臺灣高等法院民事判決 102年度上更㈠字第95號上 訴 人 董明富訴訟代理人 魏緒孟律師被上訴人 蘇介彬訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國99年12月22日臺灣臺北地方法院99年度訴字第428號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，民事訴訟法第45條定有明文。成年人如未受禁治產宣告，除有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，均享有完全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務，自不能謂為無訴訟能力。查：被上訴人固於起訴時自承其為精神障礙患者，持有政府所核發之身心障礙手冊，惟其於民國98年間經鑑定身心障礙等級為輕度，職業功能、社交功能雖輕度退化，在協助下可勉強維持發病前之工作能力或可在非庇護性工作場所工作，毋需他人監護，即具日常生活自我照顧能力，有臺北縣政府99年3月10日北府社障字第0000000000號函檢附被上訴人身心障礙鑑定表可稽（見原審卷一第119頁、第132頁），證人徐儷玲亦證稱：「當時我覺得他還算正常，跟一般人沒什麼不一樣的地方」，證人蕭雅倫證述：「精神狀況正常」等語（見原審卷二第49頁）。是堪認被上訴人並無何心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度，依上揭規定意旨，應具有訴訟能力，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊於98年3月間向上訴人買受門牌號碼臺北市○○○路○巷○○號5樓房屋及其基地（下稱系爭房地），先支付新臺幣（下同）500萬元頭期款後，與上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。嗣兩造於98年5月8日合意解除系爭買賣契約，上訴人自應返還上揭頭期款全額予伊，爰基於民法第259條、第179條之規定，聲明求為命上訴人返還受領之金額260萬元及自98年5月8日起至清償日止按週年利率5%計算之利息之判決（至原審判命上訴人給付被上訴人240萬元本息部分及駁回被上訴人請求原審共同被告董明秀與上訴人連帶給付500萬元本息部分，未據各該當事人聲明不服，均告確定。又被上訴人原審備位之聲明，因其先位聲明一部勝訴確定，自無因先位聲明無理由而就後位聲明審理之可能，該備位聲明不生移審效力）。對於上訴人之上訴答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：上訴人與董明秀於98年3月間簽訂共同投資契約書（下稱共同投資契約），約定共同出資購買系爭房地，權利各為1/2。董明秀因不欲讓上訴人知道其為買受人之一，故推被上訴人單獨與上訴人洽訂系爭買賣契約，買賣應交付之頭期款500萬元，被上訴人固匯款交付上訴人240萬元，餘260萬元則由董明秀以自己對上訴人之借款債權抵銷代替交付。嗣兩造合意解除系爭買賣契約，伊固應返還頭期款500萬元，但因共同投資契約係依附系爭買賣契約而存在，即以系爭買賣契約不存在為解除條件，系爭買賣契約既經解除，共同投資契約因解除條件成就而失效。董明秀之出資欠缺法律上原因，得向被上訴人請求返還260萬元之不當得利，並已將該債權讓與上訴人，上訴人復對被上訴人之頭期款返還請求表示抵銷該部金額。被上訴人僅得向其請求返還240萬元等語資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付超過240萬元及該部分之利息、訴訟費用均廢棄。㈡上揭廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保免假執行。
四、查：系爭買賣契約係由被上訴人單獨與上訴人洽訂，完成頭期款500萬元之給付後，兩造始簽訂契約，嗣又合意解除契約，被上訴人對上訴人有請求返還價金之債權，為上訴人自認無訛（見原審卷二第138、140頁，見本院卷二第16頁），並有不動產買賣契約書1件（見原審卷一第7至12頁）、撤回土地現值申報申請書1紙（見原審卷一第13頁）、契約稅撤銷申報申請書（見原審卷一第14頁）、匯款單2紙（見原審卷二第67頁）可資佐據，堪信為真實。惟對於被上訴人主張上訴人除240萬元外，尚須返還260萬元，上訴人以前詞置辯，是本件之爭點厥在於上訴人之抵銷是否生效？經查：㈠上訴人固於原審就被上訴人請求返還頭期款500萬元，具狀表示認諾，惟被上訴人同時表示以其受讓自董明秀之260萬元債權為抵銷（見原審卷二第139頁），於言詞辯論時並聲明：上訴人先位之訴逾240萬元部分及備位之訴均駁回（見原審卷二第145頁反面）。按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，法院始本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。上訴人僅是具狀時使用「認諾」之文字，並未在言詞辯論時明確表示認諾，且在其中260萬元本息之範圍內仍主張抵銷抗辯，依上揭規定，上訴人尚非已為認諾。被上訴人以上訴人在原審已認諾返還500萬元，法院即應本於其認諾為上訴人敗訴之判決云云，尚有未合。㈡次查：上訴人辯以被上訴人僅給付240萬元頭期款，餘260萬元係董明秀以抵銷完成給付等情，證人董明秀證稱：「我與蘇介彬講好我弟弟（按：即上訴人）願意出售的價格1230萬元，先支付；作簽約金，蘇介彬出資240萬，我出資260萬元，但我的不是當時直接拿出來，因我弟弟有向我借錢，所以當時講好如果房屋賣出就先還我，蘇介彬是直接匯款到董明富的帳戶，他是分兩次匯款的，一次40萬元，一次是200萬元一共是240萬元」，「蘇介彬付240萬元，我的260萬元沒有直接付款的」等語（見更審前卷一第136頁）。核與不動產買賣契約書有「於簽訂本契約同時由買方支付之（本款項包括已收定金貳佰陸拾萬元）。新台幣貳佰肆拾萬元整於98年3月10日賣方備齊所有權移轉登記應備文件同時，買方直接電匯入賣方國泰世華松山分行帳號：000000000000」之記載（見更審前卷一第24頁）；被上訴人僅有匯款240萬元至上訴人所設國泰世華銀行帳戶，有匯款單2紙可稽（見本院卷第52頁）均屬一致，堪認實在。被上訴人固主張260萬元是其交付上訴人云云，並未舉證以明，自不足採。㈢再查：證人徐儷玲證稱：「我的認知是原告（按即被上訴人）跟董明秀合作要買董明富的房子」等語（見原審卷二第49頁）；證人蕭雅倫亦證述：「（問：契稅與土地增值稅申請撤回之後，有無通知買賣雙方各自領回之前所交付之文件？買賣雙方反應？有無前往領回文件？）我有電話通知原告及被告董明秀，請他們來領回，他們說好，我就有跟他們講這跟（按：應為「個」字之誤）案子有點爭執，請他們雙方會同一起來取回，之後就沒有下文，文件都還在，有土地登記申請書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地所有權買賣移轉契約書、董明富的印鑑證明、原告蘇介彬及被告董明富的身分證影本、土地及建物所有權狀、本票正本二張，金額壹張是750萬，是原告簽給董明富的，壹張是240萬元是董明富簽給原告的，還有兩張本票影本是260萬，是董明富為發票人，但是沒有簽受款人、還有壹張原告簽的字據，還有一張原告與董明秀間的文件，還有原告分別匯40萬及200萬給董明富之匯款委託書及匯款申請書」等語，復參以上開應返還被上訴人及董明秀之資料中，亦有經被上訴人署名，內容為「此本票為共同承買台北市○○區○○○路○巷○○號5樓之房屋乙棟，權利為1/2，本票到期日止，房屋未完成出售程序，得依雙方協議另訂條款。房屋總價金1230萬，雙方各出資現金240萬元正做為購屋頭款，因登記人採以本票發票蘇介彬先生，始開立面額貳佰肆拾萬元新台幣本票以為證明」等記載之字據（見本院卷第49頁），被上訴人與董明秀共同出資買受系爭房地等情明確。上訴人亦自承：係伊因經營公司需資金週轉，擬出售系爭房地，當時董明秀曾向被上訴人透露此一訊息，而被上訴人亦欲購屋投資，遂向董明秀要約一起共同投資，嗣雙方約定共同投資購買系爭房地，權利比例各1/2，日後再轉售獲利等語（見本院卷第28頁）。按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文，又合夥之目的在於經營共同事業，合夥人若具備共同之目的，即成立合夥，並不以訂立書面為其成立要件。被上訴人與董明秀既約定共同出資買受系爭房地後平均分配權利，嗣再行出賣謀利，有共同經營目的並已出資，彼此間已合意成立合夥契約，被上訴人主張被上訴人與董明秀如有共同出資之事實，亦屬合夥等語，應屬有據。㈣雖上訴人以被上訴人與董明秀間係簽訂不需經清算之共同投資契約，並非合夥契約，且該共同投資契約因系爭買賣契約經兩造解除，解除條件成就而失效，董明秀對上訴人即生不當得利請求權為辯，提出共同投資契約書1紙為證（見本院卷第38頁）。惟細譯該共同投資契約書除於第三條第一項約定：「甲方（按：即被上訴人）出資新台幣貳佰肆拾萬元正，乙方（按：董明秀）出資新台幣貳佰陸拾萬元正做為頭期款項共同投資購買本不動產總價本不動產總價新台幣壹仟貳佰參拾萬元正，投資權益及義務以各二分之一計算」有關權益分配之依據，並無不須經清算逕分配及附解除條件等約定。是上訴人所提出共同投資契約書無法證明被上訴人與董明秀係訂定不需經清算之共同投資契約，亦無系爭買賣契約解除即失其效力之約定，上訴人此部分所辯，並不足採。㈤上訴人在本院審理中復辯以被上訴人與董明秀縱成立合夥契約，因系爭買賣契約解除後，本件並無任何合夥債務待清償，應認合夥已清算完結，董明秀自得請求返還出資云云。但查：證人徐儷玲證稱：撤回契稅與土地增值稅之申請係其送件辦理等語（見原審卷二第49頁反面）並有撤回土地現值申報申請書、契約稅撤銷申報申請書可資佐據（見原審卷一第13、14頁）。被上訴人因買受系爭房地，委託代書徐儷玲辦理相關登記事務，徐儷玲並曾就被上訴人所委託事務試算應收稅費款18萬9,720元，有登記費用明細表在卷可按（見原審卷一第103頁）。足認徐儷玲係有償為被上訴人辦理登記及撤回稅費事務。復參以董明秀於原審陳稱：「為何蘇介彬、董明秀共同出資比例各二分之一，而頭期款500萬元卻由董明秀負擔260萬元、蘇介彬只負擔240萬元？為何不是雙方各負擔250萬元？此係因簽約前談定之買賣條件，約定土地增值稅在10萬元之內由買方蘇介彬負擔，10萬元以上由賣方董明富負擔（參不動產買賣契約書第七條），但蘇介彬忽反悔，不想負擔此10萬元土增稅，而徐儷玲代書事務所試算之土增稅額為189,420元，董明秀為避免再生爭端，遂自行承擔全部土增稅及其他稅費約20萬元，所以頭期款500萬元中蘇介彬只付240萬元，而董明秀卻負擔260萬元，比蘇介彬還多20萬元」等語（見原審卷一第95頁），是被上訴人與董明秀所出資之金額，全部已在頭期款完成給付，自無額外費用可資給付徐儷玲代辦相關費用。按合夥財產須依民法第697條第1項清償債務，或劃出必需之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必返還各合夥人之出資後尚有賸餘，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此在民法第697條第2項、第699條規定甚明。各合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，自非法之所許（最高法院29年上字第759號判例）。因被上訴人與董明秀合夥買受系爭房地，則系爭房地移轉登記相關支出費用應屬合夥債務，且尚未支付徐儷玲任何費用，故於系爭買賣契約經合意解除後，被上訴人與董明秀間之合夥即使無共同目的而有解散之必要，亦須於清償上揭費用並清算後，董明秀始得請求返還出資。上訴人此部分主張，亦無可採。㈥末按債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件，最高法院19年上字第1048號民事判例意旨參照。
董明秀在合夥清算前尚無何對被上訴人之債權可資讓與上訴人如上述，兩造彼此間並非互負債務，是上訴人主張受讓董明秀對被上訴人之債權以抵銷被上訴人對其之債權云云，顯屬無據。
五、依民法第259條第1項第2款規定：契約解除時，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，作為回復原狀之義務。除被上訴人以匯款交付上訴人240萬元外，董明秀另以其對上訴人之債權向上訴人抵銷而代被上訴人履行260萬元頭期款之義務如前述，上訴人固非現實受領此部分金錢之給付，但效果與受領金錢無異。是兩造合意解除系爭買賣契約，上訴人對被上訴人所負回復原狀之義務，依上揭規定，自應返還被上訴人已受領頭期款全額500萬元及受領時起之利息，上訴人亦自認被上訴人對上訴人有請求返還已給付價金之債權。是被上訴人先位聲明請求上訴人應返還被上訴人260萬元及自98年5月8日起至清償日止按週年利率5%計算之利息之判決為有理由，應予准許。被上訴人之請求既已依民法第259條之規定達其目的，其依民法第179條規定之請求部分不予審究，附此敘明。原審判命上訴人如數給付，並准予假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論述必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 李昆曄法 官 古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。