臺灣高等法院民事判決 102年度上更㈠字第75號上 訴 人 孫樹林訴訟代理人 呂康德律師被 上 訴人 滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 瑞杰揚訴訟代理人 賴盛星律師複代理人 蔡美君律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1240號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人就其與莊依倩間於民國（下同）95年9月29日簽訂借款約定書，對上訴人之連帶保證債權不存在。
㈢被上訴人應將其就上訴人所有門牌號碼桃園縣平鎮市（已
變更為桃園市○鎮區○○○路○○巷○○號房屋所有權應有部分2分之1，及所坐落桃園縣平鎮市（已變更為桃園市○鎮區○○○段○○○○段000地號土地所有權應有部分1萬分之59之土地，於95年9月27日所設定本金最高限額新臺幣（下同）642萬元之抵押權登記塗銷。
㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人聲明求為判決：如主文所示。
三、上訴人主張：伊未同意擔任伊妻即訴外人莊依倩於95年9月29日向被上訴人借貸768萬7,000元（下稱系爭借款）之連帶保證人，亦未提供伊所有門牌桃園市○鎮區○○路○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）所有權應有部分2分之1及坐落基地即桃園市○鎮區○○段○○○○段000地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分1萬分之59為上開借款設定642萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。詎莊依倩竟勾結被上訴人之承辦人王慧玲，在消費性房屋抵押借款約定書（下稱系爭借款約定書）之連帶保證人欄及擔保物提供人欄，偽造伊之簽名及印文，並在系爭抵押權設定契約書上偽造伊之印文，持向桃園縣平鎮地政事務所（下稱地政事務所）辦理系爭抵押權登記，侵害伊之權利等情，伊就系爭借款是否應負連帶保證之責有確認利益，爰並依民法第767條第1項中段妨害排除請求權規定，求為命㈠)確認被上訴人就系爭借款對伊之連帶保證債權不存在。㈡被上訴人應塗銷系爭抵押權登記之判決。
四、被上訴人則以：上訴人及莊依倩親至伊銀行辦理系爭借款，並在系爭借款約定書簽名、蓋章，且系爭抵押權設定契約書係由莊依倩親至地政事務所送件，其上蓋用之上訴人印文，係屬真正。縱認上訴人並未親自在上開文件上簽名、用印，但因上訴人與莊依倩間有共同處理財務之習慣，上訴人已授權莊依倩代為辦理系爭借款連帶保證及抵押權設定，況莊依倩就此日常家務亦有代理權。再者，莊依倩辦理系爭借款時，持有上訴人之身分證、不動產所有權狀及所得清單等資料，上訴人至少應負表見代理責任等語，資為抗辯。
（按原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院前審廢棄改判，被上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回）。
五、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條第1項之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例參照）。本件兩造間對於上訴人應否就系爭借款負連帶保證債務之責，有所爭執，如不訴請確認，該法律關係之存否即無法明確，上訴人之私法上地位亦有受侵害之危險，揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合，合先敘明。
六、經查：本件系爭土地應有部分1萬分之59，及系爭房屋應有部分2分之1為上訴人所有（見原審卷第42、44頁）。系爭土地應有部分1萬分之58，及系爭房屋應有部分2分之1則為上訴人配偶莊依倩所有（見原審卷第43、44頁）。莊依倩曾於95年9月29日填載系爭借款約定書，向被上訴人借貸系爭借款，上開約定書最末頁連帶保證人及擔保物提供人欄均有上訴人「孫樹林」之簽名及印文（見原審卷第11頁至第19頁）。上訴人及莊依倩所有之系爭房地，於95年9月27日設定抵押權登記，抵押權人為被上訴人，擔保權利總金額為本金最高限額642萬元（見原審卷第42至44頁），而申請該抵押權設定之文件係由莊依倩親自持向地政事務所辦理等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第318頁反面不爭執事項一至三），並有土地、建物登記謄本、系爭借款約定書、土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定約定書等件（見原審卷第11頁至第19頁、第42至44頁、第88頁至第93頁）附卷足佐，堪信為真。
七、上訴人主張伊未同意擔任系爭借款之連帶保證人，亦未提供伊所有系爭土地及房屋設定系爭抵押權，係莊依倩勾結被上訴人之承辦人王慧玲，在系爭借款約定書之連帶保證人欄及擔保物提供人欄，偽造伊之簽名及印文，並在系爭抵押權設定契約書上偽造伊之印文，持向地政事務所辦理系爭抵押權登記云云，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人有無同意擔任系爭借款之連帶保證人？有無同意設定系爭抵押權？如無同意是否有表現代理之適用？㈡上訴人依民法767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權是否有據？茲分述如下。
八、上訴人有無同意擔任系爭借款之連帶保證人及設定系爭抵押權：
㈠系爭土地及房屋為上訴人與莊依倩於87年5月23日因買賣
而登記取得（見原審卷第42至45頁），並於同日設定本金最高限額180萬元抵押權，抵押權人為上海銀行（見原審卷第112頁至115頁、132頁）。嗣於88年6月7日再設定本金最高限額492萬元抵押權，抵押權人仍為上海銀行（見原審卷第117頁至120頁、132頁）。後於88年11月16日另設定最高限額800萬元抵押權，抵押權人為日盛銀行（原寶島銀行）（見原審卷第122頁至125頁、132頁），旋於88年11月25日塗銷為上海銀行所設定之上開二筆抵押權（見原審卷第132頁）。嗣於95年9月27日設定本金最高限額642萬元之系爭抵押權，抵押權人為被上訴人匯豐銀行（見原審卷第128頁至131頁、133頁），並旋於95年10月3日塗銷日盛銀行之抵押權（見原審卷第133、138頁）等情，此有土地及建物登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、不動產異動索引、異動清冊附卷可查。是由上開抵押權設定及塗銷情形可知，系爭土地及房屋係以設定抵押權借得新資金，並塗銷舊抵押權方式，從上海銀行轉換至日盛銀行再轉換至被上訴人匯豐銀行至明。
㈡系爭土地及房屋於88年11月16日所設定最高限額800萬元
抵押權，抵押權人為日盛銀行，該抵押權利存續期間至118年10月15日止，上訴人除為該抵押權義務人外，亦兼債務人等情，此有土地登記申請書附卷足憑（見原審卷第123頁）。再者，日盛銀行於88年11月16日所設定上開抵押權借款金額為660萬元，雖於95年3月6日結清，惟於同一日即95年3月6日莊依倩復向日盛銀行借款270萬元，並由上訴人擔任保證人等情，此有該銀行函文在卷可查（見本院卷㈠第77頁、331頁之1、2），並有財團法人聯合徵信中心資料附卷足參（見本院卷㈠第300頁），上訴人空言否認曾擔任該270萬元保證人云云（見本院卷㈡第16頁），應無可採。
㈢被上訴人就系爭借款，已於95年9月29日撥款644萬8,531
元，該等款項於95年9月29日將268萬801元匯入日盛銀行000-00-000000-000號莊依倩帳號內，另於同日分別將309萬7,388元、59萬8,499元，合計369萬5,887元匯入台東企銀00000000000000號、00000000000000號帳戶內，以清償莊依倩所負欠之款項（以上三筆匯款共計637萬6,688元），並於扣除保險費等相關手續費7萬1,843元後，餘款123萬8,469元則於95年10月11日撥入莊依倩在被上訴人所開設帳戶內，合計768萬7,000元，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷㈠第321頁反面），上訴人對確有上開匯款等情亦不爭執為真正（見本院卷㈠第283頁倒數第3行），並有往來明細表及財金資訊股份有限公司跨行交易明細附卷足按（見本院卷㈠第111、166頁、262頁），亦堪信為真實。
㈣莊依倩所負欠日盛銀行之借款，於95年9月29日收到上開
匯款268萬801元後，日盛銀行旋於95年10月3日塗銷日盛銀行所設定之前揭抵押權等情，此有日盛銀行函文、不動產異動索引、異動清冊附卷可稽（見本院卷㈠第155頁、原審卷第133、138頁），而該抵押權存續期間原至118年10月15日止，此有抵押權設定契約書及土地、建物登記謄本附卷足佐（見原審卷第125頁、本院卷㈠第65、66頁）。是系爭借款因部分作為清償日盛銀行抵押權所擔保債權後，據以塗銷該抵押權設定，上訴人亦同免除所有物擔保之責，已無疑義。
㈤另坐落新北市○○區○○段○○○○號土地應有部分4分之1
及其上同段1911建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路○段00巷00號房屋（下稱三重房地）係登記為莊依倩所有，並依此曾向台東企銀借款於94年8月4日設定抵押權供作擔保等情，此有土地、建物登記謄本在卷足按（見本院卷㈠第63、64頁）。而系爭借款曾有部分款項合計369萬5,887元於95年9月29日匯入該銀行00000000000000號、00000000000000號帳戶內供作清償台東企銀抵押權所擔保之債權之用，己如前述，復為上訴人所不爭（見本院卷㈠第36頁）。而上開三重房地原供作上訴人開設亞恩實業有限公司（下稱亞恩公司）使用，於98年8月6日始經核准解散，有經濟部函文在卷可憑（見本院卷㈠第135至138頁）。可見三重房地抵押權所擔保之債權是否清償，亦關涉設址於該處由上訴人所開設亞恩實業有限公司至明。
㈥按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據
而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院37年上字第8816號判例參照）。系爭借款約定書最末頁連帶保證人及擔保物提供人欄均有「孫樹林」之簽名及印文。雖上開「孫樹林」之簽名，與上訴人在中國信託商業銀行印鑑卡、開戶申請書、信用卡申請書、上海銀行印鑑卡原本、世華銀行印鑑卡及信用卡申請書、MasterCard卡簡易申請表格、上訴人法庭書寫筆跡、筆記本上有關「孫樹林」之簽名，二者筆跡經法務部調查局鑑定結果，其特徵為不同等情，有該局99年5月4日調科貳字第00000000000號鑑定書附卷足佐（見原審卷26、27頁），復為兩造所不爭（見本院卷㈠第319頁不爭執事項四）。惟上開「孫樹林」之印文（見原審卷第19頁），與上訴人於95年12月22日至99年11月12日印鑑印文（見原審卷第145頁）一致，此為上訴人所自認（見本院前審卷第72頁反面）。又系爭抵押權係由莊依倩親自持向地政事務所辦理，而申請抵押權設定之文件（見原審卷第88頁至第93頁）上所蓋用上訴人印文係為真正，並與95年9月15日上訴人向合作金庫銀行借款所書立借據蓋用之印文（見本院卷㈠第17頁）相同，復經上訴人自認（見本院卷㈡第59頁反面第11行、第60頁第4行至6行），依上開說明，自應推定為本人授權行為。上訴人雖否認有授權行為，應提出反證以證明之。然查：
1.蓋用在系爭借款約定書之上開「孫樹林」印文（見原審卷第19頁），與臺灣臺北地方法院臺北簡易庭99年度北簡字第3137號事件，上訴人所爭執於95年9月26日與莊依倩共同簽發之面額769萬元本票上蓋用上訴人之印文係一致，並與上開95年12月22日至99年11月12日上訴人印鑑印文相同等情，此有上開本票附卷足憑（見本院前審卷第84頁），復為上訴人所自認（見最高法院法院卷第32頁）。上訴人雖在該事件主張未授權蓋用該印文，而提起確認本票債權不存在之訴，惟經臺灣臺北地方法院99年度簡上字第425號判決上訴人敗訴，並經最高法院100年度台簡抗40裁定駁回上訴人抗告而確定等情，有該等判決書及裁定書在卷足佐（見最高法院卷第27至31頁、33、34頁）。是上訴人猶執前詞，主張未授權蓋用上開印文，已嫌無據。
2.上訴人復以系爭借款約定書及前開本票蓋用「孫樹林」印文之印章為王慧玲所偽造，並偽造其署押及印文在前開約定書及本票上，涉有偽造有價證券及偽造文書等罪嫌，而向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起告訴，惟經檢察官認無證據證明有上開犯嫌，而先後以100年度偵字第14787號、100年度偵續字第700號為不起訴處分確定等情，為上訴人所自認（見本院卷㈡第59頁反面第倒數第2行），並有該等不起訴處分書及王慧玲前案紀錄表等件附卷足佐（見本院前審卷第143頁至147頁、本院卷㈡第52頁至56頁）。可見上訴人主張系爭借款約定書有關上訴人之印文為王慧玲偽造云云，應無足取。
3.又系爭抵押權既係由莊依倩親自持向地政事務所辦理，且申請抵押權設定之文件（見原審卷第88頁至第93頁）上所蓋用上訴人印文係為真正，均有如前述。上訴人又否認有同意莊依倩蓋用該印文，則依上訴人主張，莊依倩顯已涉犯行使偽造私文書罪嫌。惟上訴人迄今卻未向莊依倩提起偽造文書告訴，為其所自承（見本院卷㈡第59頁反面倒數第7行），並經本院查明屬實，有查詢表在卷可參（見本院卷㈡第51頁），則上訴人在本件主張未同意設定系爭抵押權，以邀擔保責任之免除，惟遲未向莊依倩提起刑事偽造文書告訴，以促使事實之實質真發現，再徵諸其所提上開確認本票債權不存在之訴業已敗訴確定，王慧玲涉犯上開罪嫌亦經檢察官不起訴處分確定，足見上訴人此部分主張，要無可取。
4.莊依倩業已證述，系爭借款為其所辦理，有關莊依倩姓名為其所親簽，對保當天，上訴人的國稅局所得清單，係其拿孫樹林身份證去申請，其係為整合上訴人及其債務，並處理渠等家中的事情。系爭借款為清償台東企銀的房貸，並藉由該借款全部清償債務，清償範圍包含其妹妹的30、40萬債務、日盛銀行信貸40萬，信用卡20萬，還有其他信用卡。三重房地係由上訴人開公司，並做成衣代工，只要工廠有出貨，其就可以負責收錢，上訴人不管財務問題。房貸、借款都由其處理。三重工廠的營運、應收、應付都由其負責。辦理設定抵押權時，有使用到上訴人身份證、權狀等證件，該等證件係由其自家中櫃子取得，櫃子尚存放有股票、證件、存摺等語（見原審卷第47至50頁），此核與上訴人自承：「（問：
設於三重三和路4段20巷32號1樓之亞恩公司，負責人為上訴人，其營運、應收及應付帳款、房貸清償轉貸、報稅均由莊依倩處理？此公司之股東尚有何人？為何不登記為莊依倩？）亞恩公司在94年設立的，亞恩公司是靠上訴人的人脈成立，但是營運、應收、應付帳款均由莊依倩負責，因為房屋是莊依倩的。」等語（見本院卷㈠第106頁反面）相符。再就系爭土地及房屋係以設定抵押權借得新資金，並塗銷舊抵押權方式，從上海銀行轉換至日盛銀行再轉換至被上訴人匯豐銀行，且上訴人復自承：「（問：是否知道之前日盛銀行的貸款？）上海、日盛銀行是我簽的創業貸款，是拿我平鎮的房屋，亦即系爭房屋去抵押貸款。」等語（見原審卷第175頁反面），及系爭借款因部分作為清償日盛銀行抵押權所擔保債權後，據以塗銷該抵押權設定，上訴人亦同免除所有物擔保之責，又系爭借款亦有部分供作清償上訴人所開設亞恩公司設址之三重房地抵押權所擔保之債權等情綜合參研，並揆之首揭說明，應可佐認，上訴人就系爭土地、房屋及三重房地等財務事宜應有概括授權莊依倩代為處理，當無疑義。被上訴人主張上訴人有授權同意擔任系爭借款連帶保證人及設定系爭抵押權，應可採信。上訴人雖以莊依倩有利於已之證詞及莊依倩與王慧玲有金錢往來等情作為辯解，惟莊依倩為上訴人配偶，已見前述，其為迴護上訴人之證詞，屬人情之常。至於王慧玲固與莊依倩有金錢往來，為兩造所不爭（見本院卷㈠第319頁不爭執事項五），惟不能依此遽以認定王慧玲有偽造上訴人印章等行為。合上諸等情節相互參研，堪認上訴人辯稱未同意擔任系爭借款連帶保證人亦未同意設定系爭抵押權云云，自無可採。又上訴人既有授權同意擔任系爭借款連帶保證人及設定系爭抵押權，有如上述，則有關兩造所爭執本件是否有表見代理適用，即無庸贅述。
九、上訴人依民法767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權是否有據：
本件上訴人既有授權同意擔任系爭借款連帶保證人及設定系爭抵押權，均有如前述，而系爭抵押權存續期間係至135年9月26日，此觀土地及建物登記謄本自明，且其所擔保之債權迄今尚未清償完畢，復為上訴人所不爭，是系爭抵押權並未消滅。上訴人依民法767條第1項中段所有權妨害排除請求權，請求被上訴人塗銷系爭抵押權，自屬無據。
十、綜上所述，上訴人依上開事由，求為確認被上訴人就系爭借款對伊之連帶保證債權不存在及被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，均屬無據，不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，其所持理由雖與本院不同，惟結果並無二致，仍應維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄧德倩法 官 王漢章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 鄭信昱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。