臺灣高等法院民事判決 102年度上更㈠字第104號上 訴 人 賴宣妤訴訟代理人 黃慧萍律師被 上訴人 玉川溫泉大廈管理委員會法定代理人 李畇琇訴訟代理人 吳永興
羅志亮上列當事人間請求確認所有權等事件，上訴人對於中華民國100年8月3日臺灣士林地方法院99年度訴字第1233號第一審判決，部分提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認上訴人就門牌號碼臺北市○○路○○○○○號一樓建物（面積83.81平方公尺、入口平台10.48平方公，計94.29平方公尺）在臺北市政府工務局民國75年10月13日75使字第1006號使用執照核准之用途範圍內（即如附圖所示之門廳「Ａ」位置、通往地下一層樓梯壹座、入口平台）有事實上處分權及使用權。
其餘上訴駁回。
第一審（已確定部分除外）、第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，均由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為吳江寶珠，嗣民國101年10月1日變更為李畇琇，有臺北市政府102年1月14日府都建字第00000000000號函足稽，已具狀承受訴訟（見本院卷18頁、19頁），核無不合。
二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。本件上訴人請求確認其對於門牌號碼為臺北市○○路○○○○○號一樓之建物（下稱系爭建物）有所有權、事實上處分權、使用權存在，此為被上訴人所否認，是上訴人此一法律上地位不安之狀態得以確認之訴予以排除之，是上訴人具有提起本件確認之訴之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊曾祖母賴玉琳前於73年間與訴外人洪明哲、吳榮霖（下稱洪明哲等）簽約合建，約定賴玉琳提供坐落臺北市○○區○○段0○段000地號等土地，由洪明哲等經營之慶安建設股份有限公司（下稱慶安公司）提供建築資金，承攬興建玉川溫泉大廈（下稱玉川大廈）。賴玉琳依約分得左側Ａ、Ｂ、Ｃ三棟房屋，雖申請建築執照時，因原設計該大廈地下一、二樓為商場（店鋪），而將其中Ａ棟一樓房屋（即系爭建物，面積83.81平方公尺、入口平台10.48平方公，總計94.29平方公尺）設計為門廳，惟慶安公司另在Ｆ棟房屋前方設計大廈入口門廳（下稱甲門廳），且賴玉琳於取得玉川大廈地下一層、地下二層及系爭建物全部權利（含慶安公司嗣於76年7月9日讓與之67％權利）後，旋重新規劃地下
一、二層建物、分割為小套房，將系爭建物通往地下一層之樓梯拆除，填平一樓地面，並陸續出售地下一層及二層房屋，該等住戶均使用甲門廳及樓梯進出。系爭建物在建造執照範圍內，有獨立之門牌及出入口，為獨立所有權之標的物，建竣後即由賴玉琳管理使用，未曾開放作公共進出門廳。嗣賴玉琳於84年7月4日將系爭建物贈與伊，仍由賴玉琳及伊家人使用。詎被上訴人否認伊對系爭建物之所有權與使用權，指系爭建物係玉川大廈之公共空間等語，爰依民法第767條、第962條等規定，求為確認系爭建物之所有權、使用權、事實上處分權屬於伊所有（已確定部分，不予贅述；另上訴人請求被上訴人不得有干擾或妨害伊就系爭建物之使用、收益、處分、施工、修繕行為之部分，於本院審理時未再請求，見本院卷117頁、168頁）。
二、被上訴人則以：玉川大廈原始建築藍圖即標明系爭建物為門廳，屬區分建築物所有人共同使用性質，該建物僅有行政管理之門牌登記，欠缺定著物之獨立性，不得為單獨所有權之客體。慶安公司以其名義申領建築執照，原始取得系爭建物所有權，嗣將系爭建物及地下一、二層應有部分67％讓售與賴玉琳，並非約定系爭建物為賴玉琳單獨所有，縱有該約定，亦與系爭建物公用性質有悖，依法無效等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴，上訴人部分提起上訴，仍經本院前審判決駁回上訴，上訴人再提起上訴，案經最高法院第一次發回更審，上訴人之上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認系爭建物之所有權、使用權、事實上處分權屬於上訴人所有。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人之曾祖母賴玉琳於73年5月12日與洪明哲（即慶安公司負責人）等簽訂合建契約，約定由賴玉琳提供坐落臺北市○○區○○段0○段00000000000地號土地，洪明哲等提供資金起造地下三層、地上七層之房屋，分配由賴玉琳取得總數之33％，以坐南向北分得左側為準，洪明哲等取得總數67％（包括一切公共設施），一切建造費用由洪明哲等負擔，不得向賴玉琳請求任何補貼，建造執照之業主名義概由房屋分得人指定；並系爭建物位在玉川溫泉大廈地上1層，申請建造時之平面圖說標示為「Ａ」，規劃用途為門廳（含入口平台），設有通往地下一層之樓梯一座，並與玉川溫泉大廈一樓區分所有建物前之走廊相通，申請起造名義人為賴玉琳及慶安公司。而玉川溫泉大廈另設有甲門廳，該門廳內並設有通往樓上、樓下之樓梯各一座。系爭建物於玉川溫泉大廈起造完成申辦第一次登記後，經封閉通往地下一層之樓梯，並設置門扇充為住家使用之事實，有合作興建房屋契約書、起造人名冊、門牌證明書、平面圖、使用執照存根及附表、測量複丈成果圖、平面圖及建築良登記簿謄本可稽（見原審士簡卷8至33頁），並經原審及本院前審分別到場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場簡圖及現場照片可參（見原審士簡卷121至127頁、63至65頁、141至157頁，本院前審卷93至95頁、106頁、107至109頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本院得心證之理由：㈠按合建契約屬承攬性質者，地主與建方得各自取得契約約定
分得房屋之原始所有權。合建房屋如屬區分所有之建物，除契約另有特別約定外，地主與建商除分別取得區分所有建物之單獨所有權外，就共同使用部分則取得共有權利。另「不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，民法第758條定有明文。經查：
1.賴玉琳與慶安公司負責人洪明哲等於73年間簽約合建，約定賴玉琳提供土地，洪明哲等提供資金起造房屋，依比例分別取得合建房屋（玉川大廈），建造執照之起造人名義由房屋分得人指定。系爭建物於起造之初，係規劃用途為門廳，設有通往地下一層之樓梯一座【見臺北市政府工務局（下稱工務局）75年10月13日75使字第1006號（下稱1006號）號使用執照之平面圖內之門廳「Ａ」位置及前方之入口平台，附原審士簡卷23頁，即本判決附圖所示】，並與大廈一樓區分所有建物前之走廊相通，申請起造人為賴玉琳及慶安公司。賴玉琳、慶安公司均因合建建造系爭建物而取得系爭建物33％、67％之原始所有權，惟賴玉琳於76年7月9日再向慶安公司買受不動產一批（即法律行為為買賣），其中包含系爭建物67％之權利，此有合建契約及不動產買賣契約可參（見原審士簡卷8至17頁、36至41頁），因系爭建物自始至終均未為第一次建物所有權登記（不具備登記為單獨所有權之要件，詳如后述），慶安公司就系爭建物67％原始所有權出賣予賴玉琳之部分，自無法為移轉登記，是依民法第758條之規定，賴玉琳無法取得系爭建物67％之原始所有權。此部分應解為慶安公司僅將系爭建物67％之事實上處分權及使用權讓與予賴玉琳。
2.參以羅馬法諺：「任何人不得以大於自己所有之權利讓與他人」，因賴玉琳對於系爭建物有33％之原始所有權（含事實上處分權及使用權）加計因買受而繼受之67％事實上處分權及使用權，計有33％原始所有權及100％事實上處分權及使用權，嗣賴玉琳於84年7月4日將系爭建物贈與予上訴人（法律行為為贈與），此有贈與稅免稅證明書可按（見原審士簡卷42頁），就賴玉琳贈與系爭建物33％之原始所有權部分同樣亦無法為移轉登記，故依民法第758條之規定，上訴人無法取得系爭建物之33％原始所有權，上訴人所取得者係系爭建物之100％事實處分權及使用權，洵堪採信。
㈡又上訴人主張系爭建物在構造上自始即與玉川大廈各專有部
分得以區隔之獨立空間，具有經濟上及使用上獨立性，而認系爭建物本得為所有權客體等語（見本院前審卷141頁）；被上訴人則認系爭建物屬於玉川大廈之門廳，其通往地下一層之樓梯，具有逃生功能，影響地下一、二層住戶身家安全，係共用部分，非單獨所有權客體等語。經查：
1.建築物在物理上乃獨立之物，其所有權之範圍自以其標的之獨立建築物為限，甚為明確，惟於區分所有權之建築物，基於物權標的物須具獨立性之原則，一棟建築物被區分之特定部分，須具備構造上獨立性、使用上獨立性，始得為建築物區分所有權專有部分之客體。
2.系爭建物據該使用執照所附之平面圖說（如附圖）記載，其規劃用途為門廳，設有通往地下一層之樓梯一座，並與大廈一樓區分所有建物前之走廊相通，有該使用執照平面圖說可憑（見原審士簡卷23頁之門廳「Ａ」位置及前方入口平台），在客觀上與地下一層及地面一樓未完全遮斷、區隔，於構造上顯不具獨立性。又其用途為玉川大廈共同使用部分之門廳，內設有通往地下一層之樓梯一座，並與大廈一樓之廊道相通，顯無法為排他之使用，是其使用上亦不具獨立性，因無論是門廳、樓梯、前方之入口平台，均係提供玉川大廈其他區分所有權人出入使用，至為明確。
3.另系爭建物雖於74年11月15日經編訂門牌號碼為臺北市○○路○○○○○號，然慶安公司申領使用執照時於75年9月24日將一樓取消Ａ戶即39之51號門牌，戶數變更為56戶，嗣工務局核發使用執照時，即無39之51號該戶之事實，亦有門牌證明書、申請書、使用執照存根及其附表可憑（見原審士簡卷24至26頁、本院前審卷67至68頁）。又玉川大廈之一樓，與地下一、二層均係作為一般零售業使用，第三層為防空避難室兼停車場，有上開使用執照存根可據，系爭建物與地下第一、二、三層建物，均以賴玉琳與慶安公司為共同起造人，亦有起造人名冊可憑（見原審士簡卷18至22頁），均足見自建造房屋起，迄建造完成申請使用執照止，系爭建物自始即無以區分所有建物專有部分之型態表現之。
4.據卷附之臺北市稅捐稽徵處北投分處98年11月2日北市稽北投乙字第00000000000號函及系爭建物之98年全期房屋稅繳納證明書（見原審士簡字34至35頁、43頁），系爭建物固然有房屋稅之稅籍登記，然該稅籍登記上亦均記載「○○路00○00號公共使用」，由上開稅籍資料，亦可證明系爭建物非屬於單獨所有權之客體，其用途係供公共使用。
5.又系爭建物位於玉川大廈之一樓，並非獨棟建物、亦非連厝房屋，此有現場照片可稽（見原審士簡卷63頁、64頁），是系爭建物屬於區分所有建築物（即玉川大廈）之一部分，至臻明確。查系爭建物（未為建物第一次所有權登記）即使在興建多年之後，依98年1月23日修正後目前有效施行之民法第799條第1項及第2項規定觀之，亦需區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者，始成為專有部分，而享有單獨之所有權。而依目前上開法令觀之，系爭建物並非屬於區分所有建築物之專有部分，無法成為單獨所有權之客體。
6.再經本院向臺北市政府地政局（下稱地政局）查詢自73年至76年間關於公寓大廈之共用部分可否單獨登記取得所有權一節，據地政局103年1月24日北市地籍字第00000000000號函檢送之資料，可知依內政部71年10月20日台（71）內地字第101985號函示：「區分所有建物之共同使用部分單獨登記時，應依土地登記規則第72條之規定辦理。區分所有建物之共同使用部分，除當事人另外協議外，依分別共有方式登記。....」（見本院卷66頁）；再依當時之土地登記規則72條第1款：「區分所有建物之共同使用部分，未能依第69條第1項規定辦理者，得另編建號，單獨登記，並依左列規定辦理：同一建物所屬各種共同使用部分，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。但部分區分所有權人不需使用該共同使用部分者，得予除外。...」（見本院卷47頁正、反面），是依系爭建物申請使用執照當時之地政法令，對於區分所有建築物之共同使用部分，於辦理單獨登記時，倘當事人間有特別協議時，可將不需使用該共同使用部分之區分所有權人除外，且無需依分別共有之方式登記之。準此，本件賴玉琳取得（含自己所有及向慶安公司因買賣而繼受取得）系爭建物33％原始所有權及100％事實上處分權、使用權後，如依當時之相關地政法令辦理共同使用部分之登記時，雖然可能單獨登記為賴玉琳個人所有【即可能以區分所有權人（區分所有權人僅賴玉琳及慶安公司）間之特別協議而排除其他區分所有權人之持有及分別共有】，但不會因辦理登記而改變系爭建物屬於玉川大廈共同使用部分之性質。更何況賴玉琳並未依當時之法令辦理共同使用部分之單獨登記，同理亦不會因未辦理登記，而變更系爭建物事實上屬於玉川大廈之區分所有建築物之共同使用部分性質，其理甚明。
7.又玉川大廈辦理建物第一次登記時，於第一層之共同使用部分僅登記39.89平方公尺，未包括系爭建物一節，固有建物測量成果圖、平面圖可憑（見原審士簡卷28至29頁），並為兩造所不爭執。惟查，因當時之相關法令，共同使用部分係得以當事人間之特別協議，而由部分區分所有權人為單獨登記，此點業如前述，現因慶安公司及賴玉琳就系爭建物（共同使用部分）已有特別協議存在（即買賣及繼受取得），系爭建物自然無可能再於玉川大廈辦理建物第一次登記時，納入共同使用部分而分歸各區分所有權人共有。此點並無矛盾之處，不能以玉川大廈辦理建物第一次登記時，於第一層共同使用部分僅登記為39.89平方公尺，即推論系爭建物不屬於玉川大廈之共同使用部分。是上訴人此之主張，洵無可取。
8.綜上，系爭建物不具備構造上獨立性、使用上獨立性之特性，無法依區分所有建築物之專有部分而取得單獨所有權，而係屬於玉川大廈（區分所有建築物）之共同使用部分性質。是上訴人因贈與之法律行為，固然繼受系爭建物之事實上處分權及使用權，然此一事實上處分權及使用權之範圍，仍不能超出工務局前揭1006號使用執照所核定之用途範圍。
㈢上訴人再主張系爭建物已由賴玉琳及慶安公司約定由賴玉琳
專用權利，且賴玉琳及其家族成員占有使用系爭建物之客觀事實，為自賴玉琳及慶安公司購屋者所明知，各區分所有權等繼受人應受上開專用約定之拘束云云（見本院前審卷144頁），惟查：
1.系爭建物建造之初及建造完成申請使用執照，其用途為門廳，設有通往地下一層之樓梯一座，前有入口平台（如附圖），縱使賴玉琳及慶安公司因為合建建造房屋而原始取得系爭建物之所有權，但此一原始所有權之權利範圍，仍不會超過工務局前揭1006號使用執照核准之範圍。嗣後因買賣或贈與（繼受取得）所取得之事實上處分權及使用權之範圍，客觀上或邏輯上均無可能會超出工務局前揭1006號使用執照核准之範圍，其理至明。
2.另賴玉琳如前所述，向慶安公司買受不動產一批後，將玉川大廈地下一層（建號22087）、地下二層（建號22088）重新規劃，分割成小套房出售，並將系爭建物通往地下一層之樓梯打掉，把一樓地面填平，而向賴玉琳買受地下一層、二層房屋之住戶，則使用Ｆ棟前方之門廳及樓梯進出等情，業據上訴人自承在卷（見原審士簡卷5頁）。則賴玉琳未向主管機關申請許可，自行將系爭建物通往地下一層之樓梯打掉，把一樓地面填平，使系爭建物成為供自己使用之排他性空間，業據本院前審至現場履勘，有勘驗筆錄及現場照片可參（見本院前審卷93至95頁、107至108頁），此一變更原來用途之行為，並非合法行為，至臻明悉。在法律上而言，不會因為一違法行為將原來屬於共用部分，改建成排他性空間，就使該共用部分變成專有部分。是上訴人主張且賴玉琳及其家族成員占有使用系爭建物已多年，成為專有部分云云，殊非可取。
3.又系爭建物因慶安公司將67％事實上處分權及使用權讓與予賴玉琳，使賴玉琳有100％事實上處分權及使用權，此依據系爭建物建造完成時之法令，並無違法之處，業如前述，是事後向賴玉琳買受地下一層、二層房屋之住戶，就此亦需受拘束，並無疑義，換言之，事後買受房屋之各住戶不得要求系爭建物應有部分應登記為自己所有。又上訴人亦因繼受而取得系爭建物之事實上處分權及使用權，自仍需於工務局前揭1006號使用執照所核准之用途範圍內行使上開權利，未經合法變更用途之前，上訴人不能任意將系爭建物改裝、改建變成排他性之空間使用。亦即上訴人之事實上處分權及使用權，有其界限，需在工務局前揭第1006號使用執照所核准之用途範圍內行使之，倘逾越上開範圍即非合法行使權利，其理甚明。是上訴人指稱賴玉琳有專用權利、其及家族成員占有使用系爭建物多年，各區分所有權等繼受人應受上開專用約定拘束云云，顯對於法令有所誤會，而非可採。再則，系爭建物經工務局前揭第1006號使用執照所核准之用途為門廳、內含一座通往地下一層之樓梯，並有一入口平台，係供公共使用，則玉川大廈之各區分所有權人在上開使用執照所核准用途未經合法變更之前，自得為進出使用。除此之外，因事實上處分權及使用權由上訴人繼受取得，故各區分所有權人除進出使用外，對於系爭建物不能主張事實上處分權及使用權。此部分與上訴人之權利間，並無矛盾之處，併予敘明。
㈣上訴人於本院審理時，提出回復原有通往地下一層樓梯、留
適當通道供各住戶出入使用，其他空間再變成住宅使用之方案（設計圖附本院卷142頁），經本院函查臺北市建築管理工程處，據該處於103年7月14日以北市都建使字第00000000000號函覆：「二、旨述原使用執照核准之門廳，若有變更為住宅之需，需經由『門廳』全體所有權人同意，並委託建築師檢討符合都市計畫及建築相關法規，申請辦理變更使用執照。...」等語（見本院卷143頁），是系爭建物之一部分欲變更住宅使用，亦需踐行上開程序始能達成，即非如上訴人先前所主張，僅因賴玉琳多年前之自行改建空間，即可變成專有部分（另上開方案係兩造磋商和解時所提方案之一，併予敘明）。
㈤從而，上訴人因贈與之法律行為，繼受取得系爭建物之事實
上處分權及使用權，然此一事實上處分權及使用權之範圍，仍不能超出工務局前揭1006號使用執照所核定之用途範圍。
六、綜上所述，本件上訴人依民法第767條規定提起確認之訴，確認其就系爭建物在如附圖所示之工務局前揭1006號使用執照核准之用途範圍內，具有事實上處分權及使用權，於法有據，應予准許，其逾超上開範圍之請求，於法無據，不應准許。原判決（已確定部分除外）就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。
又原判決（已確定部分除外）就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
民事第一庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。