臺灣高等法院民事判決 102年度上更㈡字第87號上 訴 人 洪文棟訴訟代理人 林政憲律師
伍思樺律師被 上 訴人 瑞芳農業股份有限公司法定代理人 洪士傑訴訟代理人 吳姝叡律師上列當事人間請求確認股東會決議無效等事件，上訴人對於中華民國99年2 月12日臺灣臺北地方法院98年度訴字第926 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於103 年3 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人於民國九十七年十一月二十八日上午十時三十分召開之九十七年度股東常會之「歷年財務報表之承認」、「改選董事及監察人」決議應予撤銷。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）及追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按被上訴人原董事即訴外人洪士傑與洪陳淑瑩（下稱洪士傑
等2 人）、監察人洪士鈞任期至民國85年9 月5 日，屆滿未改選，經主管機關台北市政府命其於97年12月10日前改選及登記，屆期未改選者，全體董事、監察人當然解任，有公司變更登記表、臺北市政府97年9 月9 日府產業商字第00000000000 函在卷（原審卷㈠第21-22 、67-68 頁），然被上訴人迄 未完成董事、監察人登記，並因此對台北市政府提起行政訴訟，亦有公司登記網路資料、行政起訴狀影本可考（原審卷㈠第23-25 頁、本院上字卷㈠第80-87 頁、本院更一審卷第33-35 頁），故洪士傑等2 人當然解任，已非被上訴人董事，無從擔任被上訴人法定代理人。又因被上訴人於97年11月28日上午10時30分召開97年度股東常會（下稱系爭股東常會），並就「修正公司章程」（下稱第一案）、「歷年財務報表之承認」（下稱第二案）、「改選董事及監察人」（下稱第三案）等三項提案為決議（三案合稱系爭三項決議）。上訴人認系爭股東常會召集與系爭三項決議過程均有瑕疵，提起本件訴訟，而上開第三案選出之洪士傑迄未完成董事登記，故洪士傑是否具備董事資格仍屬未定，被上訴人無從逕依 系爭股東常會決議以對抗公司以外第三人，故上訴人依民事訴訟法第51、52條規定，聲請選任特別代理人。經本院以99年度聲字第362 號裁定，選任洪士傑為被上訴人之特別代理人（本院上字卷㈡第136 、137 頁）。洪士傑遂承受訴訟，並追認訴訟代理人先前各項訴訟行為（見同上卷㈡第194 、198 頁），且特別代理人一經選任後，依民事訴訟法第51條第4 項規定，即得代理當事人為一切訴訟行為，其代理之權限不受審級之限制，在下級審經選任者，應在上級法院續行訴訟，且特別代理人一經接受，即負有代理訴訟之義務，不得中途任意辭任（最高法院84年度台上字第1246號判決意旨參照），故洪士傑於本院訴訟程式進行中，仍為被上訴人之特別代理人，合先敘明。
㈡按於第二審，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。又當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或是不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 、6 款亦分別定有明文。查上訴人於原審聲明：㈠先位部分：被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議應予撤銷；㈡備位部分：確認被上訴人於系爭股東常會之系爭三項決議之決議內容無效。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並追加確認系爭股東常會之系爭三項決議不成立，經本院上字卷判決：撤銷被上訴人系爭股東常會之第二案、第三案之決議，駁回上訴人其餘之上訴及追加之訴，兩造對於敗訴部分各自提起第三審上訴，最高法院第一次發回時，則廢棄本院前審判決關於撤銷被上訴人系爭股東常會第二案、第三案之決議與駁回上訴人請求確認該二決議無效、不成立之上訴及追加之訴（上訴人就系爭股東會對於第一案「修正公司章程」決議所為撤銷、確認無效或不成立等部分，已告敗訴確定，此部分不在本院審理範圍）。
㈢上訴人復於本院更一審審理時調整聲明次序為：壹、先位聲
明：確認被上訴人系爭股東會之第二案、第三案決議不成立；貳、第一備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人系爭股東會之第二案、第三案決議無效；參、第二備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人系爭股東會之第二案、第三案決議應予撤銷。被上訴人固反對上訴人之追加、調整聲明順位（本院更一審卷第56頁背面），惟追加部分基礎事實，仍為爭執系爭股東常會之召集與決議相關瑕疵，依上開說明，自應准許上訴人追加聲明。又被上訴人於原審先位聲明撤銷前開決議，後位聲明確認決議無效，原審為其全部敗訴判決，嗣上訴人提起上訴，並追加確認決議不成立，復調整先備位聲明順序。由於先備位聲明及追加之聲明均屬本院審理範圍，基於尊重當事人程式選擇權，且對於被上訴人訴訟上權益並無影響，自應准許上訴人調整先後位聲明次序，併此敘明。
二、上訴人主張：伊為被上訴人股東，被上訴人原董事長洪文樑過世後，僅餘董事洪士傑等2 人，無緊急事由，未依公司法第204 條規定於7 日前通知監察人，即由洪士傑等2 人於97年10月27日自行召開董事會，決議選任洪士傑擔任董事長，及召開系爭股東常會，其決議應屬無效。嗣洪士傑以被上訴人董事會代表人名義，發函通知伊，召開系爭股東常會，議決系爭三項決議，系爭股東常會係由無召集權人所為召集。97年11月28日伊及洪士琪、洪琪有限公司三人名下股數占被上訴人發行股數之半數均未出席，系爭股東常會仍決議承認歷年財務報表（第二案）、改選董事及監察人（第三案），選出訴外人瑞鴻投資股份有限公司法人代表洪士鈞、洪士傑、洪敏玲為董事，該公司法人代表陳淑瑩為監察人，同日中午12時董事會且決議選任洪士傑為董事長，惟系爭股東常會未有已發股份過半數之股東出席，違反民法第73條法定方式，上開第二案、第三案之決議為不成立，縱使成立，亦屬無效，又上開決議方法違反公司法第174 、277 條規定，表決權計算方式亦違反同法第179 條第1 項，伊亦得訴請撤銷。
爰先位聲明：確認被上訴人系爭股東會之第二案、第三案決議不成立；第一備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人系爭股東會之第二案、第三案決議無效；第二備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人系爭股東會之第二案、第三案決議應予撤銷。（上訴人雖另以「原判決廢棄」為其先位聲明之第一項（見本院卷第84頁），惟上訴人所追加之先位之訴，訴訟標的及聲明均未於原審提出，因未經原審判決，自無就該部分請求廢棄原判決之可言，應認該部分係於第二審所提之新訴，並請求與原訴合併審判，是其請求廢棄原判決之聲明，應屬贅載）。
三、被上訴人則以：伊原有洪文樑、洪士傑、洪陳淑瑩三名董事，任期屆滿均未改選，洪文樑過世後，因臺北市政府發函命伊於97年12月10日前改選董事、監察人並辦理登記。洪士傑等2 人決定於97年10月27日召集董事會，並已先行告知監察人洪士鈞董事會擬討論之議案，該次董事會決議洪士傑為董事長及於97年11月28日召開系爭股東常會等決議有效成立，董事長洪士傑亦有權召集系爭股東常會。上訴人已訴請撤銷系爭三項決議，復訴請確認系爭三項決議為無效、不成立，欠缺確認利益。縱上訴人所述屬實，公司法第174 、277 條係民法第73條特別規定，未依上開規定決議，並非決議不成立或無效，僅為得否訴請撤銷而已。上訴人既未出席系爭股東常會，依民法第56條規定已不得訴請撤銷決議，且其於98年4 月13日提起撤銷之訴時，已逾30日不變期間；被上訴人章程第16條關於表決權之計算雖有別於公司法第179條第1項，但是較不利於當選者，對於選舉結果並無影響。又改選董事與監察人之選舉議案，並非決議事項，不生違反公司法第
174 條問題。即使系爭股東常會之第二案、第三案決議確屬違反法令，瑕疵亦非重大，法院應依公司法第189 條之1 駁回撤銷訴訟等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事實（併參本院卷第116頁正反面）：㈠被上訴人章程第5條記載：被上訴人實收資本總額為新台幣
（下同）2,900 萬元，已發行股數為普通股5 萬8,000 股，每股500 元。上訴人、洪士琪、洪琪有限公司分別持有股份1,000 股、1 萬4,500 股、1 萬3,500 股，合計2 萬9,000股，占被上訴人已發行股份總數二分之一。此有被上訴人變更登記事項卡、董事監察人名單、股東名簿以及章程在卷（原審卷㈠第7-10、44-49 頁）。
㈡臺北市政府97年9 月9 日府產業商字第00000000000 號函，
指稱被上訴人董事、監察人任期已於85年9 月5 日屆滿，請於97 年12月10日前依公司法規定改選董事、監察人，並檢附相關文件辦理董事、監察人變更登記，屆期未改選者，自限期屆滿時，全體董事、監察人當然解任。有前述臺北市政府函在卷（原審卷㈠第67、68頁）。
㈢被上訴人於97年10月27日寄發存證信函予上訴人，將於97年
11月28日上午10點30分召開系爭股東常會，開會地點為臺北市○○路○○○號10006室即被上訴人會議室，開會事由為：1.修正公司章程。2.歷年財務報表之承認。3.改選董事及監察人。有臺北北門郵局97年10月27日第6580號存證信函在卷（原審卷㈠第20頁）。
㈣上訴人、洪士琪及洪琪有限公司並未出席系爭股東常會。系
爭股東常會選舉瑞鴻投資股份有限公司法人代表洪士鈞、洪士傑、洪敏玲為董事，該公司法人代表陳淑瑩為監察人。有系爭股東會會議記錄在卷（原審卷㈠第61-62 頁）。㈤被上訴人於97年11月28日中午12時召開董事會，決議選任洪
士傑為董事長。有被上訴人97年11月28日中午12時董事會議事錄在卷（原審卷㈠第63頁）。
㈥被上訴人未於97年12月10日前辦理變更董事、監察人登記；
被上訴人原董事、監察人經臺北市政府認定已當然解任，而註銷其董監事登記。有經濟部公司資料查詢在卷（原審卷㈠第23-24 頁、本院更一審卷第33頁）。
五、本院得心證之理由：上訴人主張由洪士傑等2 人於97年10月27日自行召開董事會，決議選任洪士傑擔任董事長，嗣洪士傑以被上訴人董事會代表人名義，發函通知伊，於97年11月28日召開系爭股東常會，系爭股東常會係由無召集權人所為召集。且伊及洪士琪、洪琪有限公司均未出席，系爭股東常會仍決議承認歷年財務報表（第二案）、改選董事及監察人（第三案），惟系爭股東常會未有已發股份過半數之股東出席，違反民法第73條法定方式，上開第二案、第三案之決議為不成立，縱使成立，亦屬無效，又上開決議方法違反公司法第174、277條規定，表決權計算方式亦違反同法第179條第1項，伊亦得訴請撤銷等語。被上訴人則以前詞置辯，是本件之爭點即為：㈠系爭股東常會之第二案、第三案決議是否不成立？㈡系爭股東常會之第二案、第三案決議是否無效？㈢系爭股東常會之第二案、第三案決議是否得撤銷？茲依序論述如下：
六、關於系爭股東常會之討論事項第二案、第三案決議是否不成立？㈠按「公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行
為能力之人選任之」、「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。但主管機關得依職權限期令公司改選；屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任」、「董事會由董事長召集之」、「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之」，公司法第192 條第1 項、195 條第
2 項、203 條第1 項前段、171 條亦定有明文。惟公司因董監事股份轉讓而當然解任之結果，僅剩董事長一人及董事一人，在此情形下，應依法選任並以實際在任而能應召出席者以為認定董事會應出席之人數，可由該董事長及僅剩之董事以董事會名義召集股東臨時會，並由原董事長任主席，改選或補選董監事（經濟部68年6 月15日經商字第17754 號函釋意旨參照，本院上字卷㈠第89頁）。且公司如因其他因素，僅剩二人以上之董事可參與董事會時，可依實際在任而能應召出席董事，以為認定董事會應出席之人數，由該出席董事以董事會名義召開臨時股東會改（補）選董（監）事，以維持公司運作（經濟部93年12月2 日經商字00000000000 號函釋意旨參照，本院上字卷㈠第91頁）。查臺北市政府97年9月9 日府產業商字第00000000000 號函，指明被上訴人董事、監察人任期已於85年9 月5 日屆滿，請於97年12月10日前依公司法規定改選董事、監察人，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈡），故被上訴人確有召開董事會之必要，據以召集股東會以改選董事、監察人，以維持公司營運。惟原董事長洪文樑已過世，於97年10月27日僅餘董事洪士傑與洪陳淑瑩二人，亦為兩造所不爭。在此情形下，剩餘二名董事共同召開董事會，決議選任新董事長洪士傑，及召開臨時股東會以選舉董事、監察人（見本院上字卷㈠第73頁議事錄），係有利於公司正常營運之權宜措施，應解為此係董事會召集與決議之變通方式。故97年10月27日董事會僅洪士傑與洪陳淑瑩出席，嗣決議於97年11月28日召開系爭股東常會，仍符合公司法第203 條第1 項（董事會召集）、第206 條（董事會出席與決議）等條規定；是以系爭股東常會之並非無召集權人所召集，應堪認定。
㈡最高法院70年台上字第2235號判決固謂「無召集權人召集之
股東會所為之決議所以為當然無效，係因股東會應由有召集權人召集，其由無召集權人召集之股東會，既非合法成立之股份有限公司之意思機關，自不能為有效之決議」。惟查本件係原董事長洪文樑已過世，於97年10月27日僅餘董事洪士傑與洪陳淑瑩二人，故決議選任新董事長洪士傑，及召開臨時股東會以選舉董事、監察人，係有利於公司正常營運之權宜措施，是系爭股東常會之並非無召集權人所召集等情，業如前所述，該事實認定與上開判決意旨逈異，自不能比附援引。上訴人執此仍謂被上訴人剩餘二名董事不得共同召開董事會為決議云云，惟若此情形，如仍不得召開董事會為決議，將坐令董監事遭強制解任，顯與董事功能（例如：以董事會決議召開股東會，進而選舉新任董事、監察人）不符，亦不符公司正常運作之目的，故難遽憑採。
㈢再者，「董事會之召集，應載明事由，於七日前通知各董事
及監察人。但有緊急情事時，得隨時召集之」，公司法第20
4 條固定有明文。如未踐上開程式，亦難謂該董事會所為決議違反法令而為無效（最高法院98年台上字第871 號判決意旨參照）。從而，97年10月27日董事會之召集期間與出席人員果與規定相違，其決議召集系爭股東常會，仍非無效；臺北市政府既限期命被上訴人改選董事、監察人，上訴人僅因被上訴人董事會若干程式瑕疵，即謂系爭股東常會係無召集權人所召集，並致董事會決議無效云云，殊嫌無據。
㈣上訴人另主張系爭股東常會之召集，因伊及洪士琪、洪琪有
限公司均未出席，即未有已發股份過半數之股東出席，故其決議方法違反公司法第174 、277 條規定，因得提起確認決議不成立之訴訟云云，經查被上訴人章程第5 條規定：被上訴人實收資本總額為2,900 萬元，已發行股數為普通股5 萬8,000 股，每股500 元。上訴人、洪士琪、洪琪有限公司分別持有股份1,000 股、1 萬4,500 股、1 萬3,500 股，合計
2 萬9,000 股，占被上訴人已發行股份總數二分之一。此有被上訴人變更登記事項卡、董事監察人名單、股東名簿以及章程在卷（原審卷㈠第7-10、44-49 頁）。且上訴人、洪士琪及洪琪有限公司並未出席系爭股東常會。系爭股東常會選舉瑞鴻投資股份有限公司法人代表洪士鈞、洪士傑、洪敏玲為董事，該公司法人代表陳淑瑩為監察人，除有系爭股東會會議記錄在卷可按（原審卷㈠第61-62 頁），復為兩造所不爭，自堪憑採。
㈤惟按股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股
份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。公司法第174 條定有明文。本件被上訴人召集系爭股東常會，雖有上開違反公司法第174 條之瑕疵，惟是否得以此為由，提起確認不成立之訴訟？雖有部分實務見解認「股東會之決議，乃二人以上當事人基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，如法律規定其決議必須有一定數額以上股份之股東出席時，此一定數額以上股份之股東出席，即為該法律行為成立之要件。股東會決議欠缺此項要件，尚非單純之決議方法違法問題，如認為『決議不成立』，自始即不發生效力，無須再行訴請法院撤銷」（最高法院65年度台上字第1374號判決意旨參照），即認為股東會出席股東所代表股份總數不足法定比例者，所為結論尚與「決議」有別，不生決議方法違法問題，應屬「決議不成立」。甚且亦有部分學者認確認股東會決議不成立訴訟類型，確有存在必要（見本院上字卷判決第15頁），惟按：⑴股東會決議是公司內部之意思機關，是否得不論股東會決議之內容抑或股東會召集程式或其決議方法，違反法令或章程規定時，一律否定其法律效力，亦即在法律上逕認該股東會決議根本不存在，在現今實務上之運作，仍存疑義。蓋公司內部股東會決議之合同行為，係規範股東間權利義務社團性制約之法律關係，而公司之外部活動，即與他債權人間之法律關係是否有效成立，往往取決於股東會決議所形成之公司總意為基礎，然如認公司內部之決議如有上開瑕疵存在，即逕認該決議在法律上不成立，否認其效力，則對與公司交易之外部所有利害關係人之權益影響，至深且鉅，解釋上不可不慎。⑵況對於出席股東所代表之股份不足法定數額之瑕疵，立法時曾於公司法修正草案加以規範：「關於決議不成立，在法理上有謂是（該決議）自始不發生效力，無須再行訴請法院撤銷，故69年公司法修正時，於公司法第191 條修正草案明定『出席股東所代表之股份不足法定數額』，其為股東會決議無效之原因，然此一提議於69年3 月19日立法院二讀審議時所刪…」（見同上本院上字卷判決第16頁，轉引廖大穎前揭文，第236 頁），是以出席股東會股東之股份總數未過半時，依現行法制，即就股東會決議之召集程序或其決議方法或內容，如認有違反法令或章程之瑕疵，亦僅得提起撤銷決議或確認決議無效之訴訟，以為救濟，則能否依部分見解，逕認得提起確認決議不成立之訴訟，尚非無疑。⑶次按「股東會決議之內容，違反法令或章程者無效」，公司法第191 條定有明文。公司為公司法第185 條第1 項所列之行為，而召開股東會為決定時，出席之股東，不足代表已發行股份總數三分之二以上，乃違反公司法第185 條第1 項之規定，而為股東會之決議方法之違法，依公司法第189 條規定，僅股東得於決議之日起一個月內，訴請法院撤銷之，而不屬於同法第19
1 條決議內容違法為無效之範圍」已經最高法院63年台上字第965 號著有判例可資參酌，該判例既明示股東會出席者股份不足法定比例時，屬於決議方法之違法，對於其決議仍應提起撤銷決議訴訟，以為救濟，即嗣後亦有最高法院67年度台上字第2561號、70年度台上字第594 號、86年度台上字第3394號、91年度台上字第2183號多數判決採取同樣見解，在前開判例見解變更及法無明文規定前，本院仍應受其拘束。則上訴人以股東會出席者股份不足法定比例為由，追加訴請確認第二案、第三案之決議不成立，仍與目前法制不符，自難逕予准許。
七、關於系爭股東常會之系爭第二案、第三案決議是否無效？上訴人主張系爭股東常會未有已發股份過半數之股東出席，違反民法第73條法定方式，故系爭第二案、第三案決議因而無效云云。被上訴人則辯稱董事會雖僅餘二名董事時，仍可共同召開董事會，進而決議選任洪士傑為董事長、召集系爭股東常會，均不影響前開董事會決議效力。且上訴人已訴請撤銷系爭第二案、第三案決議，其訴請確認決議無效，即欠缺確認利益；即使上訴人所述情節屬實，充其量為召集程式、決議方法之瑕疵，僅得訴請撤銷決議，不生決議無效情事等語置辯。經查：
㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316 號判例意旨參照）。
㈡查董事會之召集，公司法第204 條固定有明文。惟如未踐上開程式，亦難謂該董事會所為決議違反法令而為無效。
是97年10月27日董事會之召集期間與出席人員雖不符規定，惟因係臺北市政府既限期命被上訴人改選董事、監察人，上訴人僅因被上訴人董事會些許程式瑕疵，亦難遽謂系爭股東常會係無召集權人所為召集，業如前六㈢所述。惟本件上訴人主張之系爭股東常會第二案、第三案即「承認歷年財務報表」、「改選董事及監察人」之決議，自與上訴人在法律上之利益，息息相關，是其提起確認無效之訴訟，難認無確認之利益，而不得提起。
㈢惟按上訴人已於第二備位聲明求為判決系爭股東常會第二
案「歷年財務報表之承認」、第三案「改選董事及監察人」之決議訴請撤銷（上訴人得提起撤銷系爭股東會決議之理由，詳後述）；參諸上述最高法院63年台上字第965 號判例意旨，及多項實務判決見解，既已明示股東會出席者股份不足法定比例時，屬於決議方法違法，對於其決議仍應提起撤銷決議訴訟，以為救濟，而無效與撤銷係不同事由，如系爭股東常會具有「召集程式或其決議方法，違反法 令或章程」情節，上訴人即須提起撤銷訴訟，以資救濟。是上訴人提起確認系爭決議無效之訴訟，固得認有確認之利益，惟揆諸上開最高法院實務見解，上訴人就系爭股東常會第二案、第三案之決議，亦難認得提起確認無效之訴，謀求救濟，應予辨明。
八、關於系爭股東常會之系爭二案、第三案決議是否得訴請撤銷？上訴人主張系爭股東常會係未經合法召集，且決議方法違反公司法第174 、277 條規定，計算表決權亦違反同法第179條第1 項，上訴人得訴請撤銷等語。被上訴人辯稱上訴人並未出席系爭股東常會，依民法第56條無從訴請撤銷決議，且其遲至98年4 月13日始訴請撤銷，亦逾30日不變期間。被上訴人章程第16條關於表決權之計算雖不符公司法第179 條第
1 項，惟章程所載計算表決權方式，較不利於董事與監察人當選者；且改選董事與監察人係選舉議案，並非決議事項，不生違反公司法第174 條問題。即使系爭第二案、第三案決議方法確有違反法令，其瑕疵亦非重大，法院應依公司法第
189 條之1 駁回撤銷訴訟云云。經查：㈠按原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原
訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固應仍就原訴予以裁判；若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判（最高法院29年上字第1771號判例意旨參照）。可知訴之變更係提起新訴以代替原來之訴，除原告為訴之變更時，已明白表示如變更之新訴，在程式上不被准許時，原來之訴亦不再請求法院裁判，而有撤回原來之訴確定之表示外；仍應認為原告係以變更新訴在程式上合法為條件，而撤回原來之訴。若原告意思不明時，審判長應依民事訴訟法第199 條行使闡明權，以瞭解其真意；或以中間裁判方式，使當事人明瞭變更是否合法。尚不得遽認原告為訴之變更，當然發生變更為新訴、撤回原訴之效力，合先敘明。
㈡被上訴人主張上訴人於原審即98年2 月23日民事聲請狀變更
聲明為：確認被告於系爭股東常會有關修正公司章程、承認歷年財務報表、改選董事及監察人等決議不存在，並於98年
4 月7 日民事準備書㈠狀中明確表示就撤銷之訴部分予以撤回等語，雖伊具狀表示反對，惟上訴人變更聲明與起訴撤銷系爭股東常會決議先位聲明及確認系爭股東常會決議無效備位聲明，二者均係本於同一股東會決議所生之爭執而來，其請求之基礎事實同一，上訴人所為訴之變更，程式上應屬合法，則其起訴時先位聲明所為撤銷訴訟之訴訟繫屬，即因訴之合法變更而消滅，其再於98年4 月13日民事準備2 狀中追加提起撤銷系爭股東常會決議之訴，距系爭股東常會決議時間97年11月28日，已逾30日除斥期間云云，惟查：1.系爭股東常會於97年11月28日決議後，上訴人於同年12月26日起訴狀載明：「㈠先位聲明：被告系爭股東常會之系爭三項決議應予撤銷。㈡後位聲明：確認被告系爭股東常會之系爭三項決議內容無效」（見原審卷㈠第3 頁）。嗣上訴人於98年2月23日聲請狀變更為：「確認被告系爭股東常會系爭三項決議不存在」（見原審卷㈠第37頁）。惟98年2 月23日變更時，上訴人並未明示撤回起訴聲明，揆諸上開說明，仍應解為98年2 月23日變更聲明係以變更合法為條件，始撤回起訴聲明，並非不論該次變更合法與否，原訴均發生撤回效力。抑且被上訴人已於98年3 月3 日答辯㈠狀反對訴之變更，迨原審98年4 月7 日言詞辯論期日，被上訴人仍再度反對變更（見原審卷㈠第54頁、第75頁正反面筆錄）。可知上訴人於98年2 月23日所為訴之變更，因被上訴人一再表示反對，且原審始終未向上訴人闡明是否不論變更效果均撤回原訴，亦未以中間裁判確定變更效力，似此情形，自難認已當然發生訴之變更並撤回原訴之效力。2.而上訴人變更請求之效力尚未確定之際，旋於98年4 月13日具狀重申起訴聲明（見原審卷㈠第84頁）略以「被告公司不同意原告聲請變更原訴，且僅就原告原來之訴之聲明提起答辯，使原告不得變更訴之聲明，原告自應以原始之起訴聲明為主張」等語，亦即上訴人係於原變更確認不成立之訴效力未定前，就原來起訴之聲明再為主張，自無被上訴人所稱上訴人於該日追加撤銷系爭股東常會決議之訴問題，被上訴人上開指陳，顯有誤會3.被上訴人於上訴人提起前開變更聲明請求時，一再反對上訴人上開請求，業如前所述，細繹被上訴人於反對上訴人之變更時指陳「被告（指被上訴人）辯稱：一為撤銷之訴，一為確認之訴，原告聲明之基礎事實顯非同一，故對於原告變更訴之聲明，依法不應准許」（見原審卷㈠第54頁) ，詎於本院審理時，復反稱上訴人請求之基礎事實同一，其所為訴之變更，已生變更效力，程式上應屬合法云云（見本院卷第42頁），並進而主張上訴人所為撤銷決議之訴，已逾期限，其前後所陳，矛盾不一，自難謂平，亦難遽引此而為有利被上訴人之認定。4.綜觀上訴人上開書狀意旨，僅係說明其於98年2 月23日訴之變更效力，認被上訴人不得反對其變更。惟被上訴人於原審一再表明「不同意原告聲明變更」（見原審卷㈠第75頁正反面筆錄），即兩造間就上訴人是否得為變更請求，爭執不下，上訴人於98年4 月7 日書狀雖為上開陳述，惟因被上訴人迭次反對，故於同年月13日重申起訴聲明，即其仍以原始之起訴聲明為主張，是綜觀兩造上開攻防經過，應認上訴人僅係說明訴之變更效力，並非不問變更新訴效果均撤回起訴聲明。被上訴人將該段陳述前後文割裂，僅以上訴人於98年4 月7 日所為指陳，遂認為上訴人明示撤回起訴聲明云云，實難認與上訴人真意相符，而堪採信。5.又被上訴人另引最高法院67年度第8 次民事會議決議意旨係當事人於訴訟中以言詞為訴之撤回，並經記載於言詞辯論筆錄，其撤回之意思表示，得否更行撤回之裁判見解，與本件事實兩造間就上訴人所為訴之聲明變更，究是否發生效力，並不相同，自難能類推援用，附此敘明。
綜上所述，上訴人所為變更之請求，既難認已取代原訴請求，則上訴人於97年12月26日起訴請求「㈠先位聲明：被告系爭股東常會之系爭三項決議應予撤銷。㈡後位聲明：確認被告系爭股東常會之系爭三項決議無效」，自足認始終存在，應認上訴人未逾30日撤銷訴訟期間。被上訴人謂上訴人98年
2 月23日變更之訴業已取代原訴，其遲至98年4 月13日另提撤銷訴訟，已逾公司法第189 條除斥期間云云，即無足採。
㈢再按「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由
之法律上判斷為其判決基礎。」民事訴訟法第478 條4 項定有明文，經查本件最高法院第二次發回意旨略以「系爭股東會之決議，出席之股東不足代表已發行股份總數之過半數，為原審所確定之事實，則系爭股東會所為第二案「歷年財務報表之承認」、第三案「改選董事監察人」之決議，自屬決議方法之違反，股東應依公司法第一百八十九條之規定，訴請法院撤銷其決議，而非決議不成立。」，則有關法律審上開裁判意旨及發回之法律見解，本院自須受其拘束。而公司召開股東會為決定時，出席之股東，不足代表已發行股份總數比例，乃違反公司法之規定，而為股東會之決議方法之違法，僅股東得於決議之日起一個月內，訴請法院撤銷之，而不屬於同法第191 條決議內容違法為無效之範圍，復係前述最高法院63年度台上字第965 號判例及多數實務之見解，而形成判例理論，自堪憑採。經查上訴人、洪士琪、洪琪有限公司合計持有被上訴人已發行股份總數二分之一，上述3 人均未出席系爭股東常會，致系爭股東常會出席股東之股份總數並未過半，依上述規定，不得決議通過第二案「承認歷年財務報表」、第三案「改選董事及監察人」，則系爭股東常會仍決議通過上開二項議案（原審卷㈠第61-62 頁），顯違上開規定，揆諸上開說明，上訴人訴請撤銷此二項決議，即非無據。
㈣再者，股份有限公司之股東，依公司法第189 條規定訴請撤
銷股東會之決議，仍應受民法第56條第1 項但書之限制，如已出席股東會而其對於股東會之召集程式或決議方法未當場表示異議者，不得為之（最高法院75年台上字第594 號判例意旨參照），應認已出席股東未當場表示異議者，撤銷決議訴訟應受民法第56條第1 項但書之限制。最高法院86年度台上字第3604號判決進一步表明：「股份有限公司之股東如已出席股東會而對股東會之召集程式或決議方法未當場表示異議者，固應受民法第56條第1 項但書之限制，不得再依公司法第189 條規定訴請撤銷股東會之決議。惟未出席股東會之股東，則因非可期待其事先預知股東會決議有違反章程或法令之情事而予以容許，亦無法當場表示異議，自應許其於法定期間內提起撤銷股東會決議之訴」。上訴人既未出席系爭股東常會，無從預知決議將有違反章程或法令情事，亦無法當場表示異議，揆諸前開，自得於30日內訴請撤銷相關決議。被上訴人謂上訴人已受通知，卻未出席股東會，並無保護必要，故不得就第二案、第三案決議提起撤銷訴訟云云，殊無可採。
㈤被上訴人又謂第二、三決議案之瑕疵並非重大云云，惟查系
爭第二、三決議案即「承認歷年財務報表」、「改選董事及監察人」之決議案，攸關公司日後之正常營運，依公司法第
174 條規定，自須經出席系爭股東常會股數並過半之決議，始得為之，詎系爭股東會違反上開規定，仍執意通過「承認歷年財務報表」、「改選董事及監察人」決議案，其決議方法顯有重大瑕疵，被上訴人所辯自無可採。被上訴人復謂「改選董事及監察人」係選舉事項，並非決議案云云，惟查系爭股東常會之討論事項其中提案三，即為改選董事及監察人，而其決議欄內亦載明該項之選舉結果，即改選董事3 席、監察人1 席等情，該會議記錄附卷足憑( 見原審卷㈠第61-62頁) ，自足認其仍屬決議之事項，被上訴人前開所辯，亦乏所據。
九、綜上所述，系爭股東常會第二案「承認歷年財務報表」、第三案「改選董事及監察人」之決議，欠缺公司法第174 條所定已發行股份總數過半數股東之出席，但系爭股東常會仍通過上述議案，其決議方法顯有瑕疵，上訴人於第二備位聲明，依公司法第179 條訴請撤銷此二項決議，洵屬有據；被上訴人謂上訴人未出席系爭股東常會，依民法第56條第1 項規定，不得提起撤銷訴訟，且起訴逾30日期間，上開決議方法如有瑕疵尚非重大云云，均無可採。而上訴人另主張系爭股東常會第二案、第三案之決議為無效（第一備位聲明）、不成立（追加聲明）云云，亦非可採。
十、從而，上訴人主張之第二備位聲明，即依公司法第189 條訴請撤銷系爭股東常會第二案、第三案之決議，為有理由，應予准許。其依公司法第191 條先位訴請確認系爭股東常會上開第二案、第三案決議無效，及確認決議不成立，為無理由，均應駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人另於本院追加確認系爭股東常會上開第二案、第三案之決議不成立，亦屬無理由，應併予駁回。
十一、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再逐一論述，併予敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 陳邦豪法 官 李芳南正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466 條之1 （第1 項、第2 項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。