臺灣高等法院民事判決 102年度上更㈠字第52號上 訴 人 立端科技股份有限公司法定代理人 周逸文訴訟代理人 張秀夏律師
翁林瑋律師上 訴 人 潘曉嫈訴訟代理人 林永頌律師
陳怡君律師被 上訴人 葉禮韶訴訟代理人 黃振銘律師複 代理人 孫紹浩律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5月28日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1069號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國103年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決(除確定部分外)廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審(除確定部分外)及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張(雖未言詞辯論期日到庭，惟據其歷次書狀及陳述)：伊原為上訴人立端科技股份有限公司（下稱立端公司）所屬網路儲存產品事業部部門經理，上訴人潘曉嫈(下稱潘曉嫈)為行銷部門副理。民國94年8月間，兩人經立端公司指派，出差赴美參展。94年8月23日活動結束後，伊搭乘由潘曉嫈所駕駛之立端公司美國分公司提供之休旅車自舊金山返回洛杉磯，途中因潘曉嫈駕車疏於注意致發生車禍，伊因此受有右肩骨折、右側肱骨頸壞死、左肩挫傷及右臂神經叢病灶等傷害，須進行長期且多次之手術及復建治療，並因而受有精神上之精神官能性憂鬱症，潘曉嫈自應負過失傷害損害賠償責任。系爭車禍發生時，立端公司為潘曉嫈之僱用人，亦應與潘曉嫈對被上訴人負連帶賠償責任。又本件勞動能力減損之標準，應斟酌被害人即伊之傷勢對於全部可能從事職業、工作情形之影響，並不以現有工作或職業為準，且依立端公司認定伊不能勝任工作而資遣伊，足認伊勞動能力減損已達不能勝任原有工作之程度。再者，觀乎歷來鑑定報告，堪認伊傷勢自受傷至今，勞動能力確實減損38.45%以上，並無上訴人所稱「已經持續改善」，依民法第184條第1項前段、第188條、第193條、第195條規定，伊自得請求上訴人連帶賠償伊所受之損害：即醫療費用新台幣（下同）5萬8,144元、增加生活上之需要1萬8,900元、減少勞動能力之損害599萬2,470元（已扣除伊已領得之預告工資5萬6,250元）、及精神慰撫金200萬元，再扣除伊已領得之勞保殘廢給付及傷病給付122萬7,786元、南山人壽保險給付35萬1,900元，合計648萬9,828元等情，並聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人648萬9,828元，及自96年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人應連帶給付被上訴人548萬9,828元，及自96年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服。
上訴人則就其敗訴部分提起上訴，本院99年度上字第729號(下稱前審)判決上訴人應連帶給付528萬9,828元本息(超過上開部分經前審廢棄駁回部分<即慰撫金由100萬元減為80萬元部分>，未據被上訴人聲明不服，業已確定，不另贅述）。
上訴人不服提起上訴，最高法院就前審判決上訴人敗訴部分(528萬9,828元本息)判決廢棄，發回本院，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、潘曉嫈則以下列情詞資為抗辯：㈠被上訴人歷來工作經驗均為智力型工作，自二審程序以來，
台大醫院或亞東醫院歷次鑑定已參考兩造分別提出之工作內容說明後，始為本件右肩傷勢無損及其工作能力之判斷，被上訴人稱鑑定基礎與實際工作情形不符云云，顯然有誤。再者，被上訴人係大學紡織系畢業，歷年工作經驗為工程師、專業管理專員或經理等仰賴智力運用之職務，不曾從事專以體力勞動為主的工作，故就對被上訴人評估通常情形下之職業，自得以事故時原工作內容為衡量基準，據以判斷其右肩傷勢確無損及工作能力。
㈡且二審以來歷次鑑定，相較於完全未審酌職業內容的原審階
段之鑑定，判斷基礎正確且理由完備。此外，不同工作內容對於肢體活動之仰賴程度不一，判斷工作能力減損與否自需審酌工作類型。被上訴人稱不應區分工作型態云云，與最高法院歷來判決所揭意旨全然不合。況依被上訴人所提出之書證內容，在在顯示立端公司因組織改變、部門調整等因素而資遣被上訴人，與被上訴人主張因系爭傷勢導致不能勝任工作而遭資遣之書證記載不符，且被上訴人於原審主張因使用電腦時間受限而減損工作能力，現則改為強調出差不便攜帶重物減損工作能力，非無可議，另被上訴人提出之出差費用明細，實無法證明其工作能力因右肩傷勢減損，且現代社會物流極其便利，參展行李得以托運方式寄送，實非產品經理之核心、不可或缺的工作內容。
㈢被上訴人因94年8月發生之系爭車禍受傷，潘曉嫈亦感歉疚
，然被上訴人所請求賠償之金額與所受損害間，是否過度失當？是否強令潘曉嫈背負顯不合理之責任？被上訴人於事故後已領得保險給付計157萬9,686元，其右肘、右腕肌力均正常，現雖遺有右肩關節活動程度受限之傷害然持續改善中，且歷次鑑定均肯定被上訴人客觀上仍可繼續從事原職務，其關節活動程度受限之損害，可認已自前述保險給付中填補。
原審及更審前二審判決，責令潘曉嫈就被上訴人非終身、可繼續從事原職務之工作內容之右肩關節受限之傷害，負擔604萬8,720元之勞動能力減損責任，實令人難以甘服。
㈣被上訴人乃作成駕車決定之人，又明知潘曉嫈於疲勞狀態為
駕車行為而搭乘，且乘車期間將座椅斜躺致安全帶喪失100%保護功能，對於車禍之發生及其自身所受傷害，被上訴人顯然與有過失。
㈤原審未具體審酌被上訴人受傷狀況及兩造年齡、職業、身份
地位等情，率行量定遠超出合理數額100萬元慰撫金，有量定失當、違反論理及經驗法則，依臺大醫院鑑定，被上訴人無其所稱罹患憂鬱症及長期性創傷後壓力疾患，考量其復健辛苦，應將慰撫金酌定為30萬元。
㈥上訴聲明：⒈原判決不利潘曉嫈部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、立端公司則以下列情詞置辯：㈠潘曉嫈之職務為業務部專案副理，並非駕駛，故駕駛行為非
其經常性之工作內容，立端公司亦從未指示潘曉嫈任汽車駕駛工作，且被上訴人執意自行開車，縱認該次出差有自行開車之必要，查潘曉嫈既已持有有效之國際駕照，顯具駕駛一般車輛之基本技能與常識，是立端公司就出差人員之選任及職務執行之監督，已盡相當之注意義務。況本件事故肇因於潘曉嫈以時速約70多萬哩之車速行駛於高速公路上，因口渴而低頭找水壺，致車體偏離行駛車道，後修正行車方向時力道太大致車子失控覆之一時過失不當駕駛行為所致，明顯已悖於一般人認知之駕駛安全原則，足見其過失行為並非得以透過立端公司之選任或監督控管等手段即得防免，自不得擴張僱用人之責任範圍。
㈡國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)99年4月7日鑑
定函係以勞工保險條例第53條所附之殘廢等級表認定被上訴人喪失勞動能力38.45%，顯未審酌被上訴人之職業、智能等實際勞動能力，要無可採，況該鑑定意見先係認定被上訴人右肘及右腕關節並無機能障礙，右肩及上臂肌力亦已恢復接近正常，則依該意見所示被上訴勞動能力並無減損。
㈢又被上訴人係從事智力性輕使工作，且其於事故發生回國後
，雖因傷請假休養，但仍持續在家裡或至公司使用電腦進行聯絡及處理與職務相關之事務，直至96年10月23日被資遣，被上訴人並未因車禍而喪失其勞動能力。且被上訴人未因系爭車禍喪失勞動能力之事實，經臺大醫院100年9月30日鑑定結果確認無誤，嗣後因被上訴人請求重行鑑定，復經臺大醫院102年11月12日函、亞東醫院103年2月21日函，均一致肯認100年9月30日鑑定函意見，另證人陳文質醫師亦證稱，縱被上訴人之右肩關節有無法復原，並不影響其從事一般文書、開會等智能型工作，被上訴人除確實無明顯之工作能力損失外，縱因所受體受有活動能力限制，仍可透過復健或職能治療等方式改善及恢復其工作能力，無工作能力永久減損情事。
㈣被上訴人所受之傷並無再治療或復健而好轉之機率低之情況
，且依臺大醫院鑑定意見，即使疾病導致之失能或工作能力之減損已達穩定，仍有可能由復健、職能治療等方式改善，是原審判決100萬元慰撫金所據已失所附麗。
㈤被上訴人未依立端公司之規定及員工於當場之提醒建議，於
國外出差時使用大眾交通工具，復未協助注意行車狀況，對於系爭車禍之發生，顯屬與有過失。又被上訴人於車輛高速行駛狀態下將座椅平躺而致安全帶失卻保護作用，與系爭車禍之損失發生及擴大具因果關係，被上訴人應自負90%至100%之責任。
㈥上訴聲明：⒈原判決不利立端公司部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、得心證之理由：㈠被上訴人主張伊與潘曉嫈原為上訴人立端公司員工，潘曉嫈
為行銷部門副理，伊擔任產品部門經理。兩人於94年8月間因公至美國出差時，駕駛立端公司美國分公司提供之公司車即TOYOTA廠牌休旅車，往返舊金山展覽場地及洛杉磯分公司。94年8月25日展覽活動結束之下午4時許，由潘曉嫈駕駛上開休旅車自舊金山返回洛杉磯，伊坐於右邊副駕駛座休息，兩人皆有繫安全帶。潘曉嫈於行經高速公路時，本應注意駕駛人應注意車前狀況並隨時採取必要措施，而依當時情形觀之，並無任何足令潘曉嫈不能注意之情事，其應注意並能注意而疏未注意，因口渴未注意車速達70幾英哩而低頭找水壺，旋發現休旅車偏向內側路肩行駛，潘曉嫈立即將方向盤往右打以修正車行方向，詎力道太大致車子改偏向外側車道開始蛇行，旋衝出外側車道邊坡，車體並翻轉兩圈才停止。伊因此車禍受右肩近端肱骨骨折，於美國接受手術後返國至醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院(下稱亞東醫院)治療等情，為上訴人所不爭（見前審卷(二)第180頁正背面)，堪信為真實。潘曉嫈駕車無不能注意之情事，詎疏未注意車前狀況，致生本件車禍，其有過失至明。被上訴人因系爭車禍致受有傷害，其所受傷害與潘曉嫈之過失駕車行為間具有相當因果關係，潘曉嫈自應負過失傷害損害賠償之責任。
㈡被上訴人主張立端公司應就本件過失傷害與潘曉嫈負連帶賠
償責任等語，惟為立端公司所否認，辯稱：上訴人潘曉嫈於本件因開會而駕駛車輛非屬執行職務之行為，且其對上訴人潘曉嫈之選任監督已盡相當之注意而可免責，況潘曉嫈之過失行為非透過立端公司之選任或監督控管等手段即得防免云云。經查：
⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。又按所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。再按受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內（最高法院42年臺上字第1224號判例、94年度台上字第1855號判決意旨參照）。
⒉查潘曉嫈係擔任立端公司之行銷部副理，已如前述，雖非
以駕駛為經常性工作內容，惟其係受立端公司指示赴美參展，且系爭車禍發生時，潘曉嫈駕駛立端公司美國分公司所提供之公務車，車上所搭載者為參展人員即被上訴人，係於展覽結束後駕駛該車返回位在洛杉磯之分公司等情，此為兩造所不爭執（見前審卷二第180頁背面），可見潘曉嫈駕車行為與其執行職務(參展)有相牽連關係，揆諸前開判決意旨，應仍屬執行職務行為，立端公司辯稱潘曉嫈因開會而駕駛車輛非屬執行職務之行為云云，已不足採。
⒊又查立端公司舉其公司之「國外出差管理辦法」第6條「
交通安排」第e項規定及證人即原立端公司美國分公司職員蘇麗玲於原審之證言，辯稱其對上訴人潘曉嫈之選任監督已盡相當之注意而可免責云云。惟查立端公司工作規則即「國外出差管理辦法」第6條「交通安排」第e項規定：「鑑於出差人員安全及外地路況不熟，人員出差時以搭乘大眾運輸工具為原則，避免自行開車，並應遵循當地交通安全」（見原審卷二第62頁背面），則「搭乘大眾運輸工具」僅係原則，並未禁止員工出差時使用其他交通工具或運輸系統。再者，證人蘇麗玲於原審證稱：分公司在洛杉磯，一般員工至美國出差在美國國內行程，公司會幫忙訂機票，故伊有以電子郵件詢問訂機票的事，但未獲回覆。
待潘曉嫈與被上訴人到洛杉磯分公司時，伊有當面告知要幫渠等2人訂飛往舊金山的機票。嗣主管於開會後告知伊有關被上訴人與潘曉嫈要開車前往舊金山，伊當即表示開車不好因為距離太遠，有600多公里，潘曉嫈稱在臺灣有開過車，被上訴人也說有去紐約旅行過，渠等2人就開始研究地圖，分公司有1台TOYOTA廠牌的7人座廂型車就借渠等使用。舊金山展覽會場離（舊金山）機場開車要3、40分鐘，舊金山旅館距離會館比較近，走路10幾分鐘可到。上訴人與潘曉嫈在洛杉磯所住旅館，離（洛杉磯）機場開車約20分鐘等語（見原審卷(二)第101頁背面、第102頁），足見立端公司雖有意提供被上訴人、潘曉嫈往返洛杉磯分公司及舊金山之機票，然展覽現場與舊金山機場距離開車仍須30分鐘以上，而被上訴人與潘曉嫈若在舊金山下榻旅館距離展覽會場步行亦需10幾分鐘。故被上訴人與潘曉嫈並非由洛杉磯分公司搭乘美國國內班機飛抵舊金山機場後，即可直接方便到達之展覽會場，尚需30分鐘以上接駁車行距離，是被上訴人與潘曉嫈為求來往方便，避免分段接駁之困擾，而決定自行開車來往洛杉磯、舊金山之間，自屬合理，難認有違立端公司之國外出差管理辦法之精神。況證人蘇麗玲於原審亦證稱，伊有詢問潘曉嫈是否要辦國際駕照等語(見原審卷(二)第102頁)，且亦提供車輛供被上訴人及潘曉嫈使用，已如前述，可見立端公司事前已同意被上訴人與潘曉嫈毋庸遵照國外出差辦法之原則規定，自不得再以潘曉嫈駕車違反工作規則規定而免責。從而立端公司既未指派熟悉當地環境、路況之人員陪伴或接送，仍同意被上訴人與潘曉嫈自行駕車前往，致潘曉嫈口渴時須自行尋找水壺，無人接替及照料而致發生系爭車禍，當無法以潘曉嫈係過失不當行為，即認立端公司對潘曉嫈執行職務之選任監督已盡注意義務，且無法防免而免除僱用人責任。是立端公司辯稱：伊就出差人員之選任及職務執行之監督，已盡相當之注意，而系爭車禍肇因於上訴人潘曉嫈之一時不當駕駛行為所致，縱其加以相當之注意仍不能防免云云，應無可採。被上訴人主張立端公司應依民法第188條第1項規定，與潘曉嫈負連帶賠償之責，自屬有據。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。承前所述，上訴應就被上訴人因系爭車禍所受損害負連帶賠償之責。則本件次應審究者為被上訴人請求之損害。
⒈醫療費用：
被上訴人主張因系爭車禍支出之醫療費用5萬8,144元等情，有明細表、醫療費用收據在卷可憑（見原審卷(二)第124至152頁），並為兩造所不爭執（見前審卷(二)第180頁背面），應認為真實。
⒉增加生活上之需要：
被上訴人主張其因系爭車禍而於住院期間支出之看護費用為1萬8,900元等情，業為上訴人所不爭執（見前審卷(二)第108頁背面），堪信為真實。
⒊被上訴人因本件車禍致勞動能力減損之程度：
⑴按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失
或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項固定有明文。惟按民法第193第1項所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能力一部之滅失而言。故審核被害人減少勞動能力之程度時，自應斟酌被害人之職業、智能、年齡、身體或健康狀態等各種因素。本件原審雖認被上訴人車禍受傷情形，符合勞工保險殘廢給付標準表第十一級之殘廢標準，惟何以認被上訴人減少勞動能力程度為百分之三八‧四五，則未據說明其依據，原審就此部分所為上訴人不利之判決，自有不備理由之違法；又按勞工保險條例第53條所定殘廢給付標準表所稱殘廢給付標準日數，係屬被保險人因傷害或罹病致有傷殘，而依上開規定請求保險人為殘廢補助及殘廢給付時據以為核算其金額基礎之標準，此與被害人依侵權行為法則，請求加害人賠償其減少勞動能力損失計算基礎之餘存工作年限，尚屬有間（85年度台上字第2140號、88年度台上字第2208號判決意旨參照)。
⑵查被上訴人因車禍受傷導致「右肩近端肱骨骨折」，於
美國接受手術後返國至亞東紀念醫院治療。當時右肩關節活動嚴重受限，右上臂肌力減弱（2+），並於94年9月5日、95年1月6日及95年5月3日接受神經電器學檢查診斷有「右側臂神經叢傷害」。因為「右肩近端肱骨骨折術後大粗隆骨塊移位」；94年10月28日接受開放性復位內固定手術，於94年10月29日出院；出院後於門診持續追蹤復健治療。於95年4月13日骨科門診紀錄「右肩活動度前舉：135度、後伸：20度」，並於95年11月24日及96年6月1日接受內固定移除手術。96年1月12日復健科醫師建議「不宜使用電腦，搬重，長途開車及長時間固定同一姿勢之工作」。96年4月4日骨科門診放射線學檢查照示「右肩近端肱骨頭缺血性壞死」。96年12月17日復健科醫師門診紀錄「右肩關節活動度嚴重受損、左肩疼痛無力」等情，有臺大醫院98年1月14日校附醫密字第0000000000號函附卷可稽（見前審卷(一)第311、312頁），上開傷勢對被上訴人之勞動能力究有何影響，雖經原審囑託臺大醫院鑑定結果認為：「㈠葉先生（即被上訴人）目前右肩關節近端肱骨頭缺血性壞死、右側臂神經叢傷害病程已超過3年，再治療或復健而好轉之機率極低；而右肩疼痛雖可以人工關節置換加以改善，但肩部肌力喪失會造成此人工肩關節之功能受限。㈡…葉先生右肩關節之傷勢已於美國進行骨折固定手術，後於亞東醫院進行多次手術及復健；所有美國及亞東醫院醫療團隊已盡其全力醫治葉先生。效果不如預期，乃因嚴重右肩骨折造成肱骨頭壞死，神經受損造成肩關節活動不良，這些並非醫療可以改善之部分。㈢1、依96年12月17日亞東醫院復健科醫師門診紀錄『右肩關節活動度嚴重受損、左肩疼痛無力』。其使用電腦當然會受損；因此復健科醫師建議『不宜使用電腦，搬重，長途開車及長時間固定同一姿勢之工作』。2、葉先生目前右肩關節近端肱骨頭缺血性壞死、右側臂神經叢傷害病程已超過3年，再治療或復健而好轉之機率極低；而右肩疼痛可以因人工關節置換加以改善，但肩部肌力喪失會造成此人工肩關節之功能受限」（見原審卷(一)第
312、313頁），進而囑託臺大醫院鑑定被上訴人減損之勞動能力程度，其鑑定結果認：「㈢97年12月8日葉先生（即被上訴人）至本院骨科部門診就醫，檢查顯示，右肩近端肱骨骨頭缺血性壞死，右肩和上臂肌力已恢復接近第5級（正常），右肩活動範圍為前屈60度，伸展30度，共計90度（正常為前屈180度，伸展50度，共計230度），右肘和右腕功能正常。㈣葉先生右上肢功能，僅右肩關節喪失生理活動範圍2分之1以上，右肘和右腕關節並無機能障礙，右肩和上臂肌力也已恢復接近正常，因此，依勞工保險殘廢給付標準表（勞工保險條例第53條附表）判定為障害項目第92項『1上肢3大關節中，1大關節遺存顯著運動障害者』，殘廢等級第11級，減損的勞動能力約為38.45%」，固有臺大醫院99年4月7日校附醫密字第0000000000號函附卷為憑（見原審卷(二)第207、208頁），然上開鑑定結果似未審酌被上訴人職業、智能等實際工作情形，經本院再函詢臺大醫院該38.45%減損比例，有無考量被上訴人之職業、智能、年齡、身體或健康狀態等個人因素而為具體判斷抑或係一般意見時，臺大醫院於102年11月12日亦函覆該評估比例一般性意見等語，有該院102年11月12日校附醫秘字第0000000000函所附之鑑定案件意見表在卷可查(見本院卷(一)第209至210頁)，足證臺大醫院99年4月7日鑑定函所示勞動能力減損比例38.45%係就一般勞工為對象，並未就被上訴人之職業、智能、年齡、身體或健康狀態等個人因素而為具體判斷，臺大醫院99年4月7日鑑定函所示勞動能力減損比例38.45%部分，自不得逕予採用。
⑶又查臺大醫院100年9月30日函覆固認被上訴人符合勞工
保險失能給付標準附表之「一上肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能者，屬失能等級十一」，惟根據該院醫師100年8月月25日門診及診查及100年9月1日之工作能力評估，認被上訴人右手關節活動度、搬運重物能力與手部穩定度稍受限制，但判斷應仍可從事原職務內容，包含使用電腦(可以靠桌面或座椅扶手來減少手部騰空所需之支力量)，產品參展(參展物品大多可使用推車或行李裝運，僅偶爾需抬舉)等，無明顯影響從事原工作之受限表現，因此，依個案過去工作經歷判斷與比較，個案無明顯工作能力損失。於醫學上，即使疾病導致之失能或工作能力之減損已達穩定，仍有可能經由復健、職能治療等方式改善，故此次結果和99年4月7日校附醫秘字第0000000000號函鑑定結果不一，實屬合理等語，有該院100年9月30日校附醫秘字第0000000000號函在卷可查(見前審卷(三)第23、24頁)，可見就一般判斷，被上訴人有運動失能情形，惟參酌被上訴人工作性質後，即無明顯工作能力損失之情，況縱有運動失能情形，亦得經由復健、職能治療方式改善，此觀臺大醫院自98年1月14日鑑定被上訴人為第九級殘廢給付標準、99年4月7日鑑定殘廢等級則為第十一級、亞東醫院於102年2月25日鑑定失能第十三等級(見原審卷(一)第313頁、卷(二)第208頁、本院卷(一)第266頁)，明顯因復健而逐漸改善亦明，另臺大醫院101年2月16日校附醫秘字第0000000000號函、102年8月15日校附醫秘字第00000000000號函所附鑑定案件意見表再度確認此觀點(見前審卷(三)第225頁、本院卷(一)第126、127頁)，益證臺大醫院97年4月7日鑑定函所謂「再治療或復健而好轉之機率極低」，應與事實不符。
⑷雖被上訴人認臺大醫院鑑定結果偏頗，聲請亞東醫院再
為鑑定，惟據亞東醫院再為鑑定結果，雖認被上訴人失能等級十三，然因目前其右肩活動度與診斷紀錄所載有改善，故無法判定為永久性失能，根據被上訴人之工作內容及其右肩活動範圍度，被上訴人仍可從事原職務之工作內容等情，有亞東醫院103年2月21日亞醫歷字第0000000000號所附函覆文在卷可稽(見本院卷(一)第265、266頁)，益確定被上訴人右肩雖仍有不適，然不影響其勞動能力。
⑸被上訴人復主張上開亞東醫院鑑定結果，僅醫師依三次
門診情形鑑定，未經嚴謹之鑑定程序，醫囑伊不宜使用電腦、搬重、長途開車及長時固定同一姿勢之動作，伊右肩骨頭已達壞死，不易有關節活動度進步云云，並舉亞東醫院莊博鈞醫師103年4月16日、103年4月16日陳文質、臺大醫院102年6月27日王亭貴診斷證明書為證(見本院卷(二)第39頁、第36、39頁背面)。然查縱被上訴人右肩骨頭無法完全痊癒，亦不影響被上訴人從事原職務之工作內容，此為臺大醫院上開100年9月30日、102年11月12日鑑定函所肯認，況亞東醫院莊博鈞醫師在上開103年2月21日亞東醫院鑑定函(見本院卷(一)第265、266頁)已明示參考伊門診資料及臺大醫院之診斷紀錄，被上訴人右肩有角度上之改善，仍可從事原職務之工作內容，顯然並非僅依三次門診資料為鑑定，自無未嚴謹之鑑定程序之情，從而被上訴人自行提出莊博鈞之診斷證明書內容顯與鑑定內容矛盾，不足採信。至臺大醫院王亭貴醫師診斷證明書距今已有一年有餘，自無法反應被上訴人因復健改善之事實。再查證人即亞東醫院陳文質醫師於本院亦證稱，被上訴人肱骨頭缺血性壞死，有限度活動到一定程度就會感到疼痛，關節活動可到180度，被上訴人只能到90度，到喪失70%即50度以下叫殘廢，被上訴人還未到殘廢程度，上肢關節不是承載體重之關節，學理上大概不會影響左肩關節活動次數及左肩關節生理狀況，病人作粗重工作，就受影響，不做粗重工作，就不會受影響，端物不是一直持續很長時間，所以影響不大，外出與客戶開會等智能型工作是沒有影響，外出帶兩公斤產品，理論上不是很重之東西，且不一定用右手拿等語(見本院卷(二)第71頁背面、第72、73頁)，可知被上訴人依其受傷前所為之工作屬智能型，是右肩骨頭壞死，仍不影響被上訴人之工作能力，況被上訴人訴訟代理人當庭聲請提示上開亞東醫院103年2月21日鑑定函(見本院卷(一)第265、266頁)莊博鈞醫師診斷活動度之數據，是否與證人陳文質判斷相符，亦經證人陳文質所肯認，是被上訴人之勞動能力應並未減損，被上訴人此部分主張，自無可取。
⑹被上訴人復主張被上訴人到國外出差，伊與主管二人行
李曾超重高達52.2公斤，大部分行李均由被上訴人攜帶，立端公司亦係因被上訴人無法勝任工作始資遣云云。並提出資遣通知書、離職證明書、出差報告、出差費用明細表、電子郵件為證(見本院卷(二)第117、118、129至136頁)，惟查，細觀上開出差報告可知同行員工有「Jeremy、Wi lliam、David、Peter Mile」等四人，與被上訴人主張該次行程中，兩人就攜帶52.5公斤重物不合，且依93年12月14日電子郵件中可知，立端公司於該次參展四項展品，分別為1.5公斤、3公斤、5公斤、14公斤，且有五人參加，可見展品並非全數為重物，且有數名同事合力處理，況行李箱通常有輪子，且可拖運，自非全然手提重物，證人陳文質亦證稱端物亦非一定用右手等語，是被上訴人之主張，已難認對其工作能力有何影響。至於被上訴人經立端公司資遣原因，依離職證明書固記載係勞動基準法第11條第5款情形(見本院卷(二)第118頁)，惟依資遣書面通知，則記載因組織改變、部門調整等多種因素而資遣(見本院卷(二)第117頁)，且立端公司自承被上訴人到職上班時間不正常，與立端公司溝通後，被上訴人不願意繼續工作，才予以資遣等語(見本院卷(二)第152頁背面)，被上訴人亦不否認上班不正常之事實(見本院卷(二)第231頁第1行)，僅主張係因系爭車禍所致傷勢必須前往復健所致等語，可見被上訴人係因復健而耽誤上班時間始遭資遣，並非工作能力減損，無法勝任問題，故被上訴人主張伊遭資遣原因可證伊勞動能力有減損云云，自無可採。
⑺綜上，被上訴人主張伊有勞動能力受有38.45%之減損云云，應屬無據。
⒋精神慰撫金部分：
⑴按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱
私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段亦有明文。又慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。
⑵查被上訴人於事故發生時在上訴人立端公司擔任經理，
年31歲，因系爭事故受右肩關節近端肱骨頭缺血性壞死之傷害，雖無勞動能力減損，惟仍須作復健，往返醫院與住處，身體、精神均倍受煎熬，且查被上訴人因系爭車禍受傷後，患有適應障礙併焦慮症狀，雖係多成因，惟系爭車禍受傷為主要因素，其他因車禍後造成之肢體活動之障礙、工作上所遭遇之困難及壓力，與其對事件中相關人際互動之不滿，亦直接或間接導致被上訴人精神症狀之產生等情，業經原審囑託臺大醫院鑑定屬實，有該院98年8月13日校附醫秘字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷二第1至10頁），是立端公司辯稱：
被上訴人所患適應障礙併焦慮症狀，非直接肇因於系爭車禍云云，尚無可採，另被上訴人係分別自華夏工專機械科自動化控制組、逢甲大學紡織系畢業。其經上訴人立端公司資遣後迄今並無工作，父母均退休，經濟狀況小康；立端公司登記資本總額10億元；潘曉嫈畢業於東吳大學外國語文學院英國語文學系，已離婚，尚有一女賴其扶養；於事故發生時在立端公司擔任行銷部門副理，目前任職宏碁電腦公司行銷部經理等情，有立端公司變更登記表、稅務電子閘門財產所得調件明細表、學士學位證書、勞工保險被保險人投保資料表、存摺封面與內頁、離職證明書、戶籍謄本、薪資單附卷可稽（見前審卷(一)第27至30、33至88、95至99、151至155頁），並為兩造所不爭執（見前審卷(一)第123頁）。故本院審酌兩造上開身分地位、資力，被上訴人上開受創之情形，及上訴人之過失程度等情狀，認被上訴人請求之精神慰藉金應以80萬元為適當。
⒌綜上，被上訴人因系爭車禍所受之損害應為萬87萬7,044元（58,144＋18,900＋800,000＝877,044）。
㈣上訴人辯稱被上訴人斜躺於副駕駛座，導致安全帶喪失百分
之百保護功能，方導致系爭車禍受有右肩關節之傷害，故對本件損害之發生及擴大與有過失云云，雖據提出被上訴人與潘曉嫈美國出差（IDF參展）車禍記錄、財團法人車輛安全審驗中心「安全帶使用注意事項」之網站資料車主使用手冊、楊秉祥教授電子郵件、黃道易教授電子郵件為證（見原審卷(二)第66頁、前審卷(一)第138正、背面、前審卷(三)第56至62頁），惟為被上訴人所否認，且系爭車禍係因潘曉嫈於車輛高速行駛時低頭找水壺，致車輛失控所致，與被上訴人決定駕車參展、潘曉嫈是否對美國路況不熟、疲勞駕駛，及被上訴人於潘曉嫈駕車過程中未為必要之注意等節無涉，被上訴人對車禍之發生無預見可能，對於損害之發生與擴大，自無過失可言。潘曉嫈另雖辯稱：其於系爭事故發生前，為求安全曾建議搭機往返展場遭被上訴人拒絕云云，已為被上訴人所否認，且上訴人潘曉嫈亦自認：與被上訴人討論後決定開車之事實(見原審卷(二)第102頁)，則上訴人所為被上訴人與有過失之抗辯，應無可採。
㈤從而，被上訴人因系爭車禍所受之損害為87萬7,044元，扣
除其已領得之勞保殘廢給付及傷病給付122萬7,786元、南山人壽保險給付35萬1,900元，則被上訴人已無得請求之金額。
五、綜上所述，被上訴人基於侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付528萬9,828元及96年10月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人連帶給付528萬9,828元本息(前審廢棄原審判決20萬元本息部分，未據被上訴人上訴，已告確定)，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，及被上訴人聲請傳喚立端公司人事經理作證及向長庚醫院再為鑑定，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦無必要，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。