臺灣高等法院民事判決 102年度上更㈠字第64號上 訴 人 黃種進訴訟代理人 黃宗正律師被 上訴人 黃明坤訴訟代理人 史錫恩律師
孫天麒律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國100年6 月30日臺灣新北地方法院100 年度訴字第268 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院於103 年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰陸拾貳萬肆仟元，及其中新台幣貳佰參拾捌萬肆仟元自民國一百年一月二十一日起，暨餘新台幣貳拾肆萬元自民國一百年九月七日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付於上訴人以新台幣捌拾玖萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣貳佰陸拾貳萬肆仟元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，同法第446 條第1 項定有明文。本件上訴人就原請求之不當得利除（一）被上訴人應給付新台幣（下同）412 萬元（自民國91年6 月1 日起至99年12月31日相當於租金之不當得利）及自91年6 月1 日至清償日止之法定利息。（二）被上訴人應自100 年1 月1 日起，按月給付上訴人4 萬元。嗣就（一）部分減縮為364 萬元（即自92年6 月1 日起至99年12月31日相當於租金之不當得利）及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年1 月21日）起算之法定利息；第（二）部分減縮為被上訴人應給付24 萬 元，並追加請求自100 年9 月7 日起算之法定遲延利息（見本院前審卷第19、20頁），追加部分雖為被上訴人所不同意（見本院前審卷第66頁），惟上訴人追加之利息請求與原訴請求之基礎事實同一（上訴人請求被上訴人返還占用土地所享相當於租金之不當得利），就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，符合民事訴訟法第255 條第1 項第2 款基礎事實同一情事，依同法第446 條第1 項但書規定，應予准許。核與應經他造同意之訴之追加情形尚屬有別，是被上訴人以此為訴之追加爭執上訴人不得為之，容有誤會，合先說明。
貳、實體部分:
一、上訴人起訴主張：上訴人之父黃世鍊所有坐落○○市○○區○○段○○○○號土地（下稱000地號土地)，嗣分割出000-0地號土地（下稱系爭土地），於95年7月27日書立委託書，表明：「……對於前開三筆土地（即民治段000地號、000地號及000地號土地）於本日之前及本日之後未收回之利益或權利（包括不當得利之返還利益請求權及損害賠償請求權及刑事竊佔告訴），均委託黃種進提告並全權處理，而告訴後如有收益，由黃種進收取。恐口說無憑，特立此證明書為證」，並於95年8月21日辦畢所有權移轉登記。詎被上訴人自91年間起每日在其所有之門牌號碼○○市○○區○○街○○○○○號0樓（下稱系爭房屋）每日傍晚無權占用系爭土地如附圖二所示E部分架設固定及伸縮遮雨棚（面積8.98平方公尺），附圖一所示E部分土地（面積7.2平方公尺）用以擺設二個攤位販賣蚵仔煎、炒麵及西瓜汁或羊肉爐牟利。被上訴人其無權占用系爭土地之事實，業經判決確定並聲請強制執行而於100年6月30日執行拆除完畢。被上訴人無權占有系爭土地面積，相當於兩個攤位的面積，經上訴人於91年5月25日通知被上訴人按月給付系爭攤位之租金，否則應立即撤離攤位，惟被上訴人置之不理。茲以系爭土地位於永和區極為熱鬧之地區，每日下午4時至晚上8時人潮熙來攘往，為中永和地區之重要黃昏市場，因此擺攤營商收益極佳，每個攤位每月租金至少2萬元至3萬元。爰以本件起訴狀繕本送達作為債權讓與之通知，請求被上訴人給付自91年6月1日起至99年12月31日止，按每攤位按月給付租金2萬元共計412萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算法定遲延利息，暨自100年1月1日起至被上訴人返還占用系爭土地之日即100年6月30日止按月給付上訴人4萬元。並聲明：（一）被上訴人應給付上訴人412萬元，及自91年6月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）被上訴人應自100年1月1日起按月給付上訴人4萬元。（三）願供擔保聲請假執行。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服就其敗訴部分僅就原審駁回其請求388萬元及其中364 萬元自100年1月21日起算之法定利息部分提起上訴，其餘敗訴部分則未上訴，已告確定，非本院審酌範圍。並在本院前審為如前所述訴之追加、減縮；經本院100年度上字第90 6號判決駁回其上訴及追加之訴，上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院判決廢棄，發回本院。並上訴聲明：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第2、3項暨其假執行聲請部分均廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人364 萬元及自起訴狀繕本送達翌日（100 年1 月21日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）被上訴人應給付上訴人24萬元，及自上訴理由狀繕本送達翌日（100 年9 月7 日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（四）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人之父黃世鍊前另對伊就相同事實起訴請求侵權行為損害賠償及不當得利之訴訟事件，業經原審91年度重訴字第550 號判決黃世鍊敗訴確定在案（下稱550 號確定判決），上訴人復就同一事實及法律關係提起本件訴訟，係重複起訴而非合法，應予駁回。伊在系爭房屋營業，門前並未架設固定物，並無占用系爭土地；且系爭土地之地目為「道」，為既成巷道，係供不特定之公眾通行所必要，有公用地役關係存在，如許上訴人對於占用之人收取不當得利，無疑變相承認上訴人有權將既成巷道供作私人營利之用，進而為個人謀取相當租金之對價利益，不符公用地役關係之內涵，其請求欠缺權利保護必要或有權利濫用情事。系爭土地經列為既成巷道，上訴人使用收益權限已受限制，伊縱於系爭土地設攤營業，上訴人亦未受有相當於租金之損害，上訴人之請求與不當得利之要件不符。倘認上訴人得請求不當得利，自上訴人起訴狀繕本送達伊已逾5 年期間之不當得利請求權已罹於消滅時效；又上訴人主張之不當得利金額過高，應依土地法第97條規定減少利得金額，從而本件無上開規定之適用，仍不應超過土地法之年租金投資報酬率等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院前審卷第66頁背面）：
（一）000 地號土地原為上訴人之父黃世鍊所有，嗣於95年6 月30日分割出系爭土地，並於95年8 月21日以贈與為原因移轉登記所有權予上訴人，權利範圍全部。系爭土地為既成巷道而有公用地役關係存在。系爭土地自93年1 月起申報地價為1 萬4160元，自99年1 月起申報地價為1 萬4960元。
（二）黃世鍊於95年7 月27日書立委託書載明：「…自95年7 月27日起委託黃種進（上訴人），對於前開二筆土地（即坐落○○市○○區○○段000、000-0地號土地）於本日之前及本日之後未收回之利益或權利（包括不當得利之返還利益請求權及損害賠償請求權及刑事竊占告訴），均委託黃種進提告並全權處理，而告訴後如有收益，由黃種進收取，恐空口說無憑，特立此證明書為證。」上訴人以起訴狀繕本送達被上訴人作為債權讓與之通知。有委託書及起訴書在卷（見原審卷一第2頁背面、第11頁）。
（三）黃世鍊前以其係000（尚未分割出000-0地號土地）、000地號土地之所有權人，主張被上訴人於每日傍晚占用系爭土地，供己擺設攤位以販賣物品，依民法第184條、第18
5 條侵權行為及第179條不當得利之法律關係提起550號訴訟，聲明請求：被上訴人應給付黃世鍊230萬4000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，且應自起訴狀繕本送達翌日起至返還占用000號土地之日止按月給付黃世鍊2萬4000元，業經原法院於92年5月26日判決駁回黃世鍊之訴及其假執行之聲請，並於92年7月1日確定，有判決書及確定證明書在卷（見原審卷一第145至158頁）。
（四）上訴人前以被上訴人在系爭房屋之牆壁上設置固定及延伸於上訴人所有000-0地號土地上方之伸縮遮雨棚，並於此範圍內土地擺設攤販，依民法第767條第1項規定之法律關係對被上訴人提起訴訟，經原法院93年度訴字第1314號、本院94年度重上字第307號、最高法院96年度台上字第1543號、本院96年度重上更㈠字第148號、最高法院98年度台上字第1601號、本院98年度重上更㈡字第123號及最高法院99年度台上字第1382號裁判，於99年7月29日確定在案。綜觀上開裁判意旨，被上訴人應將系爭房屋牆壁上固定及延伸遮雨棚如附圖二所示E部分（面積8.98平方公尺）拆除，並將附圖一所示E部分（面積7.2平方公尺）之地上物移除，不得在附圖一所示E部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤，且應將如附圖一所示E部分之土地返還上訴人。上訴人持確定判決聲請原法院99年度司執金字第107231號強制執行，已於100年6月30日執行完畢，有上開判決書及確定證明書、原法院99年12月24日板院輔99司執金字第107231號函及100年5月30日板院輔99司執金字第107231號執行命令在卷（見原審卷（一）第43至97頁、本院前審卷第25至26頁）。
四、兩造爭點及判斷：上訴人主張被上訴人自92年6 月1 日起至
100 年6 月30日無權占用其所有如附圖一、二E 部分土地擺攤、或出租攤位牟利，致上訴人受有損害，被上訴人應返還不當得利388 萬元本息。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：（一）上訴人提起本件訴訟是否重複起訴？（二）上訴人提起本件訴訟是否權利濫用，欠缺權利保護必要？（三）被上訴人是否無權占用如附圖所示E土地? （四）上訴人請求被上訴人應給付388 萬元之本息有無理由？①被上訴人使用系爭土地，有無不當得利？②上訴人請求之不當得利數額，是否過高？③被上訴人所為時效抗辯，有無理由？茲分別論述如下：
（一）上訴人提起本件訴訟是否重複起訴？
１、按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。又民事訴訟法第401 條所謂確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。在特定繼受人，係指繼受為訴訟標的法律關係之權利義務者而言，若僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該訴訟標的法律關係之權利義務，即非原確定判決效力所及。惟判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院19年上字第278 號判例、70年度台上字第1304號裁判、39年台上字第214 號判例意旨參照）。
２、黃世鍊曾以其係000 地號土地（尚未分割出系爭土地）之所有權人，因被上訴人無權占用000 地號土地供己或擅自出租他人擺設攤位販賣物品，乃依民法第184 條、第185條侵權行為及第179 條不當得利之法律關係，請求被上訴人給付230 萬4000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息及自起訴狀繕本送達翌日起至將其無權占用之000 地號土地返還之日止，按月給付黃世鍊2 萬4000元。經原法院於92年5 月26日以550 號判決黃世鍊敗訴確定。而本件訴訟當事人為上訴人、被上訴人，雖與550 號確定判決不同，惟上訴人自陳其於95年7 月27日繼受黃世鍊對於被上訴人之不當得利返還請求權，並於95年8 月21日繼受黃世鍊所有000 地號土地分割出之系爭土地，則550 號確定判決否定黃世鍊對被上訴人有不當得利返還請求權部分，揆諸前揭說明，上訴人固為550 號確定判決既判力效力所及，惟550 號確定判決事實審言詞辯論終結之日為92年5 月12日（判決宣示日期為同年月26日），而上訴人於本院前審已減縮對於被上訴人所為不當得利請求自92年6 月1 日起算（本院前審卷第19、20頁），針對上開550 號確定判決事實審言詞辯論終結後之新事實，應為上開確定判決之既判力所不及，則上訴人於本件訴訟之請求，無違重複起訴之規定，先予敘明。
（二）上訴人提起本件訴訟是否有權利濫用、欠缺權利保護必要?
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。民法第148 條第1 項定有明文。而公用地役關係為公法關係，倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用，但非不能對於無權占有其土地者，行使民法第767 條第1 項之請求權。申言之，具公用地役關係土地所有人排除無權占有該土地者，並無違反公共利益，而該無權占有土地者，本即排除土地所有人之占有，且違反公眾使用土地目的，是土地所有人對之請求，非以損害無權占有人為主要目的，自非屬權利濫用。又不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人所受利益，以調整其財產狀態為目的，並以無法律上之原因而受利益致他人受損害為基礎，依法律之規定而發生債的關係。
２、上訴人所有系爭土地雖為既成巷道具公用地役關係，但僅受供公眾通行之限制而已，系爭土地既未被徵收，仍為上訴人所有，上訴人仍保有其所有權能，其於不違反前揭限制範圍內，仍得就系爭土地使用收益。是以上訴人主張被上訴人無權占用Ｅ部分土地擺攤，即已違反該部分土地供公眾通行之公用地役目的，是被上訴人無法律上原因占用如附圖一、二所示Ｅ部分土地，逕在其所有系爭房屋牆壁上設置固定及延伸之伸縮遮雨棚，並擺設攤販使用而占用Ｅ部分土地，自受有利益，而該利益本屬上訴人所得享有，則上訴人依民法第179 條規定請求被上訴人返還該利益，並無損害公益，而無權利濫用情事。被上訴人抗辯系爭土地為既成巷道，上訴人不得自行使用或出租他人擺攤營業，上訴人提起本件訴訟係權利濫用、欠缺權利保護必要即無可採。
（三）被上訴人是否無權占用如附圖一、二所示之Ｅ部分土地？
１、按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399 條第1 項規定之旨趣觀之甚明。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院42年台上字第1306號及30年上字第8 號判例意旨參照）。
２、上訴人前以被上訴人在系爭房屋之牆壁上設置固定及延伸於上訴人所有系爭土地上方之伸縮遮雨棚，並於此範圍內土地擺設攤販等，而無權占用如附圖一、二所示Ｅ部分土地，乃依民法第767 條第1 項規定請求被上訴人拆除該設施返還該部分土地，分經本院96年度重上更（一）字第14
8 號判決：被上訴人應將系爭房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將系爭土地如附圖二所示Ｅ（面積8.98平方公尺）之土地返還上訴人。本院98年度重上更（二）字第123 號判決：被上訴人應將系爭土地上如附圖一所示Ｅ部分（面積7.2 平方公尺）之地上物移除，並不得在附圖一所示E 部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤，並分經最高法院98年度台上字第1601號判決、99年度台上字第1382號判決上訴駁回確定，業經本院調閱前揭卷在卷可憑。
揆諸前揭說明，關於被上訴人是否無權占用上訴人所有系爭土地之事實，兩造及本院均應受該確定判決拘束，不得反於上開確定判決意旨之認定。被上訴人再於本院抗辯並未占用系爭土地，當初購買房屋之契約言明有永久通行使用權利云云，被上訴人該攻擊防禦方法業於上揭本院98年度重上更（二）字第123 號審理中提出而經判決確定，為既判力效力所及，被上訴人再為與上開確定判決相反之主張，即難採取。
３、被上訴人無權占用如附圖一、二所示E部分土地，已如上述，而被上訴人在本院94年度重上字第307 號（下稱307號卷）拆屋還地事件於95年5 月10日言詞辯論時陳稱照片
38、41、42是其本人，觀諸307 號卷（二）第12至14頁照片，被上訴人乃將攤位擺在馬路旁，已可認被上訴人在系爭土地E 部分擺攤位營業，有本院調閱該卷在卷可憑；另觀諸原審卷（一）第15至25頁乃係上訴人分別於91年至97年間多次不定時至現場拍攝之照片，益證被上訴人長期、固定占有系爭土地Ｅ部分擺攤位營業。且被上訴人於91年
8 月25日因竊佔案件於台北縣政府（改制後為新北市政府）警察局永和分局詢問時，自陳擺攤時間為每日下午4 點半至晚上10點，黃世鍊所提編號23、24號即是被上訴人所擺之攤位（見550 號卷（二）第90頁背面），則有550 號卷在卷可考，足證被上訴人無權占用系爭土地供擺二個攤位。
（四）被上訴人是否受有不當得利部分:
１、按人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利（司法院大法官會議釋字440 號解釋文參照）。次按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767 條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已」（最高法院84年度台上字第253 號判決及10
1 年度台上字第728 號判決要旨參照）；「私有道路用地具有公用地役關係，僅具禁止所有權人做違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能。倘國家因公益上需要，須使用已具公用地役關係之私有土地，未經正當之法律程序，擅自使用者，即屬違法行為。土地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟，或請求國家賠償，足以救濟」（最高行政法院93年度判字第1013號判決要旨參照）。準此，國家因公益需要使用具公用地役關係之私有土地，尚須經正當法律程序，遑論其他私人基於私益使用具公用地役關係之私有土地，更應得該土地所有權人之同意。被上訴人未經上訴人同意，使用系爭土地如附圖所示E 部分擺攤營業，屬「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，從法秩序權益歸屬之價值判斷，不具保有利益之正當性，應構成「無法律上之原因」而成立不當得利。被上訴人抗辯其占用系爭土地對上訴人未造成任何損害云云，委無足採。
２、兩造均不爭執系爭土地之地目為道，且經政府編列為道路用地，為既成道路。上訴人為系爭土地所有權人，其所有權之行使雖受限制，惟該土地既未經徵收，則土地所有權人仍保有其所有權能，上訴人對於無權占有系爭土地者，仍得行使民法第767 條之請求權，僅受有不得違反供公眾通行之目的之限制。上訴人並非主張其得違反供公眾通行之目的而再作建築之基地，或要求圍堵已成之道路，其對於無權占有土地者行使民法第179 條之不當得利請求權，係主張無權占有之一方返還所受之利益，該權利之行使並非作違反供公眾通行目的使用，並無損害公益，自得允許。從而，上訴人就其所有既成道路用地之系爭土地，依民法第179 條規定，請求無權占用之被上訴人返還不當得利，洵屬有據。
３、上訴人請求之不當得利數額，是否過高？
⑴、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上
之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，參照最高法院61年台上字第1695號判例意旨，原則上應以相當於該土地之租金為限。
⑵、本件被上訴人無權占用Ｅ部分土地，自行擺設兩個攤
位販賣小吃雞肉飯、西瓜汁等食物，且長期繼續占有，並就系爭土地有事實上管理力，已如前述，則被上訴人占用Ｅ部分土地擺攤販賣，自受有利益，且因而致上訴人無從利用Ｅ部分土地，自受有損害，則上訴人請求被上訴人返還占用系爭土地相當於租金之不當得利，應予准許。至其不當得利之金額，依證人即同為在黃昏市場臨租擺攤（新北市○○區○○街）之葛秀珍證稱：伊於96年起禮拜三、六，2 點至8 點在民享街OK便利商店旁擺攤，設攤約7 年，其向陳明崑承租，96年時租金為一天租金為1200元，現在租金也是1200元。伊所認識的人都1200元，至少都1000元以上。從智光商職大路轉進來比較小，大約800 元，承租面積6 尺、8 尺等語。證人張博凱證稱：伊在智光市場擺攤，向阿崑承租，位置為民享街，為大路轉進來是民享街，民享街第一個橫向的巷子是智光街，在OK便利商店在民享街上，伊是擺星期一、二、五，其擺設攤位一天1000元，已經擺5 個月等語。證人蘇志宏證稱：伊向陳明崑承租攤位，擺攤位置幾乎都在OK便利商店旁邊或前面，但攤位不固定，承租攤位價格為1000元或1100元，星期六、日之租金1300元，市場攤位為隨位置及時間不同而價格有所波動，伊承租面積是5 尺到6 尺（長與寬），已承租4 個多月，而月租價格一定較日租價格便宜等語（分別見本院卷第92至95頁）。核之1 台尺約相當於0.3 公尺，一攤位面積約5尺 到6 尺（長與寬）核之約2.7 平方公尺，被上訴人所占Ｅ土地面積最少有7.2 平方公尺（見附圖一、二），上訴人主張被上訴人占有系爭土地擺設面積有二個攤位，即屬有據。另參諸上訴人提出由上訴人為負責人之協融國際有限公司與黃馨儀（承租地點：
○○市○○街○號門前右側5尺寬5尺長，出租時段：
每日15時至21時止，租賃期間90年3月25日至95年3月24日止及95年3月25日至10 0年3月24日止）、陳明崑（承租地點：○○市○○街○號左側Ａ、Ｂ、Ｃ格位，每隔5.5尺寬8尺寬，座落○○市○○段○○○○號處，出租時段：15時至21時止，租賃期間90年3月25日至95年3月24日止及95年3月25日至100年3月24日止）及洪水土（承租地點：○○市○○路○○○號○○街口左側面寬7尺，座落○○市○○段○○○○號處，出租時段：每日15時至20時30分，租賃期間90年2月20日至95年2月20日止、95年2月20日至100年2月20日止及100年2月20日至105年2月20日止）之租金分別為2萬5千元、7萬5千元（三個攤位之租金）、2萬1千元，有租賃契約、統一發票、攤位標示圖在卷可證（見本院卷第121至142頁、第144至147頁、第158至179頁）。是被上訴人於Ｅ部分土地上，自行擺設兩攤位販賣小吃雞肉飯等食物，自受有占用Ｅ部分土地之利益，而被上訴人所無權占用系爭土地Ｅ部分附近攤位，每攤位每月在2萬元以上，則上訴人請求被上訴人返還占用Ｅ部分土地相當於租金之不當得利即2攤位之租金每月共4萬元，應屬有據。
⑶、至於證人黃楊阿免所證稱伊無固定位置，若人家趕她
就是分租，給他200 元，因伊是用推車，有時他人的攤位沒有那麼寬，攤位格子還有空間，伊就可以插進去擺，有些人也不肯給伊擺等語；證人黃俊慶則證稱，伊是流浪的攤販，一天100 元、200 元的租，因為有時別人不租了就會空出來，一天2000元的伊租不起，每天找不同的屋主租，是租臨時的，固定的不划算，每天有1 、2000元的等語（分別見本院卷第111 至
115 頁），雖渠等所證承租攤位僅支付100 元、200元等金額，惟渠等乃是臨時或是在他人所承租攤位格子尚有剩餘空間而得以擺放推車情形，與本件被上訴人固定、長期擺攤位販賣雞肉飯、羊肉或是西瓜汁情形大有不同，無從作為有利於被上訴人之證據，附此敘明。
４、被上訴人所為時效抗辯，有無理由？
⑴、按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，既為民法第
126 條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5 年（最高法院96年度台上字第266 號裁判意旨參照）。
⑵、本件黃世鍊雖於91年5 月25日函知被上訴人按月給付
系爭攤位之租金，惟黃世鍊除於請求後6 個月提起55
0 號確定判決訴訟外，未能證明有其他起訴請求被上訴人返還不當得利情事，依民法第130 條規定時效視為不中斷。是以上訴人於100 年1 月13日始行提起本件訴訟（見原審卷一第2 頁），上訴人就95年1 月12日前之不當得利返還請求權，已罹於5 年時效而消滅，被上訴人抗辯拒絕給付，應屬可採。因此，上訴人請求被上訴人給付95年1 月13日起至100 年6 月30日止計65個月又18日占用E 部分土地相當於租金之不當得利為262萬4000元（40,000（65＋18／30）＝2,624,000元），及其中238萬4000元自100年1月21日起，及追加另24萬元自100年9月7日起至清償日止，均按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人本於不當得利返還請求權，請求被上訴人給付262 萬4000元，及其中238 萬4000元自100 年1 月21日起，其中24萬元自100 年9 月7 日起均至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，命供擔保分別為准、免假執行之宣告。。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，其理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，仍應認為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 11 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 許翠玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
書記官 楊麗娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。