臺灣高等法院民事判決 102年度上更㈠字第17號
上 訴 人 祭祀公業法人桃園縣江士香法定代理人 江國垣訴訟代理人 江松鶴律師被 上訴 人 江金林
江宗津江宗統江衍隆江明德江支淵江德治江衍明江衍慶江衍富（即江永紳）江衍貴江衍全江衍森江衍東江衍朋江支吉江支興江衍恒江支正江文進江忠和江支邦江淑貞（即江會川之承受訴訟人）江立仁（同上）江立義（同上）江立榮（同上）上開26人共同
訴訟代理人 紀亙彥律師被 上訴 人 江支泰（即江宗生之承受訴訟人)
江支鴻（同上）江支榮（同上）江秀琴（同上）江秀容（同上）羅江菊（同上）江進三江忠光江忠榮江忠欽上列當事人間確認派下權決議無效事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1383號判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於被上訴人江忠光、江忠榮、江忠欽部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人江忠光、江忠榮、江忠欽在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題（最高法院97年度第2次民事庭會議決議參照）。查上訴人原名稱為祭祀公業江士香，嗣於民國101年1月3日經桃園縣政府登記為祭祀公業法人桃園縣江士香，有法人登記證書可稽（見本院前審2卷45頁），本院逕予更正其名稱，合先敘明。
二、次按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項分別定有明文。該規定依同法第463條規定，於第二審程序準用之。查被上訴人共同提起本件訴訟，並獲原審勝訴判決，上訴人提起上訴後，原被上訴人江支琳、江白川、江支山、江支鏞等4人在本院前審撤回起訴（見本院前審1卷123至134頁）。嗣經最高法院發回更審，另被上訴人江水清（業經判決確定非派下員）、江紹寧、江衍瑞、江衍淵、江衍峯、江衍河、江衍模、江衍規、江衍權、江支忠、江惠民等11人於本院審理期間具狀撤回起訴（依序見本院1卷213至214頁、216至233頁、320至321頁），上訴人均無異議，視為同意撤回。
三、又按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查被上訴人江會川、江宗生分別於100年12月8日、101年12月6日死亡，本院依祭祀公業條例第5條之規定，於102年10月21日裁定命江立仁、江立義、江立榮、江淑貞等4人為江會川之承受訴訟人並續行訴訟。另於102年12月2日裁定命江支鴻、江支泰、江支榮、羅江菊、江秀琴、江秀容等6人為江宗生之承受訴訟人並續行訴訟等情，有江會川繼承系統表、戶籍謄本、派下現員名冊、桃園縣政府101年10月30日府民案字第0000000000號函，以及江宗生繼承系統表、戶籍謄本可參（依序見本院1卷253至256頁、306、317、243至251頁、本院2卷2、29頁）。
四、被上訴人江支泰、江支鴻、江支榮、江秀琴、江秀容、羅江菊、江進三、江忠榮、江忠欽等9人受合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人未依管理暨組織規約（下稱系爭規約）第13條、第14條及第20條之約定，召開派下員大會決議修改規約，逕以98年12月25日（98）士香垣字第981225號函及99年5月28日（99）士香垣字第990528號函檢附回郵信封，徵求派下員以書面回函對修改規約表示同意或不同意，並未給予派下員充分討論，或修正提案及附議之機會，且江宗津先後以99年1月27日及同年6月3日存證信函提出異議，上訴人依回收書面意見，於99年6月7日決議修正系爭規約第15條、第16條並增訂第15條之1，以及於99年7月1日依修訂規約分配累積盈餘之決議（下合稱系爭決議），均屬無效。且系爭規約向依江士香公所傳下之世流公及世潭公二大房為配當，則依房分取得屬既得權利，現因世潭公所傳續之派下員僅37人，世流公所傳續之派下員有280人，上訴人以統計回收書面方式決議新增規約第15條之1，改依人頭平均分配，又將原第15條變更為本公業財產之分配由派下員大會決定，顯以多數暴力議決方式，侵害祖宗遺訓及既得權，違背誠實信用原則等情。爰依民事訴訟法第247條第1項之規定，求為確認系爭決議無效之判決。
二、上訴人則以：伊依祭祀公業條例第14條第3項之規定及內政部98年5月12日內授申民字第0000000000號函釋辦理，經派下員3分之2以上之書面同意，修正系爭規約第15、16條及增訂第15條之1乙案，並經桃園縣大溪鎮公所備查在案，伊據此分配累積盈餘，並無系爭決議無效或違反誠信原則等語，資為抗辯。
三、原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，即確認系爭決議均屬無效。上訴人全部不服，提起上訴，經本院100年度上字第217號判決駁回，嗣上訴人再提起上訴，經最高法院102年度台上字第157號判決廢棄發回更審。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張上訴人未召開派下員大會，逕以回收書面意見方式所為系爭決議，均屬無效等情，惟為上訴人所否認，並上開情詞置辯。經查：
㈠、按民事訴訟關於訴訟代理權之有無，為法院應依職權之事項。又按由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者，審判長應定期間先命其補正，民事訴訟法第75條第1項、第249條第1項第5款分別定有明文。準此，由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者，經定期先命補正，逾期不為補正或無從補正者，應認起訴不合法，應以裁定駁回。查被上訴人江忠光、江忠榮、江忠欽等3人（下稱江忠光等3人）於原審委任紀亙彥律師提起本件訴訟，固有民事委任狀可參（見原審卷43頁）。惟江忠光等3人事後具狀陳稱未曾委任律師起訴等語（見本院1卷235頁），雖紀亙彥律師提出江忠光等3人簽署委任書、寄送判決書回執及聲明書等資料（見本院2卷140至155頁），惟江忠光則以律師表示簽名後，法院不會傳訊，否認有委任紀亙彥律師起訴等語，復有聲明書為證（依序見本院2卷135頁反面、164頁）。是江忠光等3人既無委任紀亙彥律師提本件訴訟之意，已無從補正此部分訴訟代理權欠缺，江忠光等3人起訴為不合法，原審未以裁定駁回，而為實體判決，經上訴人聲明不服提起上訴，本院仍應依上訴程序以判決將原判決關於江忠光等3人部分廢棄。
㈡、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查被上訴人主張上訴人以回收書面意見所為系爭決議，已影響被上訴人依房份受分配之既得權利，致其私法上之地位有不安之狀態，得以確認訴訟予以除去，自受確認判決之法律上利益。
㈢、又按祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起1年內，訂定其規約。祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起1年內，變更其規約。規約之訂定及變更應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查，祭祀公業條例第14條定有明文。然變更祭祀公業原始規約，依派下員親自出席或書面徵詢方式，各設有不同之最低通過門檻，因採行何種決議方式，事涉決議成立要件，自應優先適用規約之約定。且原審就系爭規約修正與祭祀公業條例適用之疑義，函請內政部說明，經內政部以99年12月6日內授中民字第0000000000號函覆：「…故凡尚未完成祭祀公業法人登記之祭祀公業，無原始規約或原始規約內容不完備者，新訂定規約及變更規約時，除規約另有規定外，應適用祭祀公業條例第14條第3項之規定…本部98年5月12日內授字第0000000000號函釋：『祭祀公業條例業於97年7月1日施行，依該條例第14條第3項規定…應係出席人數之下限，各祭祀公業規約高於上開標準者，自應依其規約辦理。』本案該公業尚未依祭祀公業條例為祭祀公業法人之登記，已訂有祭祀公業管理暨組織規約，其規約第20條規定：『本規約訂於…，經派下員大會通過…修改時亦同』，同規約第14條規定『派下員大會應有派下員2分之1以上之出席，以出席派下員過半數之決議行之…』，如該公業於條例施行後規約之變更以召開派下員方式辦理者，應經派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意，否則與祭祀公業條例第14條第3項規定不符，故該公業變更其規約，應依該公業規約規定召開派下員大會，並依祭祀公業條例第14條第3項規定應經派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意」等語（見原審卷181頁）。查系爭規約第20條既明訂變更規約須召開派下員大會為之，自無再適用祭祀公業條例第14條第3項關於書面同意之適用，亦即上訴人應召開派下員大會，並由派下現員3分之2以上出席，出席人數4分之3以上同意，始得變更規約。是上訴人以98年12月25日（98）士香垣字第981225號函及99年5月28日（99）士香垣字第990528號函通知派下員，並以書面回函所為增修系爭規約及分配累積盈餘之系爭決議，自屬欠缺成立要件而無效。至桃園縣大溪鎮公所99年3月29日溪鎮民字第0000000000號函認上訴人採書面變更規約之決議方式，尚屬適法云云（見原審卷154頁），顯未斟酌系爭規約第20條已約定變更規約方式，且與內政部上開函釋有違，自無可採。
㈣、再按，祭祀公業屬於派下員全體公同共有。所謂派下權，即公同共有權；按家族之分之曰「房」，「份」即份額，為應得之數。「房份」合稱，即派下子孫對祭祀公業享受權利與負擔義務之比例與份額。於設立人各房間，係均分而平等，爾後派出之各房，則按各房派出之男子之人數而決定之。換言之，設立人派出之小房之房份，則與各代分房數之相乘積數，成反比例，而為派下權所佔之比例（最高法院86年度台上字第554號判決意旨可參）。現因男女平權觀念，不再以宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，依祭祀公業條例第5條之規定，共同承擔祭祀之繼承人皆列為派下員，惟其係繼承派下權，則其取得派下權比例，仍應溯源以該派下所擁有派下權比例定之，始符合繼承房份公平之目的。查系爭規約第15條約定：「本公業之財產或盈餘之分配，仍依慣例按房別分配之。惟各房中之派下權有讓渡或贈與之事實者，將該房中應受分配之額，按其事實分配或其受讓（贈）人。」（見原審卷14頁），乃上訴人派下員大會自71年12月12日通過至98年10月28日第5次修正止，歷年來分配公業財產或盈餘之處理方式，有桃園縣大溪鎮公所99年10月26日溪鎮民字第0000000000號函暨系爭規約條文歷次修正備查資料可參（見原審卷107至142頁）。且上訴人依公業所傳下之世流公及世潭公二大房為分配，再由世流公所傳續之6子股、世潭公所傳續之3子股，就各房應受分配之盈餘予以分配等情，為上訴人所不爭執，復有95年度配當金分配簡略表及96年度第9屆全派下員大會會議紀錄可參（見原審卷35、65至66頁）。姑不論上訴人係屬鬮分字或合約字之祭祀公業，而有房別數之爭執，但上訴人先前依房份所為盈餘之分配，並無更改派下依房份取得潛在權利比例之事實。惟修訂系爭規約第15條將公業財產之分配改由派下員大會決定，另增訂第15條之1，將公業累積盈餘變更為全體派下員平均分配，上訴人再以99年7月1日（99）士香垣字第990701號函將累積盈餘按派下員人數為平均分配（見原審卷33頁），顯已悖離派下依房份繼承之宗族傳統。再者，上訴人世流公所傳續派下員約280員，而世潭公所傳續之派下員約37員，依修正前系爭規約第15條以房份分配累積盈餘之約定，世潭公所傳續派下員每人約可分得1.35%（計算式：50%÷37＝1.35%）；然依增修系爭規約第15條之1改為平均分配，世潭公所傳續派下員每人僅可分得約0.315%（計算式：100%÷317＝0.315%），差距達4倍之多，顯影響世潭公所傳續派下員之固有既得權甚鉅。再者，祭祀公業依各房份擁有派下權比例分配，既屬宗族傳統之基礎，本不得列為表決之事項，且世流公、世潭公所傳續派下員現因人數比例懸殊，上訴人提案修正系爭規約第15條改由派下員大會決定財產之分配，另增訂第15條之1，將累積盈餘由房份改依人數平均分配，再依系爭規約第11條約定，每1派下員有1表決權方式通過，顯以多數表決優勢侵害少數既有權益甚明。是被上訴人主張上訴人行使權利顯違反誠信原則，自屬可取。
五、綜上所述，被上訴人江忠光等3人未委任訴訟代理人起訴部分，雖為不合法；惟其餘被上訴人依民事訴訟法第247條第1項之規定，確認上訴人於99年6月7日修正系爭規約第15條、第16條及增訂第15條之1之決議及於99年7月1日依上開修訂之規約條文所為累積盈餘分配之決議均無效，為有理由，應予准許。原審對江忠光等3人欠缺合法代理權起訴部分，所為實體判決，自屬違誤，上訴意旨指摘雖未及此，本院依職權將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴判決，核無不合。上訴人意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第79條定有明文。本件江忠光等3人起訴不合法部分，並不影響訴訟結果，本院認訴訟費用應由上訴人負擔，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 黃書苑法 官 傅中樂正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。