臺灣高等法院民事判決 102年度上更㈠字第39號上 訴 人 林名容訴訟代理人 楊延壽律師複 代理人 吳永鴻律師被 上訴人 賴美真
林祺欽上開二人共同訴訟代理人 林威伯律師複 代理人 江婕妤律師被 上訴人 永達保險經紀人股份有限公司法定代理人 吳文永訴訟代理人 劉煌基律師複 代理人 王姿淨律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年9月24日臺灣臺北地方法院99年度訴字第143號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人賴美真、林祺欽應連帶給付上訴人新臺幣壹佰貳拾捌萬玖仟玖佰貳拾叁元，及自民國九十八年十月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人賴美真、林祺欽連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項本文定有明文。查本件上訴人於本院前審上訴聲明原為請求被上訴人應連帶給付上訴人美金9萬6,040元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣於民國（下同）100年3月21日以匯率新臺幣（下如未標明幣別則均同）32.24元兌換1美元變更上訴聲明為請求被上訴人應連帶給付上訴人309萬6,330元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為被上訴人所不爭執及同意（見本院前審卷第104頁背面、297頁背面），揆諸首開規定，上訴人所為訴之變更，應予准許。又被上訴人所為訴之變更既為合法，原訴可認為已因撤回而消滅訴訟繫屬，本院應就變更後之新訴裁判，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人賴美真、林祺欽（下稱賴美真、林祺欽）為被上訴人永達保險經紀人股份有限公司（下稱永達公司）之業務員，明知保險業務員不得招攬或推介未經核准之外國保單或保單貼現權益證券等業務，竟於民國（下同）93年12月間，向伊稱美國ABC公司所發行之「保單受益權轉讓憑證」商品（下稱第一筆系爭商品），保證合法安全，在台灣有律師把關，獲利確定，且有履約保證契約，在美國又有信託公司監管及再保公司之履約保證，伊乃應允投資美金2萬0,025元，並於93年12月30日匯款美金2萬元，取得第一筆系爭商品憑證，其上記載32個月（即96年4月）後可取回美金2萬5,606.4元。嗣賴美真、林祺欽於94年2月間向伊推介美國ABC公司所發行之其他「保單受益權轉讓憑證」商品，宣稱投資報酬率可達近一倍之獲利，且有額度限制，伊即於94年2月23日匯款美金10萬元予以購買（下稱第二筆系爭商品），後取得第二筆系爭商品憑證，其上記載上訴人可於最末到期日97年6月29日，取回美金19萬0,009.5元。詎於96年4月12日，伊因第一筆系爭商品到期卻未收到回收款項，經伊查詢始知系爭商品根本未經當地政府許可，所謂再保公司亦屬虛設，並未經我國金融證券主管機關核可，是賴美真、林祺欽明知上情卻仍違反保險業務員管理規則第19條規定、財政部93年5月26日台財保字第0000000000號函釋（下稱財政部93年5月26日函釋）為推介，致伊投資受損，自應依民法第184條第2項、第185條之規定負損害賠償責任。又賴美真、林祺欽對伊為不實之招攬行為，讓伊信其所言、陷於錯誤而投資，侵害伊之意思自由，並致使伊受有財產上之損害，依據民法第184條第1項前段之規定，應負損害賠償之責任。而賴美真、林祺欽為被上訴人永達公司之業務員，永達公司自應依民法第188條規定負僱用人之連帶賠償責任。伊上開投資至少受有原金額80%之損害，自得依民法第184條第1項前段、第2項及第185條之規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條及第188條規定，聲明求為判決：被上訴人應連帶給付上訴人美金12萬0,050元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准予宣告假執行等語。
三、賴美真、林祺欽則以：上訴人於96年4月12日，或至遲於同年8月間以填寫索賠函方式申報債權時，已知悉損害及賠償義務人，其遲至98年10月6日始起訴請求，已逾時效。又賴美真、林祺欽並未自ABC公司受有因上訴人投資而領有佣金或任何獲益。上訴人投資之標的為保單貼現商品，並非保險，賴美真、林祺欽並無招攬行為，且推介行為當時亦非法所不許，單純之經驗分享能否該當推介亦有爭議。「推介」乃修正後之保險業務員管理規則所添加，縱認賴美真、林祺欽之經驗分享行為該當「推介」，亦不能因不能預見之行政法規變遷，令負損害賠償責任等語；永達公司以：賴美真、林祺欽向上訴人所分享之系爭商品，並非保險商品，亦非永達公司所授權之業務內容，且渠等之分享行為，非屬執行職務行為，顯與民法第188條規定之要件有違等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明為：被上訴人應連帶給付上訴人美金9萬6,040元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣於本院前審民國（下同）100年3月21日以匯率新臺幣32.24元兌換1美元，變更上訴聲明為：被上訴人應連帶給付上訴人309萬6,330元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦經本院前審判決其敗訴。後上訴人就其中第二筆系爭商品投資款257萬9,845元即向最高法院提起上訴（上訴人就本院前審判決其餘敗訴即第一筆系爭商品投資款部分未據聲明不服，已告確定），並於本院聲明為：
㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人等連帶給付上訴人257萬9,845元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回。
五、查賴美真、林祺欽為永達公司之業務員。上訴人經由賴美真、林祺欽處得知美國ABC公司所發行之系爭商品，賴美真、林祺欽並交付如原證4系爭商品書面文宣及原證7之其他商品說明予上訴人。上訴人先於93年12月30日至花旗銀行臺北分行匯款美金2萬元後，取得第一筆系爭商品之憑證，其上記載32個月（即96年4月）後可取回美金2萬5,606.4元，嗣再於94年2月23日匯款美金10萬元購買系爭商品，並取得第二筆系爭商品之憑證，其上記載上訴人可於最末到期日97年6月29日，取回美金19萬0,009.5元。上訴人後因第一筆系爭商品到期但未受領上開金額，於96年4月間知悉ABC公司所販售之系爭商品拒絕兌付，該公司遭美國證券交易委員會接管。而上訴人因系爭商品不能如期兌付，向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）對賴美真、林祺欽提出詐欺取財、違反證券投資信託及顧問法等告訴，業經該署檢察官於97年11月12日以97年度偵字第24289號作出不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以98年度上聲議字第414號處分書駁回上訴人之再議聲請等情，有林祺欽、賴美真名片、系爭商品書面文宣、另3筆產品說明、匯款單、購買同意書、系爭商品憑證、上開97年度偵字第24289號不起訴處分書、98年度上聲議字第414號處分書附卷可參【見原法院98年度審訴字第5688號卷（下稱審訴卷）第10、14至15、21至39、81至90頁、原審卷第159頁】，復為兩造所不爭執，另兩造就上訴人如對被上訴人有侵權行為損害賠償請求權，其請求權尚未罹於時效消滅，及上訴人因投資第二筆系爭商品，受有257萬9,845元損害等情，亦不爭執（見本院卷第28頁），堪信為真正。
六、上訴人主張賴美真、林祺欽違反保險業務員管理規則第19條規定、財政部93年5月26日函釋為系爭商品之推介，對其為不實之招攬行為，致其受有財產上之損害，而賴美真、林祺欽為被上訴人永達公司之業務員，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條規定請求被上訴人連帶賠償等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者核為：㈠賴美真、林祺欽對上訴人是否有為不實之招攬行為，致上訴人陷於錯誤而投資，進而侵害上訴人意思自由，並致上訴人受有財產上之損害？㈡賴美真、林祺欽之上開行為，有否違反保護他人之法律即保險業務員管理規則第19條規定？㈢永達公司是否應依民法第188條規定負僱用人之連帶賠償責任？經查：
㈠關於賴美真、林祺欽對上訴人有無為不實之招攬行為致受上訴人受有財產上之損害部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，民法第184條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277條前段所明定。是上訴人就伊主張被上訴人賴美真、林祺欽對其有為不實招攬之侵權行為此一有利於己之事實，自應負舉證責任。
⒉上訴人主張依伊查證結果，始發現系爭商品根本未經當地
政府核准，且所謂之再保公司亦為虛設云云，固據提出賴美真、林祺欽提供之文宣為證（即原證4，見審訴卷第14至20頁）。惟查：
⑴ABC公司為美國德州註冊之合法公司，並由德州保險局
授權ABC公司為保單貼現（Life/Viatical Settlement）之提供者之一，此有林祺欽、賴美真提出之德州保險局有關ABC公司登記及為保單貼現提供者之網頁在卷可證【原法院99年度訴字第143號卷（下稱原審卷）第209頁至第211頁】，復為上訴人所不爭執真正（見本院前審卷第232頁反面），觀諸該網頁日期係95年1月18日、92年10月22日查詢，可見林祺欽、賴美真亦曾查證ABC公司確實合法成立，且有經營經美國德州保險局授權之保單貼現商品，上訴人稱該資料僅記載營業項目云云，容有誤會。故賴美真、林祺欽交付上開文宣予上訴人時，該文宣內容應非不實。
⑵次查證人即之前代理ABC公司於台灣販售系爭商品之英
屬維京群島卓越國際投資導引有限公司（下簡稱卓越公司）總經理莊傑傳，於原審時即證稱上訴人所提出之上開文宣確為卓越公司代理出售ABC公司保單貼現產品之說明書，係伊等依據ABC公司給伊等之文件所製作之文宣品、上開文宣所載「在美國為一完全合法且受當地法令嚴格監管」原文部分已找不到，但伊等係根據ABC公司給伊等之文件制作，該公司是依據美國法律成立，但是公司要賣何種金融商品，就不需要再經過美國政府之核備。對上訴人提出關於ABC公司接管人函覆上訴人之電子郵件（見原審卷第187至188頁）是否指販售商品亦需州政府核准乙節，實質上伊等並不瞭解產品是否需要州政府登記等語（見原審卷第199頁反面），可知上開文宣係卓越公司本於ABC公司之文件所製作，證人莊傑傳亦不知系爭商品是否仍須州政府審核，則賴美真、林祺欽縱然出具卓越公司所製作之上開文宣向上訴人說明系爭商品，且其等亦經向上開網頁查證，衡情尚難遽認賴美真、林祺欽斯時知悉系爭商品未經當地政府機關審核之事實，而故意仍執上開文宣對上訴人為虛偽陳述。
⑶上訴人復主張證人莊傑傳若承認明知文宣內容與事實不
符，豈非自認故意詐欺，且證人莊傑傳先證稱林祺欽非伊公司業務員，嗣改稱佣金4.5%係指其他業務，惟既未為卓越公司販售任何金融商品，何來其他業務，顯然林祺欽受有證人莊傑傳佣金，為掩飾其為獲取高額佣金而不當招攬上訴人為投資人，乃勾串證人莊傑傳為不實陳述云云，並提出上訴人與證人莊傑傳之對話錄音譯文為證（見原審卷第109至113頁），惟查上開文宣並非不實已如前述外，林祺欽亦投資系爭商品達美金3萬0,010元，有林祺欽提出之ABC公司憑證在卷可憑（見審訴卷第
79、80頁），倘林祺欽事先知情有不實情形，衡情要無自行出資購買之理。上訴人復主張依據美國ABC公司之接管人調查後業明確指出，系爭商品乃係典型龐氏詐欺，即所謂老鼠會之方式進行銷售，故欲銷售者須先加入購買，始得為銷售，故林祺欽個人之購買行為，更不得引為有利之論證云云，並提出ABC公司接管者對上訴人函覆之電子郵件為憑（見原審卷第204頁）。然查除上訴人並未證明林祺欽與上訴人為如老鼠會之上下線關係外，且按老鼠會係層壓式推銷方式之一種，參與者要先付一筆錢作為入會代價，而所賺得之錢是來自其他新加入之參加者，尚非公司本身透過業務所賺得之錢。投資者通過吸引新的投資者加入付錢，以支付上線投資者，通常在短時間內獲得回報。惟上訴人僅匯錢至美國公司，並非將錢交予林祺欽，且到期始領回本利，有上訴人提出之匯款申請書為證（見審訴卷第21頁），故林祺欽與上訴人關係，顯然與老鼠會定義不符，上訴人此部分主張，亦難憑信。
⑷再查上訴人提出之上開ABC公司接管人函覆上訴人之電
子郵件（即原證22，見原審卷第187、188頁），上訴人以之認定系爭商品未經美國德州保險局核准銷售云云，惟該電子郵件內容僅稱任何公司如違犯州政策，州保險部分吊銷該公司的保單受益憑證（Life SettlementPolicies）。除未證明ABC公司之系爭商品係未經美國德州保險局核准，且既陳明「吊銷」該公司的保單受益憑證，顯然曾經取得授權，至上訴人於原審提出之另一ABC公司接管人函覆電子郵件（見原審卷第204頁），雖陳明接管原因，包括沒有將投資商品作為證券登記等語，然係何商品未登記，並未指明，除難認系爭商品未經註冊登記外，參酌ABC公司既係經美國政府查證有違法情事後始予以接管，即難認遠在台灣投資者可得而知ABC公司之不法，再參以ABC公司曾通知客戶之到期通知書並以支票給付金額等情，有林祺欽、賴美真提出之ABC公司到期通知書及支票可證（見本院前審卷第93、94頁），尚難遽認ABC公司自始即有詐欺之意圖，亦無從以此即謂上訴人主張林祺欽、賴美真係故意提供不實文宣云云，核無足憑。
⑸上訴人另主張以賴美真、林祺欽之名片，一為永達公司
理財部經理，一為獨立財務顧問、處經理，均標榜理財之專長，永達公司更以全國最大理財經紀人自居，上訴人因此而信賴其所為之推介招攬，相信如上開文宣有保本、有保證獲利、無投資失敗因素，被上訴人自負有審查其真實與否之義務，被上訴人亦顯有過失而侵害上訴人權利云云。然查，依前所述，賴美真、林祺欽確有經由網路查證ABC公司確為美國德州註冊之合法公司，並由德州保險局授權ABC公司為保單貼現(Life/ViaticalSettlement)之提供者之一，應認賴美真、林祺欽有經過相當之調查。自難認賴美真、林祺欽有何不實之招攬行為。
⑹況查依賴美真、林祺欽所提出上訴人於93年12月30日、
94年2月23日簽名之美國保單到期受益憑證客戶投資告知確認書（下稱確認書，見本院前審卷第86頁正反面）記載：「美國保單到期受益憑證投資完全屬境外商品，台灣的代理顧問僅負責諮詢及建議，依法不得為您進行投資交易」，亦足認上訴人已知悉系爭商品係境外商品，無法在台代理交易銷售之風險，自難認賴美真、林祺欽有何不實招攬之行為。且上訴人前已投資第一筆系爭商品，自難認上訴人第二筆系爭商品仍係在匆忙未經思索中簽名。上訴人另主張上開確認書內容僅得知係境外商品，無法判定未經我國主管機關核准銷售，無從得知禁止保險業務員為招攬銷售之文義云云，然觀之上開確認書文義「『依法』不得為您進行『投資交易』」，上訴人並認為賴美真、林祺欽係以業務員身分為其提供資訊，自無不知所謂依法係指依在台法律，所謂不得為您進行投資交易，即係業務員不得為伊進行交易之意，上訴人事後再執前詞否認，自不足採。參酌賴美真於94年1月22日（即上訴人購買第二筆系爭商品前），曾提供三種金融商品予上訴人選擇，有傳真資料在卷可稽（見審訴卷第36頁），然上訴人於94年2月23日仍購買第二筆系爭商品，而非上開另三種金融商品，並參酌證人即上訴人配偶黃而青證述上訴人與伊買產品會經討論一起決定等語（見本院卷第221頁反面），再參以上訴人對上開三種金融商品未予投資，係自承考慮自身資金周轉及投資回收期等因素，始未照單全收等語（見本院前審卷第279頁），堪認上訴人投資金融商品仍有其獨立判斷性，故會因資金考量，縱林祺欽、賴美真如何勸誘，仍無法動搖其不購買決定，亦可推知上訴人係因資金已足，始決定投資第二筆系爭商品，自難認林祺欽、賴美真確有不實招攬之行為。
⑺另查上訴人以林祺欽、賴美真違法推銷系爭商品，有涉
詐欺取財罪嫌為由，對渠等提起刑事告訴，亦經臺北地檢署不起訴處分，並經高檢署為再議駁回處分確定，有臺北地檢署97年度偵字第24289號不起訴處分書、高檢署98年度上聲議字第414號處分書附卷可稽（見審訴卷第115至124頁），並經本院依職權調取上開卷宗核閱屬實，益證林祺欽、賴美真對上訴人並無為不實之招攬行為，致上訴人陷於錯誤而投資，進而侵害上訴人意思自由，並致上訴人受有財產上之損害之行為。從而上訴人本於民法第184條第1項前段之規定，主張賴美真、林祺欽應負侵權行為之損害賠償責任，即屬無據。
㈡關於賴美真、林祺欽有無違反保護他人之法律部分：
⒈本件賴美真、林祺欽固不足認有故意為不實招攬之侵權行
為，已如前述。惟按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益（最高法院100年度台上字第1012號判決要旨參照）。查財政部93年5月26日函固謂「保險業、保險代理人及保險經紀人，以及所屬保險業務員不得招攬或推介本部核准之外國保單或保單貼現權益證券等業務…」（見原審卷第94頁），惟於斯時保險業務員管理規則並未就招攬或推介未經主管機關核准之其他金融商品為規範，自不足以上開函釋認被上訴人有何違反保護他人法律之行為。然查94年2月2日修正公布，同日施行之保險業務員管理規則第19條第1項第12款規定：「業務員有下列情事之一者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所屬公司並應按其情節輕重，予以三個月以上一年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分：…十二、招攬或推介未經主管機關核准之保險業務或其他金融商品。…」（嗣於99年9月14日修正改列為第19條第1項第11款），核其目的係為端正保險業務員之招攬行為，保護投資人之利益，避免投資人因信賴業務員具保險專業資格而促成違法交易受損而設，且係依保險法第177條授權而訂定，應屬保護他人法律，否則即無庸對保險業務員為上開之規範，故倘有違反，揆諸首揭說明，自依民法第184條第2項規定，對被害人負侵權行為之損害賠償責任。永達公司抗辯依保險業務員管理規則修正總說明（見本院前審卷第166頁），保險業務員管理規則第19條規定係在規範業務員招攬行為，個人即保戶非該規範目的內所欲直接保護之人員，僅係反射利益，其性質並非保護他人法律云云，自不足採。
⒉查系爭商品屬保單貼現權益證券，並非正式在我國登記核
准有案之金融商品，保險業務員若於94年2月2日保險業務員管理規則第19條第1項第12款規定修正後招攬或推介保單貼現權益證券，則已涉及違反上述規定，有金融監督管理委員會保險局（下稱金管會保險局）100年8月5日金管保理字第00000000000號書函可憑（見本院前審卷第168至169頁），是本件雖不足認賴美真、林祺欽有不實招攬第二筆系爭商品之行為，然如賴美真、林祺欽有推介第二筆系爭商品之行為，自應認違反保險業務員管理規則第19條第1項第12款（現行法第11款）之規定，即有民法第184條第2項之適用。
⒊次查依證人莊傳傑證述實際上賴美真、林祺欽是一併在處
理這個案子，與上訴人在談的是賴美真、林祺欽等語（見原審卷第89頁）；證人崔鴻瑋亦到庭證稱：伊不認識林名容，認識賴美真、林祺欽，他們是永達保險之同事，92年左右開始認識，伊係林祺欽屬下，林祺欽為伊主管，有關上訴人購買第二筆系爭商品係伊經手，自莊傑傳處拿到佣金，幫林祺欽送件是因為伊之前不在永達保險上班，林祺欽希望伊到永達保險與他一起上班，故他自己有投資，也介紹別人投資把案件給伊，林祺欽未收到佣金，係伊收佣金，主要因為林祺欽想要伊與他在保險上配合，伊等投資時了解系爭商品未經准許，亦告知客戶，莊傑傳公司人員應有部分知道上訴人業務員是林祺欽，系爭商品未經准許乙節，林祺欽本身是保險業，他也有看過系爭商品，係伊介紹系爭商品給林祺欽知道，當時有許多類似商品他應該清楚等語（見本院卷第63至66頁），復證稱伊幫上訴人送件係因為林祺欽希望伊在保險上與他配合，故介紹客戶予伊，依本院卷第104頁登錄資料，伊係於93年11月5日正式登錄至永達公司任職，但伊記得9月就去了，93年12月、94年2月24日上訴人之送件伊不記得為何由伊去送件，有時是林祺欽自己去送件，但林祺欽送件佣金仍給伊，因伊離開原公司損失較此大很多，故林祺欽答應伊至永達公司的話，系爭商品佣金均由伊收受，件不多，佣金很少，伊在原保險公司可以領更多錢，系爭商品不能領取獲利時，林祺欽介紹送件之客戶，由林祺欽自己處理，另伊至永達公司後，伊永達公司業績，林祺欽可以依永達公司規定領到組織輔導津貼等語（見本院卷第212頁反面至213-1頁），堪認賴美真、林祺欽均明知系爭商品並未經我國主管機關核准，屬不得推介之金融商品而仍予推介，雖賴美真、林祺欽未實際收受佣金，惟其二人屬同一團隊，因崔鴻瑋之加入可因此增加業績，並受有組織利益，故承諾就所推介之系爭商品個案交予崔鴻瑋送件，此不因崔鴻瑋係於上訴人購買系爭商品前即至永達公司任職而有不同，本院認崔鴻瑋之證述符合一般延攬人才多會給予福利或其他有利承諾之社會常情。再參酌賴美真、林祺欽亦不否認原證4即有關系爭商品之文宣（見審訴卷14至15頁）為其等交付予上訴人後附之94年1月11日列印之網路資料，後係賴美真於94年2月中旬間交付予上訴人（詳後述第5點），而第二筆系爭商品之銷售契約、投資簽名流程及銀行匯款，均係在林祺欽協助下完成，此為林祺欽所自承（見本院前審卷第105頁），益徵賴美真、林祺欽確有於保險業務員管理規則第19條第1項規定修正後仍持續推介系爭商品予上訴人之情形，且賴美真、林祺欽之行為，尚非單純分享，始有如此積極之作為，否則儘可介紹上訴人逕與卓越公司處理有關投資事宜，要無投資前提供資料，並代為填寫資料、陪同匯款之理。被上訴人抗辯組織利益與個人佣金不同，崔鴻瑋係於上訴人購買系爭商品前即已至永達公司就職，已無何利益可言，且上訴人購買第二筆系爭商品，事前未徵詢賴美真、林祺欽意見，即自行依其判斷決定購買云云，尚不足採，本件即應由賴美真、林祺欽就其推介第二筆系爭商品並無過失乙節，負舉證之責。
⒋賴美真、林祺欽雖抗辯系爭商品資料於92年即曾交付，上
訴人購買系爭商品，係自行依其判斷決定購買等語，林祺欽並辯稱係年即曾上訴人說要投資，並告以未投資過，請伊協助，故至銀行匯款，英文部分，上訴人不懂之部分由伊代填，並由上訴人親自簽名。契約前面有中文翻譯，翻譯社有蓋章，後面是英文，但看一頁英文簽一個名，最後一部分投資告知確認書也是中文，也是看過後簽名，簽約資料之前就給上訴人看過，應該是在第一年時，契約簽好後，由伊交給代理商，因伊係代理商客戶，伊有買系爭商品，基於服務，客戶有需要時，伊就幫忙客戶（見本院前審卷第105頁）。然為上訴人所否認，賴美真、林祺欽亦未能舉證係94年投資第2筆系爭商品係上訴人自行要求且自行判斷決定投資。況賴美真、林祺欽確有於94年2月2日保險業務員管理規則修正後，仍有推介行為，已如前述，縱於92年即曾提供系爭商品資料予上訴人，仍難解其等嗣後於94年仍有上開推介之行為。且此金融商品之投資，具高度專業性，並有資訊不對稱、交易雙方經濟力差距懸殊之特性，交易風險較高，一般投資大眾未必具備投資該商品之專業知識及資訊，有賴於推介之人詳予揭露足以影響交易風險之相關事項，並向投資人詳細告知及說明相關投資風險及信用風險之重要內容，俾使投資人得充分知悉投資之利潤及風險，是本件上訴人於93年12月30日、94年2月23日簽名上開確認書（見本院前審卷第86頁正反面），雖記載系爭商品屬境外商品，台灣的代理顧問僅負責諮詢及建議，依法不得為您進行投資交易等語，而足認上訴人應已知悉系爭商品係境外商品，有無法在台代理交易銷售之風險，惟上開書面文字說明是否已足令上訴人得憑其己力確實瞭解投資系爭金融商品除屬無法銷售之風險外，尚有何種風險，依上開說明，自屬有疑，就該等投資風險告知仍應由推介人詳予向上訴人告知，惟上訴人否認賴美真、林祺欽曾詳予告知，且就此非正式在我國登記核准有案之金融商品，保險業務員本即不得予以推介，自難認賴美真、林祺欽無過失或已盡其注意義務，且上訴人之受有損害，應認與賴美真、林祺欽間之行為有相當因果關係，賴美真、林祺欽上開抗辯，洵無足取。
⒌林祺欽復抗辯伊未注意系爭商品未經過國內主管機關核准
，不知業務員不可推介、販售等語（見本院前審卷第106頁），惟此經證人崔鴻瑋證述林祺欽應知情等語，已如前述，而雖林祺欽自行投資時，斯時並無規範系爭商品不得推介，惟其具專業資格，要無不知財政部早於93年5月即頒布上開函釋，並保險業務員管理規則予以修正之理，仍難認其推介無過失。至於賴美真抗辯本件原證4文宣後附之網路資料係94年1月11日所列印（見審訴卷第16至20頁），非伊交付予上訴人，伊應未於94年2月中旬拜訪上訴人云云，然查斯時上訴人家中並無網路之設置，業據上訴人提出中華電信台北營運處台北忠孝服務中心證明為佐（見本院卷第225頁），且觀諸賴美真與林祺欽曾共同介紹系爭商品，復於94年1月22日間曾另傳真其他商品介紹予上訴人，已如前述，堪認上訴人主張係由賴美真於94年2月中旬過年後所提供等語，應較為可採，此亦符合賴美真積極介紹投資商品予上訴人之情形。至賴美真雖否認因母親生病曾於94年2月中旬拜訪上訴人並交付上開資料，並提出病歷資料為佐（見本院卷第228至241頁），惟僅足證明其母親有生病之情形，尚不足為其抗辯有利之認定。
㈢關於永達公司應否負僱用人之連帶賠償責任部分：
按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段固定有明文。惟此須受僱人因執行職務，不法侵害他人權利時，始有適用。賴美真、林祺欽固登錄為永達公司之保險業務員，惟查永達公司乃保險經紀人股份有限公司，所營業務係以保險為限，系爭商品屬金融商品，客觀上應可知非永達公司所授權保險業務員推介之商品，上訴人復未能舉證證明系爭商品曾經永達公司授權其保險業務員為推介，或永達公司受有何種利益，則賴美真、林祺欽上開推介行為，在客觀上尚不足認與其執行職務有關。上訴人雖舉林祺欽之名片謂永達公司曾授權云云，並提出名片為佐（見審訴卷第10頁），然該名片係林祺欽自行印製，與永達公司無涉，此為林祺欽所自承，上訴人復未能舉證證明永達公司就林祺欽印製上開名片知情，且客觀上應可知非永達公司所授權保險業務員推介之商品，已如前述，自不足為上訴人有利之認定。上訴人另舉其他案件起訴書或函文，核其情形與本件不同，亦無從比附援引。是上訴人主張永達公司應依民法第188條第1項規定與賴美真、林祺欽負僱用人之連帶賠償責任，尚屬無據。
七、查系爭商品，投資人係僅得拿回投資額12.5%乙節，為證人崔鴻瑋到庭證述在卷（見本院卷第213頁反面），則上訴人以第二筆系爭商品投資金額80%換算新臺幣為257萬9,845元主張為其受損害之金額，尚屬有據。然按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例要旨參照）。次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重定之（最高法院96年度台上字第2902號判決要旨參照）。查本件賴美真、林祺欽固有違反保護他人法律之行為，然上訴人身為投資者，就系爭商品所簽署之相關文件內容，應詳加閱覽注意，且其應知系爭商品係境外商品，無法在台代理交易銷售之風險，其對賴美真介紹之商品亦會考慮自身資金周轉及投資回收期等因素，已如前述，復參酌其亦自承前曾投資金融商品（見本院卷第136頁），顯非毫無投資經驗之人，則其仍貿然簽約，未進行正確投資判斷，亦難謂全非無責，本院認上訴人就其損害與有過失，應負50%之過失責任，即僅得請求賴美真、林祺欽連帶賠償損失金額之一半128萬9,923元，始屬允當。
八、綜上所述，上訴人依民法第184條第2項、第185條第1項前段請求賴美真、林祺欽連帶賠償128萬9,923元及均自起訴狀繕本送達於被上訴人翌日即98年10月20日（見審訴卷第50、51頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，則屬無據，應予駁回。又上訴人聲請假執行，其勝訴部分，因兩造上訴利益均未逾150萬元，經本院判決後即告確定，無宣告假執行之必要，上訴人敗訴部分，假執行之聲請無所附麗，應一併駁回。
九、兩造其餘之攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之論斷，爰不再逐一論駁，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 曾錦昌法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
書記官 魏汝萍