臺灣高等法院民事判決 102年度上更㈠字第18號上 訴 人 戴文謁訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師洪坤宏律師被 上訴 人 吳玉麟訴訟代理人 郭美足上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國 100年1 月31日臺灣新竹地方法院99年度訴字第315 號判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於102 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。
二、查：㈠被上訴人於原審依民法第179 條不當得利返還請求權，請求
上訴人給付新台幣（下同）350 萬元本息（見原審卷第 3-5頁起訴狀）；嗣本於民國95年12月21日上訴人收取350 萬元之同一基礎事實，追加依據兩造於95年12月7 日所簽訂股東協議書（下稱系爭股東協議書，見原審卷第58頁）之約定及合夥結算關係之「退股金請求權」、民法第680 條合夥準用第546 條第3 項委任規定，亦請求上訴人給付350 萬元本息（見原審卷第129-130 頁準備書狀）；並陳明以上各請求權請法院擇一判決（見原審卷第132 頁）。
㈡原審認「兩造間已無債務存在，上訴人受領系爭350 萬元，
自屬無法律上原因，從而，被上訴人依據不當得利之法律關係，請求上訴人給付350 萬元，為有理由」，擇一判決被上訴人勝訴。
㈢上訴人不服，提起上訴，本院更審時，請被上訴人確認本件
請求權基礎，被上訴人陳明依民法第179 條不當得利之法律關係請求，就被脅迫開票及依民法第680 條準用第546 條第
3 項部分不再主張（見本院更㈠卷第27頁）。嗣於102 年 4月29日、同年7 月24日具狀補充陳述「上訴人已取回其所給付355 萬1,615 元中之350 萬元，故上訴人就系爭股東協議書所約定355 萬1,615 元之給付義務，即有350 萬元並未依約履行，被上訴人自得依系爭協議書之約定，請求上訴人給付350 萬元…」、「被上訴人得否依『系爭股東協議書所約定之退股金請求權』而請求上訴人給付350 萬元之基礎事實亦應為『系爭股東協議書之返還義務』及『系爭股東協議書就合夥結算金額之計算是否有錯誤情事』，顯與前開不當得利請求權之基礎相同…」並請求就不當得利請求權及退股金請求權，擇一判決等語（見本院更㈠卷第53、99頁、第 135頁背面）。核係補充其業於原審主張之「退股金請求權」，所為事實或法律上之陳述，並無變更訴訟標的之情事，非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴及於本院主張：㈠兩造及訴外人蔡日合夥經營中國廣東省齊美電器有限公司（
下稱齊美公司）之母泡部事業，伊聲明退夥，三人於95年12月7 日簽訂系爭股東協議書，約定伊將相關資產及經營權轉讓與上訴人及蔡日，上訴人及蔡日應給付伊退股金400 萬元（須扣除未付鎢絲及自扣款、管理費），嗣渠等已將扣除費用後之款項355 萬1,615 元交付與伊。詎上訴人其後認帳目有誤，要求伊退還前開款項，伊之配偶郭美足代為自伊設在新竹第一信用合作社香山分社帳戶內提領350 萬元，並請該社簽發同額支票乙紙（下稱系爭支票）交付上訴人，上訴人已兌領該票款。惟退夥清算事宜已於95年12月7 日完成，上訴人其後取得350 萬元，係無法律上原因而受有利益，致伊受有損害。又依系爭股東協議書之約定，上訴人應給付伊35
5 萬1,615 元，詎上訴人取回其所給付355 萬1,615 元中之
350 萬元，則上訴人就系爭股東協議書所約定之給付義務，即有350 萬元未依約履行，伊自得依上開約定請求上訴人給付350 萬元，爰依不當得利之法律關係、系爭股東協議書所約定之退股金返還請求權，擇一求為判決：⑴上訴人應給付被上訴人350 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。㈡系爭股東協議書明確記載：「…此協議各種費用及金額計算
至2006年11月30日止…」，並經證人即合夥人蔡日及其配偶黃珠明、被上訴人配偶郭美足於原審證述明確，足見兩造及蔡日確有就截至95年11月30日止之合夥事業財產會算，並已達成協議，伊並無溢領退股金之情事（見本院更㈠卷第14-15頁、100-101 頁）。
㈢齊美公司母泡部之部分銷貨貨款及應付帳款，雖於臺灣收、
付款，惟被上訴人配偶郭美足於台灣按月製作之財務報表，均按月函寄大陸以為總帳收支之核算，是大陸保留之收支紀錄報表，方為齊美公司母泡部之完整資料，從而，兩造及蔡日於95年12月7 日退股結算時，並未以95年10月4 日之財務報表（下稱系爭財務報表，見原審卷第74頁）為據，而係採用大陸總帳為齊美公司母泡部資產之基準（見本院更㈠卷第
16、142 頁、第124 頁背面）；況系爭財務報表所載台幣存款111 萬7,868 元、港幣存款折合台幣為119 萬2,448 元（港幣29萬8,112 元×4 ）、應收票據168 萬5,076 元、銷貨應收貨款453 萬4,600 元，扣除應付票據101 萬8,775 元，應有751 萬1,217 元，加上人民幣存摺餘額折合新台幣為23
1 萬8,555 元（人民幣55萬2,037 元×4.2 ），計有982 萬9,772 元，可證退股當日，公司帳上之現金及帳款是折為1,
000 萬元，上訴人辯稱兩造係以600 萬元折算伊應分得之現金及帳款，並非事實（見本院更㈠卷第143-147 頁）。
㈣上訴人於原審提出之被證7 、被證8 等字據（見原審卷第14
4-145 頁），係上訴人自行製作之私文書，伊否認其真正，該字據係上訴人臨訟杜撰，上訴人辯稱應以被證7 之計算方法作為計算系爭退股金之依據，委無足採。再者，系爭退股協議書之各種費用及金額之計算日期均至95年11月30日止，徵諸伊所提出之銀行存款扣除應付款項，結算至同年12 月1日，計為930 萬8,830 元，較系爭財務報表所列金額982 萬9,772 元少，是伊於退股結算時，並無任何隱匿款項或隱匿帳冊致退股金計算錯誤之情事（見本院更㈠卷第16-17、56-67、103頁）。
㈤證人黃珠明雖證稱上訴人收取之系爭350 萬元有入公司帳，
但無法說明係入何家銀行；而證人陳家廷則證稱上開350 萬元係上訴人借其週轉之用，益徵黃珠明所證不實。況原股東蔡日於原審業已證稱伊之退股金為1,400 萬元，非上訴人所稱之1,000 萬元（見本院更㈠卷第89頁），扣除伊應分得之前揭帳款，上訴人應再給付伊400萬元，並無溢領情事。㈥被上訴人知悉郭美足退還350 萬元予上訴人後，即於中國大
陸廣東省台山市人民法院起訴請求上訴人給付退股金，上訴人於該案件中辯稱郭美足所給付之35O 萬元，係兩造間另外糾紛所產生之付款行為，惟兩造間除退股金債務關係外，並無其他債權債務關係存在，可見上訴人受領系爭支票，顯無法律上原因。且上訴人於本件又主張受領350 萬元，係因系爭股東退股款計算有誤所致，顯然矛盾，益證兩造間確未曾就系爭退股金額重新進行會算，並達成退款之協議。（見本院更㈠卷第18-19頁）㈦又證人郭美足於原審證述其雖有交付系爭350 萬元支票，但
已口頭告知上訴人須再與被上訴人重新結算等語（見原審卷第119 頁），足見郭美足就系爭支票之交付確有保留，並無代伊拋棄返還請求權之意思，參照最高法院74年度台上字第1057號裁判要旨，本件應無民法第180 條第3 款規定適用，是伊依不當得利之法律關係，請求上訴人返還350 萬元，應有理由（見本院更㈠卷第20-21 頁）。
㈧系爭350 萬元係由上訴人收取，沒有入公司帳的證明，所以
只請求上訴人給付不當得利及返還退股金給伊（見本院更㈠卷第135 頁背面）。
二、上訴人則以：㈠伊於給付被上訴人355 萬1,615 元退股金後，始收到郭美足
製作之95年10月5 日至11月4 日之財務報表，發現被上訴人有隱藏共計682 萬1,861 元之帳目未予會算，經與被上訴人授權之郭美足、吳玉基（被上訴人之弟）對帳後，達成由被上訴人退還溢領退股金350 萬元之協議，並由郭美足交付系爭支票，伊受領350 萬元，並非不當得利等語，資為抗辯。
㈡被上訴人既主張系爭股東協議書有關退股金之結算日期係至
95年11月30日止，並無錯誤而不負返還伊350 萬元之債務，依最高法院98年度台上字第1219號判決意旨及本件發回意旨，亦應由被上訴人就其主張「債務不存在之事實」負舉證責任（見本院更㈠卷第85頁）。
㈢兩造於95年12月7 日結算時，確因臺灣及香港之存款部分無
帳目資料，致有漏記誤算之情（見本院更㈠卷第40-42 頁）。
㈣被上訴人提出之存款及支付明細表、說明書，除存款簿形式
上之真正不爭執外，其餘形式及實質上真正，均否認。況依系爭退股協議書所載，95年11月30日前「所有未付帳款（工資、水電、瓦斯、房租等等）等合夥（或公司）債務，本應歸由被上訴人負擔，其不得以此為負項表列，藉以扣除計算其實際取得之退股金，否則被上訴人即有雙重獲利之虞（見本院更㈠卷第86頁）。
㈤兩造及蔡日間之權利義務關係，如非共同經營公司（齊美公
司）之個別股東關係，則為經營齊美公司母泡部之合夥關係，則本件爭執之法律關係應存於被上訴人與三人共同經營之公司或合夥團體之間，上訴人非受領系爭金額之主體，依最高法院96年度台上字第1780號、93年度台上字第382 號、93年度台上字第202 號及92年度台上字第150 號等判決要旨所示，伊自欠缺當事人適格，被上訴人之訴顯無理由（見本院更㈠卷第80-84 頁）。
三、原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院更㈠卷第72頁-反面、77頁-反面）：
㈠兩造與訴外人蔡日於89年10月間共同經營設於中國大陸廣東
省台山市日新燈飾廠有限公司（已改名為齊美公司）之母泡部，並由被上訴人負責經營燈泡製造銷售之工作，被上訴人配偶即訴外人郭美足在台負責財務報表彙整，每月均函寄財務報表予上訴人及訴外人蔡日。
㈡被上訴人於95年12月間退出齊美公司母泡部之經營，並於95
年12月7 日在所承租之工廠召開股東會議，在場人除兩造及訴外人蔡日等3 人外，尚有被上訴人配偶郭美足、蔡日配偶黃珠明與見證人林明隆等人在場，經協調後，上訴人及訴外人蔡日同意書立股東協議書如下（見原審卷第58頁）：
⒈屬於被上訴人取得部分：⑴汽車。⑵所有已收、未收帳款
及現金支票銀行存款（含台灣、香港、台山）。⑶所有未付帳款（工資、水電瓦斯、房租等）。⑷齊美電器廠執照廢除。
⒉屬於上訴人、訴外人蔡日部分：⑴所有機械設備（含在吳玉麟宅三台試光機）。⑵所有材料成品、半成品之庫存。
⑶支付吳玉麟新台幣400 萬元，惟需扣除未付鎢絲及自扣款及管理費。⑷女工車禍賠償部分，待法院判決確定，由雙方各付一半。
⒊備註：⑴此協議各種費用及金額計算至2006年11月30日止
。⑵自2006年12月1 日起所有母泡部之資產、經營歸屬上訴人、訴外人蔡日。⑶被上訴人退出股份。
㈢協議當時約定所應扣除鎢絲款、自扣款及管理費等共計44萬8,385元。
㈣上訴人於95年12月11日依上開協議書交付付款人為玉山商業
銀行新竹分行、面額355 萬1,615 元之支票乙張予被上訴人配偶郭美足轉交被上訴人充為退股金，有收據及支票影本1紙足憑（見原審卷第6-7 頁）。
㈤上訴人以帳目有誤為由，請求被上訴人退還溢領之退股金，
因而郭美足自被上訴人新竹第一信用合作社香山分社帳戶內提領350 萬元，再請新竹第一信用合作社香山分社簽發同面額、發票日為95年12月21日之支票，委託被上訴人胞弟即訴外人吳玉基代被上訴人轉交陳家廷，存入詹德陞帳戶，並由詹德陞提領票款，轉交與上訴人收受並已兌領，亦有收據、支票影本1 紙、存摺內頁影本足憑（見原審卷第8-10、21-24頁）。
五、被上訴人提起本件訴訟，於當事人適格之要件，並無欠缺：㈠按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之
名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。是當事人是否適格，依原告主張之事實為準，而非以法院判斷之結果定之。在給付之訴，只須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格。
㈡查被上訴人主張：系爭350 萬元係由上訴人收取，沒有入公
司帳的證明，所以只請求「上訴人」給付不當得利及依系爭股東協議書之約定返還退股金給伊等語（見本院更㈠卷第13
5 頁背面）。則依被上訴人所主張之事實，其係主張自己對上訴人有不當得利及退股金之返還請求權，對於其主張為義務者之上訴人提起本件訴訟，依上開說明，即為當事人適格。至於本件爭執之系爭款項是否已入公司帳？法律關係是否應存於兩造與訴外人蔡日三人共同經營之公司或合夥團體之間？上訴人是否為受領或返還系爭金額之主體，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人不適格。被上訴人既非因合夥事務涉訟，亦未對合夥請求給付，上訴人抗辯：被上訴人提起本件訴訟，於當事人適格要件有欠缺云云，不足採取。
六、本件之爭點（見本院更㈠卷第72頁反面、77頁反面）：被上訴人是否得依「不當得利返還請求權」或「系爭股東協議書所約定之退股金請求權」，擇一請求上訴人給付系爭350 萬元？茲分述如下：
㈠按非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立
要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任。查上訴人以帳目有誤為由，請求被上訴人退還溢領之退股金，因而訴外人即被上訴人配偶郭美足自被上訴人新竹第一信用合作社香山分社帳戶內提領350 萬元，再請該香山分社簽發同面額、發票日為95年12月21日之系爭支票，委託被上訴人胞弟即訴外人吳玉基代被上訴人轉交陳家廷，存入詹德陞帳戶，並由詹德陞提領票款，轉交與上訴人收受並已兌領，有收據、支票影本1 紙、存摺內頁影本足憑（見原審卷第8-10、21-24 頁），並為兩造不爭之事實，已如前述。然被上訴人既主張系爭股東協議書有關退股金之結算係至95年11月30日止，並無錯誤，伊不負返還350 萬元予上訴人之債務云云（見本院前審卷第37頁、本院更㈠卷第13-17 頁），自應由其就債務不存在之事實負舉證之責任。
㈡被上訴人主張系爭股東協議書就退股金係結算至95年11月30
日止，結算當日並未拿出95年10月4 日之系爭財務報表為計算基準，而係採用大陸總帳為齊美公司母泡部資產之基準，並依銀行存款扣除由其負擔之應付款項，結算至同年12月 1日，計為930 萬8830元，核與兩造於結算當日所約定：機械設備估1 千萬元、材料庫存品估400 萬元，由上訴人及蔡日取得，故該2人應給付被上訴人退股金為1,400萬元；而所有現金及帳款估1千萬元，故由上訴人支付被上訴人400萬元（應扣除鎢絲等費用44萬8,385元，故上訴人實付355萬1,615元，為兩造所不爭），並無錯誤，從而，其嗣後返還系爭350萬元，自無法律上原因云云。
㈢查系爭股東協議書就退股金究否係結算至95年11月30日止，
固有系爭股東協議書明確記載：「…此協議各種費用及金額計算至2006年11月30日止…」；簽訂系爭股東協議書當日在場之證人郭美足於原審亦證稱：「實際上應收、應付帳款及貨款是算到12月7 日，只是為了方便交接，水電、瓦斯、工資等結算到11月30日。」（見原審卷第91頁）；證人即合夥人蔡日之配偶黃珠明於原審證稱：「協議書上寫的就是結算到11月30日，實際上也是結算到11月30日…」；合夥人蔡日先證稱：「（問：當時結算的日期究竟到何時？）好像是95年的10月底。」，嗣又稱：「（問：協議書上為何寫會算結算是到95年11月30日？）應該是協議書上寫的。」（見原審卷第89頁）等語；惟前揭證人黃珠明於原審同時證稱：「我們收到的報表只算到10月份，11月沒有算，協議書寫到11月
30 日是因為郭美足說差額不大，所以就以10月4日的財務報表結算。」（見原審卷第105頁）；其於本院前審亦稱：「結算時我們拿到的資料是10月4日，當時人都在大陸，有部分帳單沒有拿到，所以帳單拿到9月底去結算。」「（問：為何決議書上說算到95年11月30日？）開會時上訴人問郭美足小姐，還有一個月帳單沒有拿到，郭小姐說差別不大，所以以當下帳單結算。」（見本院前審卷第95頁背面）；核與證人郭美足所述：「結算當天是直接拿大陸那邊的帳會算…臺灣及香港的存款部分雖然大陸會計沒有資料，但是可以從上個月的應收帳款看出來…」等語（見原審卷第91頁）相符，足見兩造與蔡日於95年12月7日結算時，確約定結算至95年11月30日止，惟因無臺灣及香港存款部分之帳目資料，上訴人及蔡日又尚未收到95年10月份之財務報表，誤信郭美足所言壹個月之差別不大，致於系爭股東協議書記載：此協議各種費用及金額計算至95年11月30日止。自不能以此證明結算當日之金額，確以截至95年11月30日之帳冊、存摺與財務報表為計算基準，被上訴人更難以此證明退股金之計算，並無錯誤。
㈣系爭股東協議書（見原審卷第58頁）僅記載兩造與蔡日應分
得的項目及上訴人及蔡日應支付被上訴人400 萬元，未記載被上訴人所取得帳款、存款及應負擔未付帳款之金額，亦未記載上訴人及蔡日所分得機械設備、庫存之金額，致兩造及蔡日究約定被上訴人以多少金額退夥？被上訴人之帳款及存款，究以多少折算？機械設備、庫存又以若干折算？多生爭執。被上訴人主張機械設備、庫存折算1,400 萬元，其帳款及存款則折算1,000 萬元，故上訴人及蔡日應給付伊400 萬元云云；上訴人則抗辯：機械設備、庫存折算1,000 萬元，被上訴人之帳款及存款則折算600 萬元，故給付被上訴人40
0 萬元等語。經查證人郭美足雖附和被上訴人之主張，惟其為被上訴人之配偶，系爭350 萬元支票，又係其開立託人交付上訴人，致生爭端，所為證詞，可信度已有所疑；況在場人尚有兩造之朋友即見證人林明隆於原審證稱：當時被上訴人請求退股，要求給1,000 萬元，設備就給其他股東，上訴人當時說900 萬元就好，被上訴人及其妻子堅持要1,000 萬元，後來他們工廠的應收帳款及存款加起來有600 萬元，被上訴人要求1,000 萬元，還差400 萬元，所以上訴人在臺灣又給被上訴人400 萬元等語（見原審卷第87頁背面）；製作系爭股東協議書之證人即蔡日之配偶黃珠明證稱：被上訴人說要1,000 萬元退股，可是這1,000 萬元扣掉銀行存款、未收帳款，總共600 萬元，不夠400 萬元，所以上訴人要再補被上訴人40Q 萬元等語（見原審卷第105 頁）。足見上訴人所辯：機械設備、庫存折算1,000 萬元，被上訴人之帳款及存款則折算600 萬元，故給付被上訴人400 萬元等語，足可採信，被上訴人所主張：機械設備、庫存折算1,400 萬元，其帳款及存款則折算1,000 萬元云云，與事實不符，委非可採。至合夥人蔡日於原審99年11月9 日言詞辯論期日，初則證稱：退股的協議是把機器設備連材料折合成1,000 萬元台幣要給被上訴人等語；嗣又證稱：那時候算出來是兩岸三地的已收、未收帳款及現金、支票、銀行存款，總共有l,OOO萬元，而被上訴人的機器設備材料折合台幣1,400 萬元等語（見原審卷第88頁背面、第89頁），前後齟齬，經本院調閱當日開庭錄音，於102 年9 月12日準備程序期日當日播放，蔡日記憶模糊，答覆問題均思索很久，尤以經法官反覆詢問：機器設備材料不是折合成1,000 萬元，為何只給300 多萬元？蔡日思索良久，始回答：「好像是扣掉『資本額』，時間太久，我不太記得。」（有該開庭錄音光碟附卷可稽），復與兩造已不爭執「係應扣除被上訴人應分得之帳款及存款」之事實不符，顯見蔡日就合夥事業涉入不深，記憶模糊，其前後齟齬的證詞，難以採信。
㈤兩造既約定退股金應計算至95年11月30日，被上訴人又一再
堅稱95年12月7 日結算當日，當場兩造及蔡日，並未以系爭財務報表為準，並否認上訴人以系爭財務報表所製作之退股金計算方式（即原審卷第144 頁被證7 ），從而，被上訴人應分得若干退股金，自不得以95年10月4 日製作之系爭財務報表為據。而被上訴人於本院提出兩造合夥專用之台灣、香港、大陸之銀行存摺節本，主張結算至同年12月1 日存款扣除應付款項，計為930 萬8,830 元（見本院卷第56頁）。估不論上訴人就被上訴人提出之存款及支付明細表、說明書，均否認其形式及實質上之真正（除存摺形式上之真正不爭執）；尚反對被上訴人就應付票據及應支付大陸公司款項，再從銀行存款帳中扣除，有雙重獲利之虞等情。縱認被上訴人所主張結算至同年12月1 日計930 萬8,830 元為真正，顯與前揭所述：結算當日兩造係合意：被上訴人之帳款及存款，折算600 萬元不符。被上訴人復未能提出其他證據，證實其帳款及存款，係以1,000 萬元結算，從而，其主張：退股金計算並無錯誤，難謂有據。
㈥被上訴人另主張：其於知悉郭美足退還350 萬元予上訴人後
，即於中國大陸廣東省台山市人民法院起訴請求上訴人給付退股金，上訴人於該案件中辯稱郭美足所給付之35O 萬元，係兩造間另外糾紛所產生之付款行為，惟兩造間除退股金債務關係外，並無其他債權債務關係存在，可見上訴人受領系爭支票，顯無法律上原因云云，並提出前揭人民法院99年1月25日之民事判決書為證（見原審卷第12頁至第19頁）。經查上訴人於前揭人民法院確有陳述：系爭350 萬元款項係因另外的糾紛所產生的付款行為等語，惟上訴人亦同時陳述：雙方的股權糾紛已經結清，雙方關於股權轉讓的合約已經履行完畢（見原審卷第15頁）。故上訴人所謂另外的糾紛，係指系爭股東協議書合議內容以外的糾紛，與上訴人於本件抗辯：伊於給付被上訴人355 萬1,615 元退股金後，始收到郭美足製作之95年10月5 日至11月4 日之財務報表，發現被上訴人有隱藏帳目未予會算，經與郭美足、吳玉基對帳後，另外達成由被上訴人退還溢領退股金350 萬元之協議，並由郭美足交付系爭支票，伊受領350 萬元，並非不當得利等語，並無矛盾之處，更無法以前情，遽認被上訴人給付系爭支票之債務不存在，而為有利被上訴人之認定。
㈦被上訴人又主張：郭美足於交付系爭350 萬元支票時，已口
頭告知上訴人須再與被上訴人重新結算等語，足見郭美足就系爭支票之交付確有保留，並無代伊拋棄返還請求權之意思。然查郭美足原任兩造合夥之會計，其對帳目最為清楚，若帳目無誤，何須簽發系爭支票予上訴人兌領；且如要重新結算後，依常情自應俟重新結算後，再補差額，亦無需先行給付。況協調處理退款事宜之證人邊作樑、陳家庭於原審證稱：上訴人與郭美足、被上訴人之弟吳玉基協調處理過程約四次，被上訴人均未在場，伊等有在場，第一次在場者有吳玉基，但無郭美足，吳玉基要上訴人與郭美足對帳，第二次即與郭美足對帳，但二人互有出入，沒有結論，第三次在場者有吳玉基，但沒有郭美足，吳玉基問上訴人要退多少錢，但沒有結論，第四次是吳玉基打電話給邊作樑約在王炳漢家交付銀行票據給邊作樑，但上訴人及郭美足並未在場等語（見本院前審卷第73頁反面至第76頁之準備程序筆錄）；證人即被上訴人之弟吳玉基更證稱：「問：（當時有說先退還350萬，再重新結算?）350萬是我要我大嫂退的，當時已經在臺灣對過帳，就我所知除了有一個專利要另外結算外，其他部分並沒有要重新結算。」且系爭支票係由被上訴人之配偶郭美足委託其弟吳玉基代被上訴人轉交陳家廷，存入詹德陞帳戶，並由詹德陞提領票款，轉交與上訴人收受，復為兩造所不爭。足見，交付系爭票據時，郭美足並未與上訴人見面，而轉交系爭支票之吳玉基復證稱並沒有要重新結算，被上訴人主張郭美足交付系爭支票時，有口頭跟上訴人說，兩造須再重新結算之保留云云，實乏所據。被上訴人另稱郭美足因人身安全考量，始交付系爭支票，與前情不符，且被上訴人亦承認：我們被脅迫開票部分，因沒有證據，所以不主張（見本院卷第27頁），其此部分主張，亦無足採。
㈧綜上，上訴人以帳目有誤為由，取得系爭支票並已兌領系爭
350 萬元，被上訴人主張系爭350 萬元之債務並不存在，其給付系爭款項為無法律上之原因，自應由其負舉證責任。被上訴人既無法就其給付上訴人系爭350 萬元之債務不存在事實舉證，其依不當得利之法則，請上訴人返還系爭350 萬元，揆諸前揭說明，即難謂合。
㈨至被上訴人另主張系爭股東協議書已約定上訴人及蔡日應支
付被上訴人400 萬元，惟需扣除未付鎢絲及自扣款及管理費，嗣渠等雖將扣除費用後之款項355 萬1,615 元交付與伊。
詎上訴人取回其所給付355 萬1,615 元中之350 萬元，則上訴人就系爭股東協議書所約定之給付義務，即有350 萬元未依約履行，伊自得依上開約定，本於「系爭股東協議書所約定之退股金請求權」，請求上訴人給付系爭350 萬元部分：
經查系爭股東協議書固約定上訴人及蔡日應支付被上訴人40
0 萬元，惟需扣除未付鎢絲及自扣款及管理費。被上訴人亦不否認上訴人及蔡日業將扣除費用後之款項355萬1,615 元交付與伊，則上訴人主張系爭股東協議書所載之支付義務已履行完畢，洵勘認定。而被上訴人主張其支付系爭350萬元，係退還前揭已收受之退股金355萬1,615元中之350萬元，此有利於被上訴人之主張，自應由其舉證以實其說。依前所述，郭美足為兩造合夥之會計，若非帳目有誤，為何自願退回系爭350萬元，已與常情及一般交易習慣不符；且退回的款項350萬元，與上訴人已支付的退股金355萬1,615 元，數額並不一致；被上訴人之弟吳玉基亦證稱：（問：為何是退350萬元？）上訴人有到我家跟我大嫂（即郭美足）對帳，對的結果上訴人說差400多萬元，對帳的情形我並不了解，我就跟上訴人協商，本來上訴人也不願意，後來就這樣敲定等語；況如前所述，兩造於95年12月7日簽訂系爭股東協議書時，係合議被上訴人之帳款及存款，折算600萬元；而被上訴人亦陳述：依兩造合夥專用之台灣、香港、大陸之銀行存款扣除其所主張應付款項，結算至同年12月1日，計為930萬8,830元（見本院卷第56頁），難謂95年12月7日結算當日之帳目無誤，而被上訴人所退還之款項，非溢領之款項。從而，被上訴人既無法舉證證明其交付系爭350萬元款項，係在帳目無誤的前題下，退回依系爭股東協議書所約定之退股金，則其主張：上訴人就系爭股東協議書所約定之給付義務，即有350萬元未依約履行，伊自得依上開約定，本於「系爭股東協議書所約定之退股金請求權」，請求上訴人給付系爭350萬元，自屬無稽。
七、從而，被上訴人依民法第179 條不當得利返還請求權及系爭股東協議書所約定之退股金請求權，請求上訴人給付350 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，均屬無理由，應予駁回。原審判決上訴人應給付被上訴人350 萬元及其遲延利息，並為供擔保准免假執行之諭知，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄改判如主文第l 、2 項所示。
八、至兩造其餘之攻擊、防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
書記官 劉 瑗附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。