臺灣高等法院民事判決 102年度上更㈠字第40號上 訴 人 添進裕機械股份有限公司法定代理人 蕭政男訴訟代理人 楊美玲律師被上訴人 陳寶秀訴訟代理人 林雅君律師上列當事人間返還會計表冊等事件，上訴人對於民國100年6月30日臺灣士林地方法院99年度訴字第625號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並為訴之追加，本院於102年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審含追加之訴部分、發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用，此觀諸民事訴訟法第446條第1項本文、第255條第2項、第463條等規定自明，且為最高法院29年上字第359號判例所肯認。查上訴人於本院追加民法第263條準用第259條、後契約義務之法理等為請求權基礎（見本院卷第43頁），核屬訴之追加。而被上訴人對上開部分無異議而為言詞辯論（見本院卷第160頁），應視為同意，先此指明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人原擔任伊之財務協理，受伊委任負責處理財務及會計事務，依商業會計法相關規定，應負責製作及保管伊之會計表冊。詎伊之監察人蔡桂枝於民國91年1月19日依職權要求被上訴人提供其製作及保管之會計簿冊供核對調查時，竟遭拒絕，伊為確保公司及股東權益，遂於同月28日將被上訴人解職。然被上訴人與其配偶蕭敏男早於遭解職前，即指示伊員工將包括會計表冊在內等文件攜出，更於離職後未辦理職務交接手續移交伊之會計表冊，顯見被上訴人仍持有其於任職期間製作伊之88年度、89年度、90年度資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表及前述年度之日記簿、現金簿、銷貨簿、總分類帳、原始憑證及記帳憑證（下合通稱系爭會計表冊），爰依民法第541條第1項、第767條第1項前段、第263條準用第259條等規定、後契約義務之法理為請求權基礎，請擇一為有利之判決，而提起本訴等情（未繫屬本院部分不予贅載）。
二、被上訴人則以：伊擔任上訴人之財務協理期間，縱曾於會計簿冊上簽核，僅能證明伊於75至87年間上訴人製作之資產負債表用印，難據以推論系爭會計表冊為伊所保管。況會計師既已完成製作上訴人88至90年度之財務報表暨會計師查核報告書，可見系爭會計表冊已經上訴人提供予會計師，未有遭伊占有之情事。上訴人先於91年1月28日公告（下稱系爭公告）將伊及蕭敏男解職，復於同年2月5日召開臨時董事會（下稱系爭董事會）追認上開決議，縱伊於系爭董事會否認占有系爭會計表冊，亦因與上訴人法定代理人立場不同，未於會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）內載明，無從據以認定伊占有系爭會計表冊。是上訴人迄未證明伊占有系爭會計表冊，其請求自無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審聲明：被上訴人應將系爭會計表冊交付予伊。被上訴人則聲明：上訴人於原審之訴駁回。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經本院前審判決駁回，復經最高法院廢棄本院前審判決而發回，上訴人之上訴（含追加之訴）聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人下列第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭會計表冊交付予上訴人。
被上訴人之答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回（上訴人逾上開請求部分，經原審判決駁回，未聲明不服，業已確定）。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第43頁背面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）被上訴人原擔任上訴人之財務協理，於91年1月28日遭上訴人以系爭公告解職（見原審一卷第9頁）。
（二）上訴人製作有88年度、89年度、90年度之資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表及前述年度之日記簿、現金簿、銷貨簿、總分類帳、原始憑證及記帳憑證等系爭會計表冊。
（三）上訴人75年至87年之資產負債表係由被上訴人於製表、主辦會計或經理人欄用印，上訴人於88年度、89年度有製作資產負債表、損益表、股東權益變動表及現金流量表，並經會計師查核完竣，暨上訴人有製作90年度總分類帳、明細帳。
（四）會計師曾收受系爭會計表冊，而製作上訴人88至90年度之財務報表暨查核報告書，會計師製作完成後，業將系爭會計表冊返還。
（五）本院95年度上訴字第3403號刑事判決（下稱系爭刑事判決）附表所列扣案28箱證物中，無系爭會計表冊（見本院前審卷第140頁背面至第141頁）。
五、經本院於102年6月13日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第43頁背面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）上訴人依委任契約約定，請求被上訴人交付系爭會計表冊，有無理由？
１、系爭會計表冊是否明確、具體、可得特定？
２、被上訴人、蕭敏男是否於遭解職前，指示上訴人員工將系爭會計表冊攜出？
３、得否以許秀桂之證言，證明系爭會計表冊為被上訴人保管？
４、得否以系爭會議紀錄、被上訴人於91年2月18日回覆楊揚律師之存證信函（下稱系爭存證信函），證明系爭會計表冊為被上訴人占有？
５、得否以被上訴人於返還汽車等事件97年4月21日之答辯狀內容（見原審一卷第93頁，下稱系爭答辯內容），證明系爭會計表冊為被上訴人占有？
６、被上訴人是否應依商業會計法相關規定保管系爭會計表冊？
（二）上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人交付系爭會計表冊，有無理由？
（三）上訴人依民法第263條準用第259條第1款規定，請求被上訴人交付系爭會計表冊，有無理由？
（四）上訴人依後契約義務之法理，請求被上訴人交付系爭會計表冊，有無理由？
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）上訴人依委任契約約定，請求被上訴人交付系爭會計表冊，為無理由。
１、系爭會計表冊應屬明確、具體，且可得特定。①上訴人製作有系爭會計表冊等節，為兩造所不爭執（見上
四之（二）所載）。職是，上訴人既聲明「被上訴人應交付系爭會計表冊」，則其聲明應屬明確、具體且可得特定，應屬明顯。
②商業應根據原始憑證，編製記帳憑證，根據記帳憑證，登
入會計帳簿。商業會計法第18條第1項本文規定甚明。基此而論，商業會計帳簿之登入，必先有原始憑證，始得據以製作記帳憑證，再登入會計帳簿。其後再憑會計帳簿等帳冊資料申報稅捐，至為明悉。查會計師曾收受系爭會計表冊，而製作上訴人88至90年度之財務報表暨查核報告書等情，復為兩造所無異詞（見上四之（四）所述）。據此顯見，上訴人88年度、89年度、90年度之原始憑證及記帳憑證不僅存在，而且具體可得特定，否則焉得據以登入於日記簿、現金簿、銷貨簿、總分類帳？又安能製作資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表？甚為明灼。
③被上訴人雖辯稱：原始憑證、記帳憑證究竟何所指？其數
量、外觀、形狀、名稱各為何？上訴人未特定其請求之具體內容云云。然而，上開原始憑證、記帳憑證之數量、外觀、名稱等項，上訴人雖不能明確特定，惟得由其他系爭會計表冊回溯查明而予特定。申言之，上訴人得由日記簿、現金簿、銷貨簿、總分類帳之登載情形，核對原始憑證、記帳憑證是否相符？有無不足？準此，上訴人之上開聲明，符合明確、具體且可得特定之強制執行要件，堪予認定。被上訴人上揭所辯，要非可採。
２、上訴人未舉證證明「被上訴人、蕭敏男於遭解職前，指示上訴人員工將系爭會計表冊攜出」之事實。
①上訴人主張：被上訴人、蕭敏男於遭解職前，指示伊員工
將包括系爭會計表冊在內等文件攜出，故系爭會計表冊仍在被上訴人占有中云云，並提出系爭刑事判決為證（見原審二卷第37頁至第87頁）。
②觀諸系爭刑事判決認定：蕭敏男於91年1月某日，指示不
知情之林群淑指揮業務部員工鄭雅玲等人，將存放業務部之機台製造單、客戶資料、訂單規格表等文件資料打包裝箱，載運至桃園縣蘆竹鄉台茂購物中心對面大樓；於91年1月間，指示不詳之人將上訴人之機械設計圖、零件表等物載運至上址存放，嗣經警搜索並扣得證物共計28箱等情以考，顯見系爭刑事判決未認定被上訴人參與上開行為。佐以系爭刑事判決附表所列扣案28箱證物中，並無系爭會計表冊等情，為兩造所不爭執（見上四之（五）所示），益徵上訴人之上開主張，未有證據佐實其說，難以憑採。③被上訴人係於91年1月28日，經上訴人以系爭公告解職；
會計師曾收受系爭會計表冊，製作上訴人至90年度之財務報表暨查核報告書，會計師製作完成後，業將系爭會計表冊返還等情，為兩造所不爭執（見上四之（一）、（四）所載），堪認為真正。衡諸上訴人委任之眾智聯合會計師事務所會計師詹誠一於91年8月16日製作財務報表查核報告書載明「添進裕機械股份有限公司民國九十年十二月三十一日之資產負債表、暨民國九十年一月一日至十二月三十一日之損益表、股東權益變動表及現金流量表，業經本會計師查核竣事」「本會計師於民國九十一年七月十五日首次受託查核添進裕機械股份有限公司民國九十年度財務報表」等詞（見原審一卷第202頁）以察，堪認於被上訴人未至上訴人處上班後（參本院卷第115頁倒數第5列至倒數第1列之兩造陳述），會計師始受上訴人之委託查核90年度之財務報表，惟上訴人仍能提供90年度之系爭會計表冊供會計師查核，足證上訴人之90年度資產負債表、損益表、股東權益變動表及現金流量表等系爭會計表冊，仍存置於上訴人處，應屬明顯。
④上訴人雖稱：會計師申請前一年度存在國稅局之資料，就
上訴人現有存貨盤點，再向上訴人之往來銀行調收入、開出之支票明細、活期存款資金進出，以編列查核報告云云（見本院卷第116頁）。然為被上訴人所否認，且上③所示之財務報表查核報告書，未敘及上訴人未提出90年度之日記簿、現金簿、銷貨簿、總分類帳、原始憑證及記帳憑證等情事，要難以上訴人之空言，即予採信。以故，依上③所述之情節，可知上訴人指摘：被上訴人指示員工將90年度之系爭會計表冊攜離上訴人處所云云，未舉證以實其說，自非可取。
３、許秀桂之證言，尚不足以證明系爭會計表冊為被上訴人所保管。
①徵諸許秀桂於臺灣士林地方法院98年度訴字第335號偽造
有價證卷案件（下稱刑事另案）證稱：上訴人平常支出帳目由被上訴人記帳；由被上訴人負責提供資料給會計師等語（筆錄影本見原審一卷第186頁至187頁，下稱系爭證言）以察，顯見系爭證言未敘明系爭會計表冊是否確為被上訴人所保管，此其一。又刑事另案係為釐清91年1月22日、31日、30日、29日分別經訴外人劉家福、廖仁萃、蕭煌財、沈明燦等4人提示兌領之票號A0000000、A0000000、A0000000、A0000000等4張支票之過程，是否涉及偽造有價證券認定而訊問許秀桂，而非針對系爭會計表冊之保管問題，故系爭證言得否推論被上訴人占有系爭會計表冊？更有疑義，此其二。
②參以許秀桂於刑事另案陳稱：伊於上訴人任職期間，職務
內容為整理應付帳款、算薪水、開支票等事宜；伊只負責開票，不負責記帳等語（筆錄影本見原審一卷第180頁、第187頁）觀之，堪認系爭會計表冊由何人保管，與許秀桂之職務無關，尤不能以系爭證言而推定被上訴人保管系爭會計表冊，應屬明確，堪予認定。
４、系爭會議紀錄、系爭存證信函等內容，均不能證明系爭會計表冊為被上訴人占有。
①上訴人係以：由蔡桂枝於91年1月19日所發之存證信函（
影本見原審一卷第8頁至8-1頁，下稱910119信函）、系爭公告、原證十五之存證信函（見原審一卷第258頁至第259頁，下稱910202信函）、系爭會議紀錄、系爭存證信函之先後文件意涵，可見被上訴人承認持有系爭會計表冊之事實，僅表示要依股東會決議結果處理云云。
②稽諸證人即系爭董事會之列席律師楊揚證稱：「（問：該
次臨時董事會討論事項為何？）詳細的我不記得，但是我記得該次會議中，是對於蕭敏男總經理、財務經理陳寶秀的解職作追認，對於財務經理當時沒有交出財務資料帳冊，可能會採取訴訟。我記得當天討論事項非常少，所以由董事會授權公司進行訴訟。」「問：為何該次會議至今已事隔多年，你仍可記憶如此清楚？）因為該次會議時間非常短，雙方立場鮮明，蕭政男這一方的人數比較多，所以當蕭政男說要表決，幾乎沒有意料之外就通過。」等語（見原審一卷第297頁正面、背面倒數第4列至第298頁第2列）觀之，可知斯時上訴人陷於家族紛爭中，董事分裂為兩派，處於立場鮮明之對立狀態。以故，由系爭會議紀錄之記載，即推認被上訴人占有系爭會計表冊，恐不符常情，難予採信。
③審諸系爭會議紀錄記載：「監察人於91.1.19要求查帳，
前協理陳寶秀霸占帳冊，拒不交還，擬提出刑事告訴，提請公決案：決議：三票通過，二票反對通過」等詞（見原審一卷第11頁）以察，顯未敘及會議討論過程，尤未明示被上訴人承認占有系爭會計表冊之事實，自不能以之認定被上訴人占有系爭會計表冊。上訴人謂：陳寶秀對於討論事項之記載並無意見，只是反對對其提出刑事告訴云云（見本院卷第103頁），顯然脫離系爭會議紀錄文義，難予採取。
④證人即擔任系爭會議紀錄蕭明弘雖證稱：「（問：當天陳
寶秀有無說到帳冊在不在她那裡？）在開董事會之前，通知她解職的時候，就有告訴她要把帳冊一併交出來，她沒有說什麼。在開會的時候，我們有說要提出告訴，如果她不交出帳冊來的話，但是她反對提出告訴。」「（問：陳寶秀有無提到帳冊是否在她那邊？）公司所有的帳務全部是她一手處理，不會有第二人有帳冊的問題，所有的內外帳這十幾年來都在她那邊，所有的帳都是她經手，不會有帳冊不在她那邊的事情。」「（問：陳寶秀有無提到帳冊不在她那邊？）沒有特別提到帳冊在不在她那邊的事情。」「當天大家關係已經鬧的不好，不希望會議在爭吵中進行，所有只有追認陳寶秀、蕭敏男的解職案，及請他把帳冊提交，沒有東西需要討論」等語（見本院前審卷第126頁、第127頁），顯見蕭明弘係以被上訴人為上訴人處理帳務之前提，推認系爭會計表冊為被上訴人占有，要屬蕭明弘主觀臆測之詞，不能證明被上訴人占有系爭會計表冊之事實，堪予確定。
⑤上訴人復以：被上訴人若未持有系爭會計表冊，奈何未對
霸占帳冊未交還之指控為異議？何以不要求更正系爭會議紀錄僅反對提出刑事告訴云云。然而，審諸910119信函僅載明：依公司法第218條第1項、第219條第1項行使監察權，請蕭政男於收受910119信函七日內，儘速將蔡桂枝所提資金流向造冊後交於蔡桂枝查明等情；上訴人自承：910119信函未送達被上訴人等語（見本院卷第115頁背面）觀之，可知910119信函之對象為蕭政男而非被上訴人，焉能以之認定被上訴人對於霸占帳冊未交還之指控不為異議？此其一。況910119信函未明確敘及系爭會計表冊，且系爭公告僅載及「監察人存函要求查閱相關帳冊，轉告相關業務負責人協理陳寶秀小姐須於存函規定期限內提出報告與說明，唯期限已到未見相關報告與說明且拒不配合」等詞（見原審一卷第9頁），亦屬上訴人片面指摘，不能推認被上訴人必占有系爭會計表冊拒不交出，此其二。且承上②所述，系爭董事會乃於家族紛爭之對立狀態中進行，豈有理性討論可能？被上訴人焉能預判系爭會議紀錄討論事項㈡所述「前協理陳寶秀霸占帳冊，拒不交還」云云，須對之聲明異議，否則「陳寶秀霸占帳冊」即屬不爭執之前提事實？此其三。是以，上訴人之上開主張，要屬空言推論，不能採取。
⑥徵諸證人即上訴人之法定代理人蕭政男證稱「（問：91年
2月5日臨時董事會當天，被上訴人有無承認系爭會計表冊為她所持有？）他沒有講，他不承認系爭會計表冊在他那裡，說等股東會一併處理。」等語（見本院卷第84頁）以考，足見被上訴人未於系爭董事會承認占有系爭會計表冊，乃蕭政男所是認。佐以上②、④所引述之楊揚、蕭明弘之證言可知，益證被上訴人未於系爭董事會承認其占有系爭會計表冊。職是，系爭會議紀錄不能證明系爭會計表冊為被上訴人占有，至屬明確。
⑦910202信函乃楊揚律師受蕭政男委託而發，為單方片面之
陳述，未經兩造對談、協議或溝通等程序，故其文義內容之解讀，恐有歧異情形。佐以910202信函未具體指明所謂相關帳冊究何所指？相關帳冊之年度、名稱、數量、內容為何？是否即指系爭會計表冊等情以考，實難期待被上訴人必就是否持有系爭會計表冊為辯駁回應，應可確定。
⑧上訴人於910202信函指摘蕭敏男與被上訴人霸占上訴人之
所有權狀。然上訴人於92年10月2日將其所有之桃園縣○○鄉○○○○段○○○○段000000000000地號土地（下合稱訟爭土地），出賣予訴外人吳寶田，有土地買賣契約書影本附卷可佐（見原審一卷第276頁至第284頁）。經原審函詢桃園縣蘆竹地政事務所，該地政事務所覆稱：上訴人未有申請補發訟爭土地所有權狀之紀錄等情（見原審一卷第292頁）。基此，倘訟爭土地之所有權狀為蕭敏男、被上訴人所持有，上訴人焉得未申請補發所有權狀，即能將訟爭土地出賣予吳寶田？由是觀之，910202信函所之指摘內容，未必與事實相符。以故，910202信函指摘：相關帳冊為被上訴人霸佔云云，是否可取，更有可議。
⑨審諸系爭存證信函內容，乃被上訴人爭執上訴人解任之合
法性，要求上訴人召開股東會、改選董監事，有關被上訴人持有與上訴人相關之物件，將依股東會決議辦理等詞（見原審一卷第261頁）以觀，足見系爭存證信函未載明「與公司相關之物件」為何，亦不足證明被上訴人默認占有系爭會計表冊。申言之，910202信函係謂「函到後三日內返還所有公司之定期存單、所有權狀及相關帳冊」，而系爭存證信函有關之回應為「有關本人所持有之與公司相關之物件」，可知上訴人於910202信函未明示「相關帳冊」之內容，而被上訴人亦未明示「相關物件」之客體，二者是否相當，已屬可疑，乃其一。910202信函係對蕭敏男、被上訴人而發，系爭存證信函為蕭敏男、被上訴人共同出具，則910202信函各要求蕭敏男、被上訴人返還之物品，與系爭存證信函所指之物件，又屬含混不清，乃其二。系爭存證信函未具體敘明「與公司相關之物件」，復未承認910202信函之「相關帳冊」為「本人所持有」，尚不能以系爭存證信函推認被上訴人占有系爭會計表冊，乃其三。⑩據此，細繹910119信函、系爭公告、910202信函、系爭會
議紀錄、系爭存證信函等文件之意涵，未能據以認定被上訴人承認持有系爭會計表冊之事實，至為明悉。上訴人主張：依系爭會議紀錄、系爭存證信函等內容，可見系爭會計表冊為被上訴人占有云云，尚非可採。
５、系爭答辯內容，亦不能證明系爭會計表冊為被上訴人占有。
①上訴人再以：由系爭答辯內容，即被上訴人表示將庭呈之
上訴人88年度、89年度會計師查核報告、資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表、財務報表附註等資料，足見被上訴人確實占有系爭會計表冊云云。
②系爭答辯內容係謂：「關於雙方間股東往來之事實，業經
原告公司所委任之會計師為原告公司製作財務報表暨出具會計師查核報告揭示在案」等語（見原審一卷第93頁），並提出眾信聯合會計師事務所出具之上訴人八十九年度及八十八年財務報表暨會計師查核報告為證（見原審一卷第96頁至第118頁）。由是可見，被上訴人於系爭答辯內容稱持有並舉以為證者，乃會計師之查核報告，非系爭會計表冊。乃上訴人以被上訴人持有該會計師查核報告，即認被上訴人占有系爭會計表冊，要無可取。
③參諸證人即上訴人財務報表之查核會計師龔雙雄結稱：「
（問：同一年度的會計師財務報表暨查核報告書，上訴人只要一份，還是會要很多份？）基本上會要很多份，份數是由客戶提出要求的。上訴人具體要幾份，我不記得。」等語（見本院卷第54頁背面）以察，可見被上訴人辯稱：
系爭答辯內容所附之財務報表暨會計師查核報告，乃因蕭敏男斯時為上訴人之大股東而取得，要與系爭會計表冊有別等情（見本院卷第98頁背面），堪予採信。據此，系爭答辯內容所附之財務報表暨會計師查核報告，與系爭會計表冊為不同物件。上訴人以系爭答辯狀內容，推認系爭會計表冊為被上訴人占有，更不足採。
④蕭敏男固於另案中提出聲請調查證據狀，請求函查上訴人
所有兆豐國際商業銀行桃園分公司等16個帳戶之交易明細（見本院前審卷第122頁至第123頁）。然該聲請狀為蕭敏男所具，與被上訴人無涉。縱蕭敏男或被上訴人有上開帳戶帳號資料，與被上訴人是否占有系爭會計表冊，仍屬二事。上訴人徒以：被上訴人離職多年，如未占有系爭會計表冊，如何詳記上開資料，而謂被上訴人確實占有系爭會計表冊云云，亦不足採，併此指明。
６、被上訴人是否應依商業會計法相關規定保管系爭會計表冊，與被上訴人是否占有系爭會計表冊，要屬二事。
①上訴人主張：被上訴人曾為伊之會計人員，依商業會計法
相關規定，被上訴人當保管系爭會計表冊，否則依商業會計法第39條、第71條等規定應負相關民、刑事責任云云。
②然商業會計法僅係商業會計事務處理之規範，與被上訴人
是否實際保管系爭會計表冊？有無將系爭會計表冊攜離上訴人處所？係屬二事，尚難憑商業會計法第5條第1項、第
4 項規定，商業會計事務之處理，應置會計人員辦理，會計人員離職或變更職務時，應於5日內辦理交代等情，遽認被上訴人保管、占有系爭會計表冊，應可確定。
③準此，被上訴人是否應依商業會計法相關規定保管系爭會
計表冊，與被上訴人是否占有系爭會計表冊，要屬二事，應可確定。
７、上訴人依委任契約約定，請求被上訴人交付系爭會計表冊，為無理由。
①徵諸蕭政男證稱：「（問：你在何時、如何發現系爭會計
表冊不見？）…從頭到尾被上訴人都不把系爭會計表冊拿出來，所以我那時候認為系爭會計表冊被他拿走，他都放在手提袋裡面，那個手提袋很重，手提袋都是放他的帳冊，但我沒有看到系爭會計表冊。」「（問：你本人有無親眼看到被上訴人將系爭會計表冊搬出上訴人公司？）沒有。…」「（問：系爭董事會開會前，上訴人何人跟你報告被上訴人把系爭會計表冊帶離上訴人公司？）沒有人跟我講…」等詞（見本院卷第83頁）觀之，顯見蕭政男並無被上訴人將系爭會計表冊攜離上訴人處之證據，僅憑主觀臆測推認被上訴人占有系爭會計表冊，至為明顯。
②蕭政男雖結稱：「（問：如果你認為系爭會計表冊不見是
被上訴人所為，為何你當時提出上開案件的告訴時，沒有一併告被上訴人竊取或侵占系爭會計表冊？）那時候被上訴人說等股東會一起處理，所以就沒有告。」「（問：有無因為系爭會計表冊的事情，而對被上訴人提出告訴？）後來我叫律師處理，我不知道有無告。」云云（見本院卷第83頁背面、第84頁），要與常情有悖。蓋系爭董事會因被上訴人霸占帳冊而決議對被上訴人提出刑事告訴，果系爭會計表冊為被上訴人占有，致上訴人逾期無法報稅（見上訴人於本院卷第116頁之陳述內容），焉有不執行系爭董事會決議之理？被上訴人既與蕭政男等人紛爭甚烈，而系爭會計表冊又為上訴人之重要資料，上訴人豈有延宕未處理之可能？③審諸被上訴人結稱：「我沒有霸佔帳冊，帳冊一直在上訴
人公司處」「（問：系爭會計表冊是否由你保管？）不是。」「（問：那由何人保管？）分別由製作的會計人員保管，而放置在上訴人公司同一個儲藏室，有按照年度日期來分類分冊。憑證可能更多，也是按照日期分類。」「（問：系爭會計表冊都放在同一個儲藏室？）是的。」「（問：你離開上訴人公司時，有無辦理系爭會計帳冊移交工作？）沒有，因為根本不是我保管的。而且上訴人一下就把我跟我先生趕出去，個人東西都不能拿，根本不可能有移交的事情。」等語（見本院卷第56頁、第57頁）以考，可見被上訴人係抗辯系爭會計表冊仍存置於上訴人公司處，此與上２之③所載於被上訴人離職後，上訴人仍得委請會計師製作財務報表之情節相符。又被上訴人辯稱：係因遭上訴人趕離，而未辦理系爭會計表冊之移交等情，亦與系爭公告、系爭會議紀錄、系爭存證信函顯示之兩造關係狀況相合。準此，被上訴人辯稱：系爭會計表冊置於上訴人處，伊未攜離等節，應可採信。職是，上訴人依委任契約約定，請求被上訴人交付系爭會計表冊，為無理由，洵堪認定。
（二）上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人交付系爭會計表冊，亦為無理由。
承上（一）所述，並無證據證明被上訴人占有系爭會計表冊，則上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人交付系爭會計表冊，自為無理由。
（三）上訴人依民法第263條準用第259條第1款規定，請求被上訴人交付系爭會計表冊，亦屬無據。
援上（一）所示各點理由，被上訴人未占有系爭會計表冊，是上訴人依民法第263條準用第259條第1款規定，請求被上訴人交付系爭會計表冊，當屬無據。
（四）上訴人依後契約義務之法理，請求被上訴人交付系爭會計表冊，亦為無據。
援上（一）所示各點理由，系爭會計表冊未為被上訴人占有，可知上訴人依後契約義務之法理，請求被上訴人交付系爭會計表冊，已屬無據。況上訴人之請求，非法律所未規定且無習慣者，而係因不得請求被上訴人交付系爭會計表冊。乃上訴人主張依後契約義務之法理，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人依民法第541條第1項、第767條第1項前段、第263條準用第259條第1款等規定、後契約義務之法理，請求被上訴人將系爭會計表冊交付，要屬無據，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決（上訴人依民法第541條第1項、第767條第1項前段規定請求部分），並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。