務管理學系之專任教師，於被上訴人開南大學最後1張聘書期間為99學年度第1學期（即99年8月1日至100年1月31日止），而伊當選為99學年度教師評審委員會（下稱校教評會）委員，為期1年之法定任期應自99年8月1日至100年7月31日止，然依「開南大學教師評審委員設置辦法（下稱系爭校教評會設置辦法）」第7條第1項，身為被上訴人開南大學校長兼校教評會主任委員及會議主席之被上訴人高安邦，及人事室主任兼校教評會執行秘書之被上訴人仉桂美，均為受開南大學委託執行法定職務而有代表權之人，該2人於100年1月間，因共同執行校教評會職務，以伊違反教師法第14條第1項第8款（現行法為第9款）規定，報請教育部核准自99學年度第2學期（即100年2月1日起）不續聘伊，經教育部於101年10月2日以臺人㈡字第0000000000C號函核准在案，並於伊收受之翌日（即101年10月4日）起生效，惟開南大學在未核准前即解聘伊之行為，顯違反教師法第14條之1第2項關於教育部核准前，其聘約期限屆滿者，應予暫時繼續聘任之規定及最高法院98年度台上字第338號民事判決意旨，而開南大學經教育部4次發函糾正拒不履行繼續聘任之法定義務，且自100年2月1日起即停止給付伊按月應得之薪資、應定期給付之年終獎金，復未經伊同意即片面停止伊依法應受保障之全民健康保險（下稱健保）與公教人員保險（下稱公保）之權益，侵害伊之工作權、隱私權及人格權，使伊之人性尊嚴受有難以回復之損害，爰依民法第28條、第184條第2項、第185條、第195條、第213條第2項、第216條、第227條之1等侵權行為及債務不履行等規定，請求被上訴人應連帶賠償：㈠薪資部分：伊自90學年度至開南大學任教之薪額即以410起聘，且每學年均按「大專院校教師及助教薪資明細表」所定標準晉敘薪額一級，伊請求之薪資為：⑴100年2月至100年6月：依伊於解聘前擔任專任副教授期間敘薪為「薪額625」等級之標準，於每月25日按月定期給付之月支本俸原為新臺幣（下同）4萬5,665元、學術研究費4萬4,290元，合計每月8萬9,955元。⑵100年7月：嗣經行政院於100年7月1日起全國軍公教調薪後，以伊自90學年度（即自90年8月1日至91年7月31日止）於被上訴人開南大學任職以來，每學年度均依規定晉支本俸一級，故伊於100學年度起（即100年8月1日起），得晉支一級變為「薪額650，依100年7月1日起實施新標準所定「薪額625」之月支本俸4萬7,080元、副教授學術研究費4萬5,250元，合計每月9萬2,330元。⑶100年8月至101年7月：100學年度起所晉「薪額650」等級，按月定期給付月支本俸4萬8,415元、副教授學術研究費4萬5,250元，合計每月薪資為9萬3,665元。⑷101年8月至101年10月3日：於101學年度起（即101年8月1日起），得晉支一級變為「薪額680」，每月本俸加計學術研究費共為9萬4,995元，共計19萬9,183元（計算式：94,995×2＋94,995×331＝199,183，元以下四捨五入）。100年2月起至101年10月3日止之薪資總計為186萬5,575元，而利息部分，自被上訴人清償日102年1月7日起以週年利率5％計算之利息共為9萬9,439元，則扣除被上訴人開南大學已於102年1月7日給付之139萬7,925元，尚有43萬8,682元之餘額未付。又扣減9萬9,439元之利息後，其中33萬9,243元自102年1月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡年終獎金14萬0,498元：伊自90學年度起，迄至99學年度止，每年於農曆年前，均得享有由開南大學定期且一次給付相當於受領教師1.5個月薪資總額之年終獎金。故伊亦應於101年1月19日受領由被上訴人開南大學發給全校專任教師定期給付之年終獎金14萬0,498元（計算式：93,665×1.5＝140,498，元以下四捨五入）。㈢醫療費用1,740元：因開南大學自100年2月1日起片面停止伊依法所得享之全民健保，使伊分別於100年10月21日、100年11月1日、100年11月10日三度就診、就醫各支出940元、300元、500元，故增加之支出共計1,740元。㈣精神慰撫金10萬元：被上訴人違反教師法相關規定而解聘伊之行為，已造成伊地位、名譽評價之破壞，應屬侵害伊受法律保障之名譽權與擔任專任教師身分等人格法益，參酌最高法院74年度第9次民事庭會議決議之意旨，請求非財產上之損害10萬元。求為判決：①被上訴人應連帶給付上訴人43萬8,682元，及其中33萬9,243元自102年1月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。②被上訴人應連帶給付上訴人14萬0,498元，及自101年1月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。③被上訴人應連帶給付上訴人1,740元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。④被上訴人應連帶給付上訴人非財產上損害賠償金10萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
被上訴人開南大學、高安邦、仉桂美則以：上訴人於90年8月1
日至開南大學人文社會學院公共事務管理學系擔任副教授，開南大學聘任服務辦法第13條明文規定：「專任教師應力求以本校教師名義，每年至少發表學術期刊一篇或參與專案研究一案為原則；專任副教授6年未能升等，不予續聘」；教師聘約第14條約定：「教師如違反本聘約，依教師法第14條、本校相關規定或教育相關法令、聘任服務辦法辦理」；教師法第14條第1項第8款（現行法為第9款）明文：「教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者」等規定。因上訴人升等論文為學術論文，並無延續性之研究，不符合升等之著作要件，故遲至99年9月22日仍未完成副教授升等程序，開南大學遂以上訴人違反上揭聘任服務辦法第13條、教師聘約第14條及教師法第14條第1項第8款（現行法為第9款）等為由，依系爭校教評會設置辦法第7條第2項規定，於100年1月18日經99學年度第9次會議決定自99學年度第2學期（即100年2月1日）起不予續聘，並於100年1月26日以開南人字第0000000000號函，報請教育部核准。嗣因上訴人不服開南大學校教評會決議上訴人升等不通過，乃依法提起訴願，教育部經訴願決定將原處分撤銷，要求開南大學另為適法之處分，開南大學仍決議不通過上訴人申請之升等案，上訴人遂再為訴願，前後陸續共歷經3次，在第3次訴願時，教育部於100年7月5日以臺訴字第0000000000A號訴願決定結果仍同上，開南大學遂於100年11月22日召開第4次校教評會，決議仍認定不通過上訴人升等，該處分終經教育部於101年5月9日以臺訴字第0000000000A號訴願決定書駁回，上訴人雖依法提起行政訴訟，但業經臺北高等行政法院101年度訴字第1020號判決、最高行政法院102年度判字第40號判決駁回上訴人上訴確定在案，足證開南大學所為升等不通過及不續聘之決議均適法。開南大學接獲上開訴願決定書後，隨即於101年5月21日以開南人字第0000000000號函請教育部核准上訴人不續聘一案，惟教育部於101年5月30日以臺人㈡字第0000000000號函以開南大學99年11月30日99學年度第6次校教評會會議決議不通過上訴人申請升等之處分，業經教育部訴願決定撤銷，是開南大學原不通過上訴人不續聘之決定已失所附麗，故命開南大學應重新為不續聘之決議，開南大學雖未能苟同上開教育部之見解，然囿於教師法第14條之規定，不得已遂於101年7月24日依法召開100學年度第17次教評會，作成「仍維持99學年度第9次校教評會對上訴人原不續聘案之決議」，並依教師法第14條之1第2項規定，於101年7月27日以開南人字第0000000000號函報請教育部核准不續聘案，因開南大學等候多時未見教育部回覆，遂再於101年9月3日以開南人字第0000000000號函請教育部核准，復教育部於101年10月2日以臺人㈡字第0000000000C號函核准上訴人不續聘案，開南大學立即於翌日即101年10月3日以開南人字第0000000000號函通知上訴人，並於翌日生效。開南大學不續聘上訴人係因上訴人違反聘任服務辦法第13條所定6年升等期限之規定，並就此升等不通過之決議提起行政訴訟，亦經最高法院102年判字第40號判決駁回其上訴而確定在案，足證開南大學不續聘之決議乃屬適法，並未侵害上訴人之權益，而不適用侵權行為。本件不續聘案既經教育部核准在案，則兩造間之聘僱關係已於100年1月31日合法終止，故上訴人所得請求者僅為上開核准函生效前之暫聘薪資（即100年2月1日起至101年10月3日止，共20個月又3天），以「原薪額625」為計算，共93萬9,081元，學術加給部分共90萬4,579元，扣除其代扣公保、健保費、退撫儲金共12萬8,407元後，餘為171萬5,253元，開南大學亦已於102年1月7日給付139萬7,925元予上訴人，應予扣抵，且上訴人未經開南大學同意自100年2月起至101年9月30日止，於元智大學校外兼課及其他所得，加計其於私立長庚大學、義守大學、國立桃園高級農工職業學校、桃園縣大園鄉福隆志工服務協會取得其他所得共為33萬4,328元，亦應依民法第487條規定予以扣抵，經扣抵後，開南大學已無積欠上訴人任何之薪資債權或侵權行為之損害賠償，故上訴人之權益並未受任何侵害。按月給付之薪資、應定期給付之年終獎金及健保與公保權益等，均存在於開南大學與上訴人之間，與高安邦、仉桂美無涉，則該2人屬當事人不適格，該2人依系爭校教評會設置辦法第9條第1項執行職務，對上訴人亦不負暫時聘僱之義務，則上訴人請求該2人依民法第185條負連帶賠償責任，顯無理由。高安邦、仉桂美2人無侵害上訴人債權之可能，且非開南大學有代表權之人，則上訴人以民法第28條請求被上訴人等3人連帶負侵權行為責任，顯屬無據等語置辯。
原審判決被上訴人開南大學應給付上訴人8萬2,033元，上訴人
其餘之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分：①被上訴人3人應連帶給付上訴人43萬8,682元，及自102年1月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。②被上訴人3人應連帶給付上訴人14萬0,498元，及自101年1月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。③被上訴人3人應連帶給付上訴人1,740元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。④被上訴人3人應連帶給付上訴人非財產上損害賠償金10萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事項：（本院卷第36至37頁）
㈠上訴人自90學年度（即90年8月1日至91年1月31日止）起於
被上訴人開南大學人文社會學院公共事務管理學系擔任副教授。上訴人未通過升等一案，教育部於101年5月9日以臺訴字第0000000000A號訴願決定駁回上訴人對開南大學未通過其申請升等案之訴願，經臺北高等行政法院以101年度訴字第1020號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，經最高行政法院以102年度判字第40號判決駁回其上訴而確定。㈡被上訴人開南大學教評會於100年1月18日決議自99學年度第
2學期即100年2月1日起不續聘上訴人。教育部分別於100年12月12日、100年12月19日、101年2月14日、101年3月8日就教師法第14條之1第2項共4次發函糾正被上訴人開南大學。嗣開南大學於101年9月3日函報教育部擬依教師法第14條第1第9款規定自100年2月1日不續聘上訴人，經教育部於101年10月2日以臺人㈡字第0000000000C號函：「所報擬依教師法第14條第1第9款規定不續聘貴校副教授張國聖一案，同意照辦，並自本部核准後由貴校以書面通知張師之次日起生效」。經開南大學於同年月3日函知上訴人，於上訴人收受之翌日（即101年10月4日）起生效。
㈢上訴人於100年3月16日向臺北地院訴請被上訴人開南大學給
付聘書，經臺北地院於100年9月8日以100年度勞訴字第127號判決命開南大學應發給上訴人自100年2月1日至101年7月31日之專任教師聘書，開南大學不服提起上訴，本院以100年度勞上字第110號判決駁回其上訴而確定。
㈣被上訴人開南大學已給付上訴人139萬7,925元。開南大學稱
已依教師法第14條之1規定給予上訴人自100年2月1日起至101年10月3日止之暫聘聘書及暫聘之本俸、學術加給共171萬5,253元，扣除上訴人他處服勞務所取得31萬7,328元後，於102年1月7日給付上訴人139萬7,925元。
㈤上訴人自100年2月起至101年9月30日止，未經被上訴人開南
大學同意而於元智大學校外兼課及其他所得，加計其於私立長庚大學、義守大學、國立桃園高級農工職業學校、桃園縣大園鄉福隆志工服務協會取得其他所得共為33萬4,328元（計算式：324,428＋9,900＝334,328）。
㈥被上訴人開南大學已代上訴人繳納公保保險費2萬3,499元、
健保保險費2萬6,020元、退撫儲金7萬8,888元，總共12萬8,407元。中央健保局101年3月16日健保桃字第0000000000A號函，其中說明四記載：為維護保險對象權益，本局北區業務組茲將查證結果及處理情形彙整如下：㈠逕辦上訴人健保投保手續，並追溯至000年0月0日生效，投保金額以8萬3,900元計收，該筆追溯保費屆時將於貴校101年3月保險費中一併計收。
本件爭點：（本院卷第37頁）
㈠上訴人主張侵權行為損害賠償部分
⒈上訴人主張被上訴人開南大學未依教師法第14條之1第2項
之規定予以暫時聘僱，屬民法第184條第2項之侵權行為，被上訴人為共同侵權行為人，應負連帶賠償責任，有無理由？⒉如被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，應賠償之金額為
若干？上訴人主張被上訴人應賠償薪資43萬8,682元、年終獎金14萬0,498元、因健保卡停效而支出就診就醫費用1,740元、精神慰撫金10萬元，有無理由？㈡上訴人主張債務不履行部分
⒈上訴人主張被上訴人開南大學應再給付100年2月1日起至1
01年10月3日止暫時聘僱期間之薪資43萬8,682元及年終獎金14萬0,498元，有無理由？上訴人主張晉敘並據此計算其本俸薪額，是否可採？被上訴人抗辯應依民法第487條扣除轉向他處服勞務之所得33萬4,328元，是否可採？⒉上訴人主張被上訴人開南大學未依教師法第14條之1第2項
之規定予以暫時聘僱，侵害上訴人之人格權，依民法第227條之1準用第195條規定，請求被上訴人連帶賠償非財產損害10萬元，有無理由？本院之判斷：
㈠上訴人先位依侵權行為損害賠償規定，請求被上訴人連帶給
付薪資43萬8,682元、年終獎金14萬0,498元、醫療費用1,740元、精神慰撫金10萬元，並主張停聘期間所受有兼任教職等報酬不得扣除，為無理由。
⒈上訴人主張：開南大學於未獲教育部核准前，自100年2月
1日起即停止給付上訴人之薪資等，違反教師法第14條之1第2項規定，屬違反保護他人法律之侵權行為，開南大學為依私立學校法設立之學校財團法人，高安邦為開南大學校長兼校教評會主任委員，仉桂美為人事室主任兼校教評會執行秘書，均為受開南大學委託執行法定職務而有代表權之人，卻違反上開規定，致生損害於伊，先位依民法第28條、第184條第2項、第185條、第195條規定，請求被上訴人連帶賠償薪資43萬8,682元、年終獎金14萬0,498元、醫療費用1,740元、精神慰撫金10萬元，停聘期間所受有兼任教職等報酬不得扣除等語。被上訴人抗辯：開南大學不續聘之決議乃屬適法，並未侵害上訴人之權益，而不適用侵權行為等語。
⒉上訴人原係被上訴人開南大學人文社會學院公共事務管理
系副教授，於96學年度申請升等為教授，經該系教評會初審通過，由人文社會學院教評會進行複審，院教評會將張國聖申請升等之著作送請3位校外學者專家審查，並於97年4月23日召開會議就上開著作外審結果連同教學、研究、輔導及服務等3項目進行總評，97年5月28日會議以上訴人研究項目成績為68.6分，未達上訴人96年9月19日修正通過之教師升等審查辦法第6條第6款所定各項成績應達70分之標準，決議不通過其升等案。上訴人提出申訴，經開南大學教師申訴評議委員會97年12月24日申訴決定不予維持院教評會之決議。院教評會於99年6月8日決議通過張國聖申請升等案，續由校教評會於99年6月9日會議決議不通過張國聖之申請升等案。張國聖不服，提起訴願，經教育部於99年11月2日以臺訴字第0000000000A號訴願決定將原處分撤銷，開南大學校教評會於99年11月30日決議仍不通過上訴人申請升等案，張國聖不服，第2次提起訴願，經教育部於100年3月2日以臺訴字第0000000000A號訴願決定將原處分撤銷，由開南大學校教評會於100年3月8日第3次召開會議決議仍不通過上訴人申請升等案，上訴人不服，第3次提起訴願，經教育部於100年7月5日以臺訴字第0000000000A號訴願決定將原處分撤銷，開南大學在依第3次訴願決定意旨重為處分期間，因經人檢舉上訴人送審之代表著作「英美協會貨物保險條款之研究」，屬碩士學位論文「協會貨物保險條款研究─英國與美國之研究」之一部分，乃送請3位校外專家學者審查是否符合資格審定辦法第12條規定，並就其代表著作及5年內且前一等級至本次申請等級時個人學術與專業之整體成就，予以評分，分別為55分、65分及68分，未達開南大學教師升等審查辦法第6條第6款所定各項成績應達70分之標準，開南大學校教評會於100年11月22日決議仍不通過上訴人申請升等案，上訴人不服，第4次提起訴願，經教育部以101年5月9日臺訴字第0000000000A號訴願決定駁回其訴願，上訴人不服該訴願決定，提起行政訴訟，經台北高等行法院於101年9月19日以101年度訴字第1020號判決駁回張國聖之訴，上訴人不服提起上訴，經最高行政法院以102年度判字第40號駁回其上訴而確定（台北高等行法院101年度訴字第1020號判決見原審卷1第218至228頁，最高行政法院102年度判字第40號判決見原審卷1第379至383頁）。開南大學校教評會以上訴人未通過升等而自100年1月18日起至101年7月24日間數次決議不續聘上訴人，並數次報請教育部核准，但教育部未予核准，嗣開南大學於101年9月3日函報教育部擬依教師法第14條第1項第9款規定自100年2月1日不續聘上訴人（開南大學函見原審卷1第253至256頁），經教育部於101年10月2日以臺人㈡字第0000000000C號函以所報擬依教師法第14條第1項第9款規定不續聘上訴人一案，同意照辦，並自教育部核准後由開南大學以書面通知上訴人之次日起生效（教育部函見原審卷1第114頁），經開南大學於同年月3日函知上訴人（開南大學函見同卷第115頁），於上訴人收受之翌日即101年10月4日起生效。
⒊財團法人私立大學與所聘教師間之契約為私法契約，惟私法自治之當事人之自主及契約自由仍受強行法規之限制。
教師法第14條規定教師解聘、停聘、不續聘之法定事由，不論公私立各級學校，均一體適用，立法者於此介入私立大學與教師間之私法聘約，於立法之初，所考量者應不僅是大學自治，尚有學生學習權益及從事教職本身強烈之公益色彩，必須均衡考量，而賦予教師較其他行業更穩定之工作保障。是以，私立學校就教師解聘、停聘、不續聘之事由及程序，其立法意旨實偏向保障教師工作權益，有別於社會上私人企業與員工間僱傭關係，應認私立學校非具法定事由，不得任意停聘、解聘、不續聘學校所聘教師。
私立大學雖較高級中等以下學校有更多自治空間，惟大學自治仍應受法律規範與限制甚明。大學法就大專教師之聘任、不聘任，對照教師法有關教師之聘任、不聘任部分，固屬特別法與普通法之關係，惟大學法就有關教師之不續聘部分，並未有特別之規定，自應適用教師法有關教師之不續聘之規定。本件開南大學於95年8月1日改制為大學，就其教師之聘任、不聘任，仍有教師法有關教師之聘任、不聘任規定之適用。教師法第14之1條第1項規定：「學校教師評審委員會依第14條規定作成教師解聘、停聘或不續聘之決議後，學校應自決議作成之日起10日內報請主管教育行政機關核准，並同時以書面附理由通知當事人。」第2項規定：「教師解聘、停聘或不續聘案於主管教育行政機關核准前，其聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續聘任。」按教師法之立法目的乃為保障教師工作與生活，以提昇教師專業地位，教師之資遣涉及憲法基本權中工作權及生存權保障之問題，故教師法第14條之1第2項有關教師之資遣須報經主管機關核准之規定，揆諸法條文義及規範意旨，應屬強制規定。至於學校教評會係由學校內部組成之單位，其所為教師資遣之決議，僅在學校內部發生效力，依教師法第15條之規定，仍須報經主管教育行政機關之核准，始可對教師予以資遣，以貫徹立法之規範目的（最高法院98年度台上字第338號裁判要旨參照），足見教師與學校之聘任關係，應於報經主管教育行政機關核准後始消滅，是於101年10月2日教育部核准開南大學對上訴人之不續聘案前，開南大學與上訴人間仍有聘僱關係存在。上訴人主張：開南大學與上訴人間自100年2月1日起即無聘約關係，被上訴人自100年2月1日起拒絕聘任上訴人，違反教師法第14條之第2項之法定聘任義務，事實上兩造間無任何契約存在云云，並不足採。
⒋侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行
為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例要旨、95年台上字第2674號裁判要旨參照）。教師與學校之聘任關係，應於報經主管教育行政機關核准後始消滅，是於101年10月2日教育部核准開南大學對上訴人之不予續聘案前，開南大學與上訴人間仍有聘僱關係存在，已如上⒊所述。被上訴人開南大學於100年1月18日決議自99學年度第2學期即100年2月1日起不續聘上訴人後，不願意繼續受領上訴人之教學勞務，而未為上訴人開班。開南大學100年1月18日決議自100年2月1日起不續聘上訴人後，至教育部101年10月2日核准之前，依教師法第14條之1第2項規定，開南大學與上訴人間之聘僱關係仍繼續存續，但不能強制要求開南大學受領上訴人之教學勞務，而開南大學選擇不受領上訴人之教學勞務，聘僱契約（開南大學教師聘約見原審卷1第339頁、開南大學教師聘任待遇服務辦法見同卷第340至343頁）並未約定於此情形雙方之權利義務關係，則應適用民法僱傭契約之相關規定，認僱用人即開南大學受領勞務遲延，受僱人即上訴人僅能依民法第487條前段規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」請求開南大學給付報酬。本件上訴人與開南大學間自100年2月1日起至教育部101年10月2日核准間之聘僱關係仍繼續存續，上訴人請求上開期間之晉敘薪資、晉敘後薪資計算之年終獎金、醫療費用及精神慰撫金，依上開實務見解，應依債務不履行之規定為之。本件被上訴人已於102年1月7日給付上訴人自100年2月1日起至101年10月3日止之聘書及薪資139萬7,925元（計算式：以100年1月時之薪額625計算含本俸及學術加給之薪資共171萬5,253元，扣除上訴人他處服勞務所取得31萬7,328元，為139萬7,925元），並已代上訴人繳納公保保險費2萬3,499元、健保保險費2萬6,020元、退撫儲金7萬8,888元，總共12萬8,407元。已如上不爭執事項㈣㈥所載。上訴人主張開南大學未依教師法第14條之1第2項規定予暫時聘僱，屬民法第184條第2項侵權行為，致其受有晉敘薪資43萬8,682元、晉敘後薪資計算之年終獎金14萬0,498元、醫療費用1,740元、精神慰撫金10萬元之損害，停聘期間所受有兼任教職等報酬不應扣除，被上訴人為共同侵權行為人，應負連帶賠償責任，本件無債務不履行規定之適用云云，並不足採。
⒌被上訴人對上訴人毋庸負侵權行為損害賠償責任，故毋庸審究其賠償金額，併予敘明。
⒍綜上，上訴人與開南大學間自100年2月1日起至教育部101
年10月2日核准間之聘僱關係仍繼續存續，上訴人請求上開期間之晉敘薪資、晉敘後薪資計算之年終獎金、醫療費用及精神慰撫金，應依債務不履行之規定為之。上訴人主張開南大學未依教師法第14條之1第2項規定於上開期間予暫時聘僱，屬民法第184條第2項侵權行為，先位依侵權行為損害賠償規定所為主張及請求，為無理由。
㈡上訴人備位依民法第487條本文、第227條之1債務不履行損
害賠償規定，請求被上訴人給付晉敘薪資43萬8,682元、晉敘後薪資計算之年終獎金14萬0,498元、因健保卡停效而支出就診醫療費用1,740元、精神慰撫金10萬元，並主張擔任元智大學兼任教職等報酬不得扣除，為無理由。
⒈上訴人主張：伊自90年至99學年度均每年晉敘一級，並領
取年終獎金，故於暫聘期間之100及101學年度亦應給付晉敘後之薪資，並給付晉敘後薪資計算之年終獎金；伊自91學年度即獲元智大學邀請至該校擔任兼任教師迄今，對於上訴人至元智大學兼任教職乙事，與在開南大學專任教職，不相衝突，該報酬並不是因停聘期間始轉服他處勞務之取得；伊因健保停效期間所受就診醫療費用1,740元自負額之損害；伊任教開南大學期間，教學評鑑績效良好，被上訴人違反教師法第14條之1第2項規定，貶損伊因聘任關係享有高等教育學術機構專任教師之地位與聲譽評價，使伊人性尊嚴受有難以回復之損害，請求賠償非財產損害10萬元等語。被上訴人抗辯：上訴人所得請求者僅為核准函生效前之暫聘薪資（即100年2月1日起至101年10月3日止，共20個月又3天），以原薪級625計算，開南大學已於102年1月7日給付139萬7,925元予上訴人；上訴人未經開南大學同意自100年2月起至101年9月30日止於元智大學校外兼課及其他所得33萬4,328元，應依民法第487條規定予以扣抵；上訴人之權益並未受任何侵害等語。
⒉上訴人自100年2月1日至101年10月3日期間應不得晉敘，
上訴人請求開南大學給付晉敘薪資43萬8,682元及利息，為無理由。
①上訴人於100年2月1日至101年10月3日期間，因被上訴
人開南大學拒絕接受上訴人教學勞務之提供，上訴人因而無實際提供教學勞務之工作事實，為兩造所不爭。依開南大學教師聘任待遇服務辦法第28條規定：「教師至本校任職滿一學年，依服務成績優良，每年晉支本俸或年功俸一級，若有特殊優異表現者，陳報校長核定後發給特優獎金及特優獎狀，均於次年表揚並頒發」（開南大學教師聘任待遇服務辦法第28條見原審卷1第342頁），再參以如無實際工作事實，即無成績考核，亦無從晉敘，可見晉敘之前提為「服務成績優良」，而非如上訴人所言之當然晉級。
②開南大學96年9月19日修正通過之教師升等辦法第6條第
6款規定，升等成績分著作成績、該校之教學、輔導及服務成績，各項均以70分為及格，有任一項不及格者，不予審議，而大學教師升等資格之審查，關係大學教師素質與大學教學、研究水準，教師升等資格評審程序乃為維持學術研究與教學之品質所設，其決定之作成係基於客觀專業知識與學術成就之考量。上訴人於96學年度申請升等為教授，開南大學未通過上訴人申請升等案，教育部於101年5月9日駁回上訴人之訴願，經臺北高等行政法院以101年度訴字第1020號、最高行政法院以102年度判字第40號判決駁回其上訴而確定，已如上㈠⒉所述，上訴人未於6年內完成升等，顯有違反聘約，情節重大，經開南大學教評會通過不續聘案，並報經教育部核准，難認上訴人服務成績優良而得晉級。
③綜上，上訴人於上開期間無實際工作事實，且未於6年
內完成升等違反聘約情節重大，故上訴人應不得晉敘，上訴人請求開南大學再給付晉敘薪資43萬8,682元及其中339,243元自102年1月8日起算之利息，為無理由。
⒊上訴人上開期間無工作之實，上訴人請求開南大學給付晉
敘後薪資計算之年終獎金14萬0,498元，為無理由。①勞動基準法第2條第3款所定之工資，乃勞工因工作而獲
得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別。依據勞動基準法施行細則第10條第2款規定，所稱「其他任何名義之經常性給與」，乃排除年終獎金之給與。觀諸年終獎金之發給目的，在於僱用人於年度終了時，對於受僱人所發給之恩惠性給與。
②教師法第19條第1項規定：「教師之待遇分本薪(年功薪
)、加給及獎金三種」，然未明定獎金內容及發給要件，是以可否領取何獎金、何種條件者可領取，仍應依其他法令定之，非可逕依該條規定作為請求權基礎發給。教師之年終考核，係學校於學年度終了時，依學校教師成績考核辦法之規定就教師整年度工作成績、勤惰資料、品德生活紀錄、獎懲及其他應行考核資料，核實辦理所屬教師之成績考核，綜合評定其考核成績。年終獎金非屬固定薪資，且係以教師在校之表現作為發給之基礎。上訴人於100年2月1日至101年10月2日期間無工作之事實，對開南大學並無貢獻，且上訴人未於6年內完成升等，顯有違反聘約，情節重大，經開南大學教評會通過不續聘案，並報經教育部核准，難認上訴人得請求開南大學給予年終獎金。
③綜上，上訴人於上開期間無實際工作事實，且未於6年
內完成升等違反聘約情節重大，應不得請求年終獎金。上訴人請求開南大學再給付晉敘後薪資計算之年終獎金14萬0,498元，為無理由。
⒋上訴人未經開南大學校長同意，並不符合開南大學關於校
外兼課之規定，依民法第487條但書規定，其至他處服勞務所取得33萬4,328元，應予扣除。
①民法第487條規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人
無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」其立法理由為：「謹按僱用人怠於領受受僱人所服勞務，與受僱人無故不為服務不同，故無論受僱人已否服畢，應以已為服務論，均應有請求報酬之權。然受僱人因此所得之利益，乃屬不當利益，故對於受僱人因不服勞務所節省之費用，或轉向他處服勞務所取得之利益，及可取而不取之利益，均許僱用人自其報酬額內扣除之，以昭平允。」開南大學教師聘約第4條約定：「本校專任教師不得擔任校外專任職務；校外兼課以4小時為限，且於學期開始前填妥校外兼課報核表，經校長同意後辦理」（原審卷1第339頁），又開南大學聘任待還服務辦法第3條第1項規定：「本校專任教師不得兼任校外有給之專任職務，經校長同意得在校外兼課者，以4小時為限，並不得低於本校之授課職等」（原審卷1第340頁），上訴人為開南大學之專任教師，受上開須經「被告開南大學校長同意」、「兼課時數以4小時為限」之拘束。
②上訴人於100年2月1日之前，係經開南大學校長同意方
得在外校兼課（上訴人於99年9月間向開南大學陳報之教師校外兼課報核表見原審卷344頁，開南大學99年9月28日函元智大學見原審卷1第345頁），然上訴人因未通過升等，遭開南大學決議自100年2月1日不予續聘，於教育部101年10月2日核准之前，未經開南大學校長同意而在外校兼課，顯不符上開開南大學之規定。況上訴人本須經開南大學校長同意始能在校外兼課，難認開南大學在決議不續聘上訴人後，有再同意上訴人在外校兼課之可能，是以縱申請，開南大學亦不可能准許。從而，上訴人未對開南大學服教學勞務而轉向他校兼課，該轉向他校兼課未經開南大學同意，故開南大學依民法第487條規定，就上訴人在他處服勞務所得之報酬應予以扣除之主張，當屬有據。至上訴人所提出之其他判決，其事實與本件不同，且非上級法院所為統一法律見解之判例，本院不受其拘束，仍得就個案獨立判斷，附此敘明。
③綜上，上訴人未經開南大學校長同意，並不符合開南大
學關於校外兼課之規定，依民法第487條規定，其至他處服勞務之費用33萬4,328元，應予扣除。
⒌上訴人請求被上訴人賠償其因健保停效期間所受就診醫療費用1,740元之損害，為無理由。
①100年1月26日全民健康保險法修正前第43條第1項規定
由投保單位向保險人申請核退醫療費用，100年1月26日修正之全民健康保險法第55條立法理由為：「原條文第43條第1項移列修正...為保障保險對象之醫療隱私，並利其申請核退，爰酌修有關申請核退自墊醫療費用程序，改由保險對象直接向保險人申請；另將現行全民健康保險特殊情況自墊醫療費用核退作業要點等規定有關緊急及特殊情況所生之醫療費用核退情形納入規範...。
」即全民健康保險法100年1月26日修正時，基於保障保險對象之醫療隱私，並利其申請核退，而將「由投保單位」向保險人申請核退醫療費用之規定，改為由「保險對象」直接向保險人申請。
②全民健康保險法第55條規定：「保險對象有下列情形之
一者，得向保險人申請核退自墊醫療費用：...三、於保險人暫行停止給付期間，在保險醫事服務機構診療或分娩，並已繳清保險費等相關費用；其在非保險醫事服務機構就醫者，依前二款規定辦理。」本件開南大學於101年3月間補繳上訴人之健保保險費，已如不爭執事項㈥所載，上訴人主張其因健保停效期間所受就診醫療費用1,740元自負額之損害，依上訴人提出收據影本之記載，係包含100年10月21日在天成醫院支出之健保欠卡暫收款940元、100年11月1日在邵耳鼻喉科診所支出之押金300元、100年11月10日在立安眼科診所支出之其他自費金額500元（含掛號費100元及押金400元）（天成醫院、邵耳鼻喉科診所、立安眼科診所收據影本見原審卷1第308頁）。上開條文及立法理由明定由「保險對象」直接向保險人申請，則上訴人得向中央健保局申請核退自墊醫療費用，上訴人可能受有之損害，乃為向健保局申請核退時程序上之必要費用支出，上訴人請求開南大學給付就診醫療費用1,740元，為無理由。
⒍上訴人主張開南大學未依教師法第14條之1第2項規定予以
暫時聘僱，侵害上訴人之人格權，依民法第227條之1準用第195條規定，請求被上訴人連帶賠償非財產損害10萬元，為無理由。民法第227條之1規定：「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」上訴人與開南大學間自100年2月1日起至教育部101年10月2日核准間之聘僱關係仍繼續存續，已如前㈠所述，難認開南大學侵害上訴人之人格權，此外，上訴人未再舉證證明其因開南大學債務不履行致人格權受侵害，上訴人請求被上訴人連帶賠償非財產損害10萬元，為無理由。
綜上所述，上訴人先位依侵權行為損害賠償規定、備位依債務
不履行損害賠償規定，請求被上訴人連帶給付晉敘薪資43萬8,682元、晉敘後薪資計算之年終獎金14萬0,498元、因健保卡停效而支出就診醫療費用1,740元、精神慰撫金10萬元，並主張擔任元智大學兼任教職等報酬33萬4,328元不得扣除，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 18 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 曾錦昌法 官 周美雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 18 日
書記官 陳明俐