臺灣高等法院民事判決 102年度上更ꆼ字第35號上 訴 人 三立機械工程有限公司法定代理人 林煌燦訴訟代理人 范雅涵律師
陳清進律師吳旻靜律師被上訴人 日安諮詢顧問股份有限公司法定代理人 潘大愚訴訟代理人 潘正芬律師複代理人 許世賢律師被上訴人 江正吉
江文勝江海辰（原名江佩玲）江佩珊陳江澄子江明梨江明員江盈毅江文旭江建德江建誼江貞慧江佩鈺林諺霆林俊孝江明月上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年7月15日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2031號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
附件三分配表次序2所列日安諮詢顧問股份有限公司分配金額新台幣壹佰捌拾柒萬零柒佰零貳元、次序4列日安諮詢顧問股份有限公司分配金額新台幣壹萬壹仟參佰肆拾捌元及次序3所列江黃雪娥分配金額新台幣壹仟元，均應變更為零元，並將次序1所列上訴人分配金額新台幣壹萬陸仟玖佰肆拾玖元，變更為新台幣壹佰捌拾玖萬玖仟玖佰參拾玖元。
第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人日安諮詢顧問股份有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人江正吉、江文勝、陳江澄子、江明梨、江明員、江盈毅、江建德、江建誼、江貞慧、江海辰、江佩珊、江佩鈺、林諺霆、林俊孝、江明月、江文旭等16人（下稱江正吉等16人）與日安諮詢顧問股份有限公司（下稱日安公司）均經合法通知，未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第5、6款定有明文。查上訴人於本院更審前始主張日安公司對訴外人興松有限公司（下稱興松公司）之債權（下稱系爭債權）業已清償而消滅（本院上卷一第203至204頁），此一攻擊方法雖未據上訴人於原審提出，然上訴人係根據訴外人旭耀資產管理有限公司（下稱旭耀公司）自日安公司受讓系爭債權及該債權擔保之抵押權（下稱系爭抵押權）後，於民國100年1月6日出具清償證明書，於同年月14日塗銷抵押權等事實，主張系爭債權已因清償而消滅，其主張之清償事實發生於起訴（99年3月17日）後，其復非系爭債權之權利義務人，實難得知債權受償情形，且依其提出不動產異動索引所顯示之列印時間在100年12月19日（本院上卷一第219至312頁），此外查無其他事證足認其在第一審訴訟程序中即已知系爭債權受償之事實而怠於主張，自難認其有可歸責事由，且若不許其提出將顯失公平，依前開說明，自應准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊於83年間訴請興松公司給付工程款（案列：原法院83年度訴字第3866號，下稱前案），經原法院判命興松公司給付伊新台幣（下同）445萬6,938元本息，並准供擔保為假執行，伊乃持該假執行判決為執行名義，聲請對興松公司之財產強制執行，但未足額受償，經原法院民事執行處（下稱執行法院）於86年3月12日換發84年執字第11185號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。迨至92年間伊持系爭債權憑證為執行名義，聲請對興松公司在原法院之提存擔保金201萬6,000元（提存案號：88年度存字第791號因變更擔保併入93年度存字第359號）為假執行（案列：92年度執字第40957號，下稱系爭執行事件），嗣訴外人江黃雪娥即信陽鐵工廠（下稱江黃雪娥，94年11月3日死亡，江文吉等16人為其全體繼承人）亦聲請對前開提存擔保金強制執行而併入系爭執行事件。依系爭執行事件93年11月15日製作之分配表（下稱93年分配表，如附件一），伊受分配189萬9,999元，江黃雪娥則受分配11萬6,001元（含債權本息11萬3,188元、執行費2,813元），執行法院遂於94年5月18日以伊為提存物受取人，將伊應受分配款189萬9,999元扣除提存費60元後之餘額189萬9,939元辦理清償提存（案列：94年度存字第2091號，下稱系爭提存款）。嗣因日安公司於94年12月19日向原法院聲請對興松公司之系爭提存款強制執行（案列：94年度執字第51033號），執行法院乃於97年12月31日，以系爭執行事件製作分配表再為分配（下稱97年分配表，如附件二），伊受分配179萬4,157元、江黃雪娥受分配10萬5,842元，日安公司則未獲分配。日安公司遂對於97年分配表聲明異議，並於98年3月27日提起分配表異議之訴，刻由本院審理中（案列：原法院98年度訴字第1641號、本院99年度上字第674號，下稱另案，置於卷外原法院98年度審訴字第2409號影卷一第3至7頁）。詎執行法院未待另案判決確定，即於98年10月21日針對系爭提存款重新製作分配表（下稱系爭分配表，如附件三），依該分配表，伊僅受分配1萬6,949元、日安公司得受分配188萬2,050元（借款債權187萬702元、訴訟費用債權1萬1,348元），江黃雪娥則受分配1,000元。然系爭提存款早已辦理清償提存，則系爭系爭分配表准許日安公司、江黃雪娥參與分配，即屬違誤。何況，日安公司對於興松公司之債權並非實在，縱令其債權確實存在，日安公司亦已將該債權讓與旭耀公司，旭耀公司已經全數受償，日安公司並無債權可得受分配。伊已依法對系爭分配表異議，爰依強制執行法第41條第1項求為將系爭分配表中所列：次序2至次序4之債權全部剔除，將次序1所列伊之分配金額更正為189萬9,939元之判決等語。原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人提起上訴。上訴聲明：ꆼ原判決廢棄；ꆼ系爭分配表就次序1所列上訴人分配金額1萬6949元，應變更為189萬9,939元；ꆼ系爭分配表次序2所列日安公司分配金額187萬702元，及次序4所列日安公司分配金額1萬1,348元，均應變更為0元；ꆼ系爭分配表次序3所列江黃雪娥分配金額1,000元，應變更為0元。
二、日安公司則辯稱：前案訴訟之第一審假執行判決，已於88年9月22日經本院88年度上更ꆼ字第10號判決廢棄而失其效力，根據上開假執行判決所核發之系爭債權憑證亦隨即失效，則上訴人持已經失效之系爭債權憑證聲請強制執行（即系爭執行事件）為不合法；且上訴人未遵守強制執行法第39條、40之1條法定期間，本件分配表異議之訴並非合法；再者，伊於98年3月27日以上訴人為被告，提起另案分配表異議之訴，上訴人遲至99年3月17日始提起本件訴訟，顯係重複起訴，且欠缺權利保護要件。系爭執行事件關於系爭提存款之執行程序既未終結，伊得就此行使權利；事後雖將系爭分配表分配款以外債權移轉予旭耀公司，然依當事人恆定原則，伊仍為系爭執行事件當事人，得依系爭分配表受分配。至於系爭抵押權經辦理塗銷登記，係因將抵押物信託登記予訴外人永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行），並非因債權受償之故等語。答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人江文勝、江建德、江貞慧、江海辰、江佩珊、江佩鈺、林諺霆、林俊孝、江明月均未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被上訴人江正吉、陳江澄
子、江明梨、江明員、江盈毅、江建誼、江文旭曾於更審前本院言詞辯論期日到庭，並以：上訴人與日安公司間之爭執，與伊等無關等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其持前案第一審假執行判決換發之系爭債權憑證聲請對興松公司在原法院之提存擔保金201萬6,000元強制執行，經執行法院製作93年分配表分配結果，其受分配189萬9,999元，江黃雪娥則受分配11萬6,001元（含債權本息11萬3,188元、執行費2,813元），執行法院遂於94年5月18日以其為提存物受取人，將該應受分配款189萬9,999元扣除提存費60元後之餘額189萬9,939元辦理清償提存（即系爭提存款）。嗣日安公司對於系爭提存款聲請強制執行，執行法院乃以系爭執行事件製作97年分配表再為分配，但日安公司對該分配表聲明異議，並於98年3月27日提起另案訴訟，執行法院未待另案判決確定，即於98年10月21日針對系爭提存款重新製作系爭分配表之事實，為兩造所不爭，並有民事執行影卷（本院更卷四及置放卷外之執行影卷）可稽，堪信為真實。本件兩造之爭點厥為（本院更卷一第170至171頁）：ꆼ上訴人提起本件訴訟是否合法？
ꆼ本件訴訟與另案訴訟是否為同一事件？本件起訴是否構
成重複起訴而違反一事不再理原則？ꆼ本件訴訟之提起有無違反強制執行法第39條、第41條第
3項前段規定？ꆼ上訴人於98年11月3日向執行法院提出民事分配異議
狀有無依強制執行法第39條規定，於分配期日前一日前聲明異議？其異議內容得否認為符合同法第39條第1項「對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意」？ꆼ上訴人於99年3月18日向執行法院提出起訴之證明，
是否合於同法第41條第1項之法定期間（應如何計算強制執行法第41條第3項前段之法定期間）？ꆼ日安公司於98年12月18日提出「民事陳述意見暨聲明
異議狀」（本院上卷一第128頁以下），得否認其為強制執行法第41條第1項所指「對為反對陳述之債權人」？ꆼ日安公司提起另案訴訟，得否認為具有強制執行法第
41條第1項但書之情形？（即執行法院是否應依另案確定判決結果分配，上訴人不得提起本件訴訟？）ꆼ執行法院未待另案訴訟判決確定前，逕行更正97年分配
表而作成系爭分配表是否合法？其效力如何？ꆼ日安公司與江黃雪娥之聲明參與分配，是否合法？
ꆼ系爭債權憑證於本院88年度上更ꆼ字第10號判決廢棄
前案訴訟之第一審假執行判決而失效後，上訴人得否依93年分配表領取受分配款項？ꆼ系爭執行事件之強制執行程序，是否於執行法院將上
訴人應受分配款189萬9,939元提存於提存所時終結？系爭提存款是否仍屬於興松公司財產而得再為分配？ꆼ若日安公司與江黃雪娥參與分配為合法，日安公司所
能受分配之款項是否以93年分配表分配後所剩餘款項為限？ꆼ日安公司得否就系爭提存款受分配？
ꆼ日安公司有無從訴外人龍星昇第七資產管理股份有限
公司（下稱龍星昇公司）合法受讓系爭債權？ꆼ日安公司有無將系爭分配表之參與分配債權、或得參
與分配之地位及金額一併讓與旭耀公司？該債權是否已因清償而消滅？被上訴人得否續任該分配程序之執行債權人？ꆼ系爭分配表所列債權應如何分配？
五、本件起訴之合法要件及權利保護要件均無欠缺：ꆼ本案與另案非同一事件，故未違反一事不再理原則：
按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第253條定有明文，該條所禁止之重訴，自指同一事件而言；所謂同一事件，必同一當事人，就同一法律關係，而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，而受重訴之禁止（最高法院86年度台上字第3088號判決參照）；次按分配表異議之訴，其訴訟標的之法律關係，係原告對分配表之異議權（同院87年度台抗字第99號裁定參照）。查日安公司對於「97年分配表」提起另案分配表異議之訴，並於其二審準備程序中變更聲明為請求剔除「系爭分配表」次序1所列上訴人分配金額（置於卷外之另案二審卷一影印卷第193至200頁）。惟不論前開訴之變更應否准許，其訴訟標的均為「日安公司」對各該分配表之異議權，本件訴訟標的則為「上訴人」對於系爭分配表之異議權，兩案之異議權人既非同一，其訴訟標的之法律關係即不相同，揆諸前揭說明，自非同一事件。日安公司辯稱：本件起訴違反一事不再理原則云云，為無理由。
ꆼ系爭分配表之異議程序不因上訴人未於收受系爭分配表後3日內為反對陳述而終結：
再按「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配」、「依前條第1項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。債務人及債權人於受送達後3日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配」，強制執行法第40條第1項、第40條之1分別著有明文。可知強制執行法第40條之1第1項所指「更正之分配表」，係指執行法院依同法第40條第1項認為異議人之異議為正當，且分配期日到場之債務人及有利害關係之他債權人均無反對之陳述或同意，而即時更正之分配表而言。查97年分配表所定分配期日為98年2月11日，日安公司於98年1月19日對該分配表聲明異議，請求將其列為一般債權人與其他債權人平均分配等語（本院更卷四第44至46頁），執行法院乃限期上訴人於收受聲明異議狀5日內表示意見，上訴人於98年2月17日受送達後，在執行法院更正97年分配表前之98年3月3日即以民事陳述意見狀表明97年分配表並無違誤，故不同意更正，有執行法院函、送達證書、民事陳述意見狀可參（本院更卷四第47頁背面至50頁），可證上訴人就日安公司對於97年分配表之聲明異議已為反對之陳述。系爭分配表雖係就97年分配表所為之更正，但與同法第40條第1項因到場之債務人及有利害關係之他債權人對異議不為反對之陳述或同意而為更正者並不相同。縱令上訴人於收受系爭分配表後3日內未為反對之陳述，亦不生同法第40條之1第2項視為已同意依系爭分配表實行分配之效果，難謂該異議程序業已終結。日安公司辯稱：執行法院發現97年分配表有誤後即更正並製作系爭分配表，上訴人未於收受系爭分配表後3日內為反對陳述，視為已同意依該分配表實行分配，分配表異議程序即告終結，上訴人不得提起本件訴訟再事爭執系爭分配表所為分配結果云云，顯屬無稽。
ꆼ上訴人於98年11月3日提出之民事分配異議狀，可認已依強制執行法第39條規定對系爭分配表聲明異議：
復按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條定有明文。上訴人於98年10月28日收受執行法院指定於同年11月12日實行分配之系爭分配表後，於同年11月3日向執行法院提出「民事分配表異議狀」聲明異議，表明「日安公司之分配債權應列後於聲明異議人（即上訴人）及江黃雪娥」「日安公司僅得對於三立公司及另案債權人江黃雪娥即信陽鐵工廠之分配餘額受償」等旨（原審卷第17至19頁、本院更卷四第59至61頁），足認其已於分配期日1日前向執行法院聲明異議，表示不同意系爭分配表所載各債權人之債權或分配金額。日安公司辯稱：前開民事分配異議狀，不符強制執行法第39條第1項「對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意」及「分配期日前一日前聲明異議」之要件云云，均非可採。
ꆼ上訴人起訴未違反強制執行法第41條規定：
ꆼ上訴人未逾強制執行法第41條第3項前段所定「分配期日起10日內」之期限：
ꆼ按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表所載
各債權人之債權或分配金額有不同意者，依強制執行法第39條第1項規定，固應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；惟執行法院如未依該聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，參酌同法第41條之立法意旨，倘聲明異議人自執行法院通知有反對陳述之日起算，於10日內對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，受訴法院即不得以不合法，裁定駁回之（最高法院100年度台抗字第682號、99年度台抗字第558號裁定參照）。
ꆼ查上訴人於98年11月3日具狀向執行法院對系爭分配
表聲明異議，執行法院乃發函通知日安公司於文到5日內對於上訴人前揭聲明異議表示意見，但該函未經合法送達於日安公司，日安公司遲至98年12月18日始向執行法院提出「民事陳述意見暨聲明異議狀」，執行法院迨至99年3月8日發函通知上訴人，並限期命其提起分配表異議之訴，該函於99年3月11日始送達於上訴人，有送達證書可稽（本院更卷四第62頁、第65頁背面、第69頁背面、70頁）。上訴人在接獲執行法院上開通知前，既無從得知他人有無對其聲明異議為反對之陳述，致無從判斷異議是否被採納、或應提起分配表異議之訴，揆諸前揭說明，於此情形，有關強制執行法第41條第3項前段所稱「分配期日起10日內」即應解為自「執行法院通知有反對陳述之日起算10日內」。上訴人既於99年3月11日始接獲日安公司已為反對陳述及執行法院命限期提起分配表異議之訴之通知，則前開10日之起訴期間應從是日起算，並於99年3月21日屆滿，則上訴人於99年3月17日向原法院提起本件訴訟，旋於同年月18日向執行法院提出起訴之證明（本院上卷一第207至208頁，原審卷第3頁），並未逾強制執行法第41條第3項前段之法定期間。日安公司辯謂：執行法院作成系爭分配表，已定於98年11月12日進行分配，依強制執行法第41條第3項規定，上訴人如不同意依其分配，應於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，乃上訴人竟於99年3月17日始提起本件訴訟，並於翌日為起訴之證明，已逾上開起訴期限，故起訴為不合法云云，洵屬無據。ꆼ日安公司為強制執行法第41條第1項所指「為反對陳述
之債權人」，且上訴人提起本件訴訟具有權利保護之必要性：
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條第1項、第2項定有明文。債權人或債務人對於分配表聲明異議，必須合於上開規定，且因異議未能終結，聲明異議人始得依同法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴。蓋關於分配表所載各債權人之債權或分配金額之爭執，執行法院不得為實體審認，故就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人得提起分配表異議之訴，以資解決爭端，從而同法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權（最高法院96年度台上字第1801號判決參照）。細繹日安公司於98年12月18日向執行法院提出之「民事陳述意見暨聲明異議狀」（本院更卷四第66至68頁），雖非針對上訴人98年11月3日之「民事聲明異議狀」而為反對陳述，然系爭分配表既係依據日安公司於98年1月19日聲明異議狀而就97年分配表所為更正（本院更卷四第44至46頁），日安公司前揭「民事陳述意見暨聲明異議狀」既就上訴人受分配地位有爭執，自無同意上訴人於98年11月3日之「民事聲明異議狀」所述分配方法之可能，足見上訴人與日安公司間關於系爭分配表所載各債權人之債權或分配金額存有爭執，即與日安公司逕對上訴人之聲明異議為反對陳述者無殊，日安公司自為強制執行法第41條第1項所指對上訴人之聲明異議為反對陳述之債權人。又前開實體爭執非執行法院所得審認，而有待分配表異議訴訟以資解決，難謂本件起訴欠缺權利保護要件。
ꆼ本件起訴未違反強制執行法第41條第1項但書規定：
按強制執行法第41條第1項但書所謂「就有爭執之債權先行提起其他訴訟」，係指為異議之債權人或債務人就為反對陳述之債權人之債權，在收受分配表之前，已對該債權人提起確認債權存否之訴而言。此種訴訟，原無排除強制執行之效力，惟同一異議人依同一事由先行起訴，又再行提起分配表異議之訴，足以影響執行程序之迅速進行，並增加訟累，故特設例外規定，認聲明異議人於分配期日起10日內，就此項訴訟，向執行法院為起訴之證明者，亦生停止異議部分之分配及執行法院應依該訴訟之確定判決實行分配之效力，毋庸再行提起分配表異議之訴（最高法院96年度台抗字第911號裁定）。
查另案訴訟分配表異議之訴係由「日安公司」提起之「形成之訴」，而非由異議人即「上訴人」提起之「確認債權存否之訴」，自非強制執行法第41條第1項但書所謂「就有爭執之債權先行提起其他訴訟」。日安公司辯稱：本件起訴違反強制執行法第41條第1項但書規定而不合法云云，亦無足採。
六、執行法院依93年分配表就系爭提存款辦理清償提存，但上訴人係以已經失效之執行名義聲請強制執行，前開提存不發生清償提存之效力：
次按，提起分配表異議之訴僅在解決已合法參與分配之債權人內部彼此間對應受分配金額之爭議，因此執行法院將分配額以已合法參與分配債權人名義為提存，性質上為清償提存，已發生清償之效力，從此該提存分配款之危險負擔及利益或不利益，概由已合法參與分配債權人享有或負擔，與債務人無涉（最高法院93年度台抗字第123號裁定參照），是以執行法院所為清償提存，僅以具有合法執行名義之債權人或合法參與分配債權人之名義為提存者，始生清償提存之效力。又按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內失其效力；又對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第395條第1項、第458條分別定有明文。因此第二審法院廢棄或變更第一審本案判決或其假執行之宣告者，該第一審判決所為假執行之宣告，自第二審判決宣示時起，在廢棄或變更之範圍內失其效力，且不許當事人依上訴或抗告程序聲明不服，亦不得隨同本案上訴並受第三審法院之審判，即告確定。該第二審法院之判決，縱經第三審法院廢棄發回或發交更審，仍不能使已失效之假執行宣告，回復其執行力（同院69年度台抗字第3號、88年度台抗字第289號、87年度台上字第16號裁判參照），此際應認為提存法第17條第2項提存之原因已消滅，提存人（執行法院）得依提存法施行細則第30條相關規定取回提存物。本件上訴人據以聲請執行之系爭債權憑證影本（本院更卷四第10至11頁）係上訴人原持前案訴訟第一審假執行判決聲請強制執行未足額受償而核發，而前開假執行判決既經本院以88年度上更ꆼ字第10號判決廢棄（本院上卷一第72至74頁）而失其效力，系爭債權憑證亦隨同失效。上訴人於93年間持業已失效之系爭債權憑證聲請強制執行，雖經執行法院將其應受分配款辦理清償提存，但上訴人既非具有合法執行名義之債權人，揆諸前揭說明，並不生清償提存之效力，則系爭提存款仍屬興松公司之責任財產，興松公司之債權人即得對之聲請強制執行。
七、再查，執行法院依93年分配表之分配結果，就上訴人應得之分配款辦理之清償提存固不生其效力，已如上述，而上訴人據以聲請強制執行之執行名義既已失效，執行法院不得依該失效之執行名義再開始或繼續原執行程序。日安公司嗣於94年12月19日聲請對系爭提存款強制執行（案列：94年度執字第51033號，本院更卷四第71至76頁、原審卷第27頁，下稱新執行程序），應認為另一執行程序之開始。至上訴人於97年11月28日向原執行法院提出確定之歷審判決（本院更卷四第26至36頁），則為另一執行名義，並不因而使業已終結之系爭執行程序繼續或開始，仍非不得認為係對於新執行程序聲明參與分配。按他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之，逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償；如尚應就債務人其他財產執行時，其債權額與前項債權餘額，除有優先權者外，應按其數額平均受償，強制執行法第32條定有明文。查新執行程序之執行標的為系爭提存款，顯不經拍賣或變賣程序，上訴人聲明參與分配時間在分配表作成之日一日前，且其與日安公司均為興松公司之普通債權人，依前開規定，即應按其數額平均受償。又江黃雪娥雖為系爭執行事件之債權人，但已於94年11月3日死亡，且其繼承人即江正吉等16人並未對於系爭提存款聲請強制執行或於新執行程序聲明參與分配，非該執行程序之債權人，故不得受分配。從而，系爭分配表次序3江黃雪娥之債權原本28萬2,817元（可受分配金額1,000元）部分，應予剔除，將其分配金額變更為0元。
八、日安公司之前身植根台經諮詢顧問有限公司（下稱植根公司）自龍星昇公司受讓系爭債權（含從屬權利及訴訟費用債權）後，日安公司已將之全部讓與旭耀公司，旭耀公司嗣已全數受清償，故系爭分配表次序2日安公司以債權原本3億2,095萬9,929元（可受分配金額187萬702元），及次序4所列訴訟費用債權320萬9,800元（可受分配額1萬1,348元），均應予剔除：
ꆼ按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人
，於訴訟無影響」「強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定」，民事訴訟法第254條第1項前段及強制執行法第30條之1分別定有明文。再按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項定有明文，依強制執行法第30條之1規定，此於強制執行程序亦準用之。故所有權人取得返還無權占有土地之確定判決後，縱嗣後將其應有部分移轉與訴外人，於執行並無影響（最高法院87年度台上字第2043號判決參照）。本件日安公司雖於系爭執行事件中，將執行債權讓與旭耀公司，依上開說明，旭耀公司既未承當訴訟，日安公司仍得行使債權受分配。上訴人主張強制執行事件並無當事人恆定原則之適用，日安公司讓與債權後，即不得於系爭執行事件中受償云云，並非可採。
ꆼ次查，王良雄與龍星昇公司於93年10月8日簽訂債權讓與
契約，以1億9,200萬元自龍星昇公司受讓對興松公司之3億2,095萬9,929元債權與從屬權利（即系爭債權），龍星昇公司允諾獲得付款後，應配合辦理系爭抵押權之抵押權人變更登記；王良雄於94年2月16日指定植根公司為受讓人，龍星昇公司於97年5月5日將系爭抵押權移轉登記至日安公司名下等情，有龍星昇公司100年10月24日龍星七財字第10015號函、債權讓與契約書、支票、明細查詢、通知書在卷（本院上卷一第212至217頁），核與土地異動索引相符（本院上卷一第219至312頁），堪認日安公司基於前開債權讓與契約而受讓系爭債權及系爭抵押權。
ꆼ按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人
與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號、96年度台上字第201號判決參照），又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照），上訴人雖主張王良雄與龍星昇公司所為債權讓與為通謀虛偽意思表示，但未能舉證以實其說，其徒以：龍星昇公司、王良雄與植根公司（日安公司）間之資金交付不實，即謂上開債權之讓與係通謀虛偽意思表示云云，自不足採。又前開債權讓與契約書雖僅載「債權與從屬權利」，但從龍星昇公司於94年2月16日出具之債權讓與證明書已載明：「全部債權（含本金、利息、違約金、代墊訴訟費用及其他從屬權利）」等字（本院更卷二第149頁），即知讓與之債權已包含訴訟費用債權在內。上訴人否認植根公司受讓之債權與從屬權利，尚包含訴訟費用債權在內云云，顯與債權讓與證明書之記載不符，不足憑信。
ꆼ又按「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之
擔保」，民法第870條定有明文。抵押權從屬於主債權，隨同主債權之讓與而移轉於受讓人（最高法院78年度台上字第944號判決參照）。抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人。故債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押權之從屬性使然（同院83年度台上字第423號判決參照）。系爭抵押權所擔保之債權業經確定為3億2,095萬9,929元及其從屬權利（含訴訟費用債權），已如前述，依民法第881條之6，系爭抵押權即不得單獨讓與。查系爭抵押權已於97年6月13日移轉登記至旭耀公司名下，有旭耀公司他項權利證明書、異動索引在卷（本院上卷二第135至136頁、本院上卷一第218至312頁），應認日安公司將系爭抵押權移轉登記予旭耀公司時，亦已將原受讓自龍星昇公司之系爭債權（含從屬權利及訴訟費用債權）一併讓與旭耀公司。
ꆼ日安公司雖辯稱：其將讓與債權予旭耀公司時，已就其依
系爭分配表參與分配之權利為保留，而僅就其餘債權讓與旭耀公司云云（本院上卷二第360頁背面至361頁），然前揭債權讓與契約書（本院上卷一第213頁）已載明龍星昇公司讓與之權利為「3億2,095萬9,929元債權及其從屬權利」。日安公司於本院更審前準備程序中一方面稱：「（問：日安公司將上述3億2,095萬9,929元債權與從屬權利移轉予旭耀公司？）日安公司有將3億2,095萬9,929元債權本息、違約金及從屬權利移轉給旭耀公司」等語，已承認將受讓自龍星昇公司之債權全部讓與旭耀公司，卻又謂：「但是本件強制執行所得受領之187萬702元權利，我們仍然保留此範圍內的本金、利息、違約金等」（本院上卷二第170頁背面），否認債權已全部移轉予旭耀公司，其陳述前後顯然矛盾。又日安公司於97年6月13日將債權讓與旭耀公司，係在97年分配表及系爭分配表作成前，其讓與債權時尚無法預知可得分配之金額為187萬702元，自無可能事先保留前開金額之債權。其所稱在讓與債權予旭耀公司時，預為保留依系爭分配表可得分配之權利，僅將其餘債權讓與旭耀公司乙節，顯屬無稽。本院雖多次通知旭耀公司法定代理人林益如就債權讓與之事實作證，但均未出庭（本院上卷二第232至235頁、本院更卷二第36至38頁、第95至136頁、第198頁），至旭耀公司於103年6月23日以民事陳報狀陳明其自日安公司受讓債權時，合意由日安公司以債權人身分參加系爭執行事件之執行程序，並由其領取可得分配金額，固提出證明書、民事陳報狀等為證（本院上卷二第215頁、更卷二第217頁），然上開文書分別作成於101年4月及同年7月間，其關於債權讓與之交易資料，均付之闕如，顯係臨訟制作，不足憑信，無法逕為有利日安公司之認定。
ꆼ再查，旭耀公司受讓系爭抵押權後，向台北市大安地政事
務所提出其於100年1月6日出具並載明：「查興松公司前向本人設定抵押權……所借款項已全數清償……設定權利價值：本金最高限額450,000,000元整……」等旨之清償證明書，申辦系爭抵押權之塗銷登記，已於100年1月14日辦理塗銷登記完竣及繳還系爭抵押權他項權利證明書，有該所101年3月1日北市大地資字第00000000000號函附土地登記申請書等影本可佐（本院上卷二第128至136頁），足證系爭債權已悉數受償完畢。日安公司雖辯稱：因系爭抵押物已信託予永豐銀行，因而塗銷系爭抵押權登記云云（本院上卷二第362頁背面至363頁），然此與前開清償證明書之內容不符，且信託登記與抵押權登記非不得併存，其所辯不足採信。
ꆼ綜上，日安公司已將自龍星昇公司受讓之系爭債權及其從
屬權利（含訴訟費用債權）全部讓與旭耀公司，旭耀公司受讓後已全數受償，乃同意塗銷系爭抵押權之設定，足徵系爭債權已因清償而全部消滅，日安公司即無從基於興松公司執行債權人地位受分配。上訴人訴請將該分配表次序2所列日安公司3億2,095萬9,929元債權原本（可受分配額187萬702元），及次序4所列訴訟費用債權320萬9,800元（可受分配額1萬1,348元）予以剔除，為有理由，應予准許。
九、從而，上訴人請求剔除系爭分配表中日安公司及江黃雪娥之應受分配額，均屬有據。準此，上訴人為該執行程序之唯一債權人，系爭提存款即應全數分配予上訴人。上訴人訴請剔除系爭分配表次序2、次序4所列日安公司之分配金額及次序3所列江黃雪娥之分配金額，將日安公司與江黃雪娥之應受分配額均變更為0元後，將其分配金額變更為189萬9,939元，為有理由，應予准許。原審為為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
ꆼ、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 王本源法 官 邱璿如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
書記官 陳紀語附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。