臺灣高等法院民事判決 102年度上更㈣字第51號上 訴 人 龔小芬
龔書泉兼 上二人訴訟代理人 龔書鳳上 訴 人 龔思栗
莊秋敏龔書聖被上訴人 陳世民訴訟代理人 陳永昌律師複 代理人 陳瑞祥律師上列當事人間塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國93年2月24日 臺灣臺北地方法院91年度訴字第6283號第一審判決提起上訴，並為變更及追加之訴，經最高法院第四次發回更審，本院於104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分， 及該部分假執行之聲請，並訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人公同共有新臺幣壹佰玖拾貳萬壹仟伍佰捌拾玖元，及自民國91年12月25日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應另給付上訴人公同共有新臺幣肆佰壹拾壹萬壹仟零伍拾柒元，及其中壹佰柒拾肆萬捌仟玖佰伍拾貳元自民國93年11月17日起， 其中貳佰叁拾陸萬貳仟壹佰零伍元及自民國97年7月12日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審、第二審(含追加之訴)，暨發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔百分之八十，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰零壹萬元或等值之中國信託商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣陸佰零叁萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分:
一、原審共同原告龔書泉、龔書鳳、龔思栗、龔小芬、莊秋敏、龔書聖(以下合稱上訴人，分稱各述其名)均為龔琅生之繼承人，因本件訴訟標的對於全體繼承人必須合一確定，故龔書泉、龔書鳳、龔思栗、龔小芬上訴效力，依民事訴訟法第56條第1款規定應及於莊秋敏、龔書聖，爰併列該2人為上訴人。
二、上訴人莊秋敏、龔書聖經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、有關上訴人於原審先、備位部分:
㈠、上訴人於原審先位聲明請求確認被上訴人與原審共同被告邱竹順(下稱邱竹順)間就本件系爭土地之買賣關係不存在；被上訴人應於邱竹順將系爭土地所有權登記塗銷後，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。於上訴本院後，變更聲明請求被上訴人與邱竹順應連帶給付上訴人新台幣(下同)367萬541元及自民國81年11月30日起之法定遲延利息部分，業經本院96年3月30日95年度上更㈠字第150號(下稱本院更㈠審)判決上訴人敗訴，未據上訴人聲明不服而告確定，茲不再贅述。
㈡、上訴人於原審備位聲明請求被上訴人應給付上訴人192萬1589元及遲延利息，於本院擴張聲明請求被上訴人應再給付499萬4833元及自91年12月25日起之遲延利息(本院100年度上更㈢字第72號(下稱本院更㈢審)二卷第84頁反面) ，核與民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項第3款規定無違，應予准許。
㈢、上訴人於原審依民法第184條第1項、 第215條規定請求，於本院前審96年度上更㈡字第185號 (下稱本院更㈡審)追加依同法第226條規定請求， 核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定無違。 另上訴人於原審主張系爭土地係龔琅生信託登記予被上訴人名義，於本院前審另主張亦合於借名登記情形云云 （本院更㈡審一卷第95、96頁)，核係補充法律上之陳述，併予敘明。
四、有關上訴人擴張聲明部分:按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。次按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。上訴人前於本院更㈢審時，業經擴張聲明除於原審備位聲明之192萬1589元之本息外， 並擴張聲明請求被上訴人應再給付499萬4833元及 自91年12月25日起之遲延利息(本院更㈢審二卷第84頁反面)，並經本院更㈢審判決：
㈡被上訴人應給付上訴人公同共有192萬1589元， 及自91年12月25日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應另給付上訴人公同共有499萬4833元，及其中174萬8952元自93年11月17日起， 其中249萬360元自97年7月12日起，及其中75萬5521元自101年10月25日起， 均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣其餘上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。嗣經被上訴人不服上訴第三審，上訴人敗訴部分未據上訴人上訴而確定， 是上訴人於103年8月7日再具狀擴張第二項為被上訴人 應給付691萬6422元及自91年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 (見本院二卷第62頁) ，自不得再就上開業經判決駁回確定之利息部分再為聲明之擴張，所為聲明之擴張自不應允許，合先敘明。從而，本件應審理之範圍為上訴人請求：被上訴人應給付上訴人192萬1,589元，並自91年12月25日起至清償日止按年息5%計算之利息。以及，被上訴人應再給付上訴人499萬4833元， 及其中174萬8,952元自93年11月17日起至清償日止；另其中249萬360元自97年7月起，及其中75萬5521元自101年10月25日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠、伊之被繼承人龔琅生於00年0月0日，向訴外人孫鐵漢購買坐落台北市○○區○○段0○段000地號 (下稱229地號土地)、面積7平方公尺，權利範圍全部(嗣於93年10月27日合併後為225地號，面積556平方公尺，應有部分10萬分之1259），及同小段229之1地號(下稱229之1地號土地)、面積14平方公尺，權利範圍全部之土地（下合稱系爭土地），並信託（借名）登記被上訴人名義。
㈡、詎龔琅生於00年00月00日死亡後，伊迭向被上訴人請求返還系爭土地，均未獲置理。嗣伊向地政機關申請土地登記謄本，始發現被上訴人業於81年11月30日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記與邱竹順。被上訴人擅自出售系爭土地，將買賣價金據為己有，損害伊之權利，應予賠償等情，依民法第184條第1項及第215條之規定， 求為命被上訴人給付伊192萬1589元及 自91年12月25日起加計法定遲延利息之判決。
㈢、又依被上訴人於76年7月24日簽立之切結書 （下稱系爭切結書）所載，系爭土地實際所有權屬龔琅生，俟被上訴人與龔琅生簽訂土地合建契約，完成頂樓樓板後，被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予龔琅生。無論龔琅生與被上訴人間係基於信託或借名登記法律關係，系爭切結書既明定系爭土地之返還條件，嗣因被上訴人怠於與龔琅生簽訂合建契約，且明知系爭土地非其所有，卻擅自將系爭土地出售予邱竹順，顯係以不正當行為，阻止返還條件之成就， 依民法第101條第1項規定，應視為返還條件已成就， 被上訴人負有返還系爭土地之義務。因被上訴人已將系爭土地出售予邱竹順，無法返還，爰依民法第184、226條第1項規定， 請求被上訴人賠償損害。
二、被上訴人則以：系爭土地係伊向孫鐵漢購買，龔琅生係為爭取與伊在該地段簽訂合建契約，乃約定系爭土地價款及相關費用由龔琅生先行墊付，伊與龔琅生間僅為金錢墊付之借貸關係，並非由龔琅生取得系爭土地之所有權，更非將系爭土地信託或借名登記於伊名下。系爭切結書係偽造，並非伊親簽。 另龔琅生之妻即上訴人莊秋敏業於85年3月12日與伊簽定協議書（下稱系爭85年3月12日協議書），其中第7條約定「本合建案建物產權登記遲延賠償及與龔琅生間之債權債務均全部理清」，是伊與龔琅生間所有債權債務關係已全部結清。況上訴人就系爭土地已出售之事實，早已知悉，其侵權行為損害賠償請求權已罹時效消滅。縱認被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，上訴人主張受有得以系爭土地申請合併同段188地號或188-4地號公有畸零地之所失利益云云，應無足採等語，資為抗辯。
三、歷審之聲明及判決
㈠、上訴人於原審聲明：㈠先位聲明：確認被上訴人與邱竹順間就系爭土地買賣關係不存在。被上訴人應於邱竹順將上開系爭土地之所有權登記塗銷後，將上開系爭土地所有權移轉登記予上訴人。 ㈡備位聲明：1.被上訴人應給付上訴人192萬1589元及自81年11月30日起至清償日止按年息5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴人於原審之訴駁回。原審判決上訴人之訴駁回。上訴人不服提起上訴，嗣因邱竹順將229之1地號土地出售，並移轉所有權應有部分300分之280予第三人，僅餘應有部分300分之20(折算權利土地面積0.93平方公尺)，另229地號土地經邱竹順於94年1月21日設定7,200萬之抵押權予第三人，遠超過系爭土地求償價值，致上訴人無法塗銷該抵押權以回復土地原狀，上訴人乃變更先位聲明：㈠被上訴人及邱竹順應連帶給付上訴人367萬541元及自81年11月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人367萬541元及自81年11月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴人於原審之訴駁回。 案經本院93年度上字第408號（下稱本院上字卷）判決上訴駁回，變更及追加之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、上訴人不服提起上訴，案經最高法院以95年度台上字第1252號判決廢棄本院93年度上字第408號判決 （除假執行部分外）發回本院。 案經本院以95年度建上更㈠字第150號判決，原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分， 及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人367萬541元及自91年12月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。上訴人變更之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈣、被上訴人不服提起上訴 (上訴人就其敗訴部分未上訴，則本院更㈠審判決駁回上訴人變更先位之訴部分已告確定，非本院審理範圍)， 案經最高法院以96年度台上字第2143號判決廢棄本院95年度建上更㈠字第150號判決 關於命被上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回本院。上訴人追加依民法第226條之請求， 上訴人上訴及追加訴之聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人192萬1,589元， 並自91年12月25日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人423萬9,312元，及其中174萬8,952元自93年11月17日起至清償日止； 另其中249萬360元自97年7月12日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。㈣上訴人願提供現金或等值之中國信託商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回， 案經本院96年度上更㈡第185號判決上訴駁回。追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈤、上訴人不服提起上訴，案經最高法院以100年度台上字第1506號判決廢棄本院96年度建上更㈡字第185號判決除假執行部分外廢棄，發回本院。上訴人擴張聲明除於原審備位聲明之192萬1,589元之本息外，於本院擴張聲明請求被上訴人應再給付499萬4,833元及自91年12月25日起之遲延利息（本院更㈢審二卷第84頁反面），上訴人上訴及追加訴之聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人192萬1,589元，並自91年12月25日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人499萬4,833元，及自91年12月25日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣上訴人願提供現金或等值之中國信託商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 案經本院100年度上更㈢第72號判決： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人公同共有192萬1,589元，及自91年12月25日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應另給付上訴人公同共有499萬4,833元，及其中174萬8,952元自93年11月17日起，其中249萬360元自97年7月12日起，及其中75萬5521元自101年10月25日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣其餘上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈥、被上訴人不服提起上訴， 案經最高法院以102年度台上字第797號 判決原判決關於命被上訴人給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回本院。（上訴人就其敗訴之利息部分未上訴，則本院更㈢判決駁回上訴人之上訴、追加之訴部分已告確定，非本院審理範圍），上訴人上訴及擴張聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人691萬6422元及自91年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人願提供現金或等值之中國信託商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。本件上訴人擴張聲明部分不合法，已如前壹、四所述，本件應審理之範圍為上訴人請求：被上訴人應給付上訴人192萬1,589元，並自91年12月25日起至清償日止按年息5%計算之利息。 以及，被上訴人應再給付上訴人423萬9,312元， 及其中174萬8,952元自93年11月17日起至清償日止； 另其中249萬360元自97年7月12日起至清償日止，均按年息5%計算之利息部分，併此敘明。)
四、兩造不爭執事實：
㈠、上訴人係龔琅生（82年12月21日死亡)之繼承人， 有戶籍謄本、繼承系統表可按(原審卷第7、8頁)。
㈡、以被上訴人名義與孫鐵漢，於76年3月4日訂立買賣契約書購買系爭229地號土地，面積21平方公尺，價款160萬元，增值稅由買方負擔， 於76年5月15日所有權移轉登記予被上訴人，有買賣契約書、土地登記簿謄本可按(原審卷第29頁)。
㈢
１、被上訴人於81年4月24日 與呂學賢訂立不動產買賣契約書，將系爭229地號（面積21平方公尺）以430萬元出售予呂學賢。 系爭229地號土地於81年11月30日以買賣為原因移轉所有權登記予邱竹順，有不動產買賣契約書、土地登記簿謄本可按（本院上字卷第63頁、原審卷第11頁）。
２、系爭229地號土地，面積21平方公尺， 於87年6月6日分割為系爭229地號、面積7平方公尺， 及系爭229-1地號面積14平方公尺，有土地登記簿謄本可按（原審卷第11、200頁）。
３、系爭229地號於93年10月27日合併後為225地號， 面積556平方公尺，應有部分10萬分之1259，有土地登記簿謄本可按（本院上字卷第217頁）。
㈣、被上訴人於82年3月17日寄發存證信函予龔琅生， 由莊秋敏收受（原審卷第58至61頁、本院上字卷第56頁）。
㈤、被上訴人、訴外人陳愛凉、陳秀卿與兆匯建設有限公司（下稱兆匯公司） 法定代理人莊秋敏於85年3月12日簽立協議書（原審卷第57頁）。
㈥、被上訴人因為龔琅生處理事務，擅自處分系爭土地，經法院依背信罪判處有期徒刑6月確定， 有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官90年度偵字第21662號起訴書、 本院93年度上易字第1251號刑事判決、最高法院95年台上字第4294號刑事判決可按（本院上字卷第71至75頁、本院更㈠審卷第24至34頁、本院更㈡審一卷第21至25頁）。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張依系爭切結書記載，系爭土地為其等被繼承人龔琅生生前信託（借名）登記於被上訴人名義，詎被上訴人擅自於81年11月30日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記予邱竹順，致無法返還而給付不能，上訴人依繼承及民法第184、215、226條第1項規定，請求被上訴人賠償系爭土地91年11月25日起訴時之市價691萬6422元，並加計遲延利息等語。 被上訴人則以上開情詞置辯。經查：
㈠、上訴人主張伊為被繼承人龔琅生之繼承人，被上訴人於81年11月30日以買賣為原因，將系爭229地號、面積7平方公尺，權利範圍全部，以及系爭229之1地號，面積14平方公尺，權利範圍全部之土地移轉登記與邱竹順， 系爭229地號嗣於93年10月27日合併後為225地號（面積556平方公尺，持分10萬分之1259），邱竹順於94年1月21日設定7,200萬之抵押權予第三人，另系爭229之1地號土地業已出售並移轉所有權應有部分300分之280予第三人， 僅餘應有部分300分之20（折算土地面積為0.93平方公尺），業據上訴人提出土地登記簿謄本為證，且為被上訴人所不爭執，另上訴人主張系爭229之1地號土地，僅餘0.93平方公尺，對其無實益等語，核與畸零地不易利用之常情相符，而屬可採，自堪信此部分主張為真實。
㈡、系爭土地是否係龔琅生出資購買借名登記予被上訴人名義：
１、上訴人主張系爭土地係龔琅生於00年0月0日以160萬元 向孫鐵漢購買，借名（信託）登記於被上訴人名下，並提出被上訴人出具之切結書1紙為據。 被上訴人則否認該切結書係其出具等語。經查：
⑴、被上訴人名義於76年7月24日簽立之切結書乃記載 「本人切
結於民國76年3月4日向孫鐵漢所購坐落台北市○○區○○段0○段000地號之土地，面積為21平方公尺， 價款新台幣160萬元正，及本地號增值稅新台幣24萬3198元正，工程受益費新台幣7萬8391元正，全係龔琅生所付， 本人僅為名義上產權登記人，實際產權之權利義務均屬龔琅生，本人切結以上無誤。（該筆土地俟立切結書人與龔琅生簽訂土地合建契約，完成頂樓樓板後辦理所有權移轉登記。）」等語，有系爭切結書在卷可稽（原審卷第10頁）。
⑵、原審法院依上訴人聲請將系爭切結書與兩造不爭議之被上訴
人筆跡、印文樣本送請憲兵學校鑑定系爭切結書上之筆跡、印文與不爭議筆跡、印文是否相符，鑑定結果認為：印文部分，因切結書上陳世民之印文蓋印滑動且模糊不完整，無法鑑定；筆跡部分，切結書上之被上訴人簽名筆跡與不爭議之買賣契約書上被上訴人簽名書寫結構雖近似，然經照相放大比對，則有幾處可疑筆畫特徵，其餘不爭議簽名因書寫結構與切結書上簽名「陳」字不同，致可供比對特徵不足，無法鑑定，有憲兵學校92年10月23日堅研字第0000000000號函在卷可憑（原審卷第144頁）。
⑶、惟原審法院依上訴人聲請調閱原法院92年度易字第1131號刑
事卷宗全卷，該案審理程序中曾將系爭切結書與被上訴人當庭簽名字跡、地檢署點名單送請法務部調查局鑑定，鑑定結果認為系爭切結書上被上訴人之簽名與其餘文件上之簽名筆畫特徵相符，有法務部調查局91年12月20日調科貳字第00000000000號函 附於原法院92年度易字第1131號刑事卷內可稽（原審卷第184頁）。 鑑定人曾綺麗於該案審判程序中亦到庭結證稱：前開鑑定報告係以鑑定特徵分析、歸納比對方法鑑定，此為目前國際習用之方法。本件因檢察署未補送同時期文件做為參考資料，為節省公文往返時間，仍以現有資料進行鑑定比對，本件鑑定結果屬於第一級「相同」，可認為係同一人所為，偽造之筆跡筆速緩慢、筆畫顫抖，或有複筆現象，會在第一階段即將之排除，不會進入鑑定，至於憲兵學校鑑定結論與本件鑑定結果不同一節，因鑑定文書不同，無法表示意見，有92年11月20日92年度易字第1131號刑事審判筆錄可稽（原審卷第176至181頁）。
⑷、前開憲兵學校鑑定結果，雖認為印文部分因蓋印滑動且模糊
不完整無法鑑定，簽名部分書寫結構雖近似，然經照相放大比對，則有幾處可疑筆畫特徵，致無確切鑑定結論。然查，採用與系爭切結書相近時期書立之文件為參考資料原係為避免個人書寫習慣日久有所變化，致影響鑑定正確性，然若書寫習慣並無變化，則縱以不同時期書立之文書為參考資料，亦不致影響鑑定結果。法務部調查局以被上訴人於92年間刑事庭（即92年易字第1131號刑事卷）當庭書立之字跡為參考資料鑑定，既仍能認為與系爭切結書係同一人書立，顯見被上訴人之書寫習慣並未因時間而受影響，自不能僅執法務部調查局未以相同時期筆跡為參考資料鑑定，即認其鑑定結果有所錯誤。被上訴人抗辯未能取得76年度當年之筆跡而草率為歸納分析比對鑑定，應不可採云云，自非可採。至於憲兵學校之鑑定結果雖係以同時期之文件為參考資料，然於三份參考文件中，承諾書、同意書上之簽名因書寫結構不同，無法鑑定，僅有買賣契約書一紙可資做為參考資料，鑑定結果認為二者簽名書寫結構近似，然有幾處可疑筆畫特徵，惟衡諸此一鑑定雖無確切結論，然並未排除二者為同一人書寫之可能性，與前開法務部調查局之鑑定結果並無矛盾之情況，自不得僅以憲兵學校以買賣契約書為參考資料所為之鑑定未獲確切結論，即推認法務部調查局之鑑定結果為不可採。綜觀前開二份鑑定結果，系爭切結書上陳世民之簽名確係被上訴人所親簽，足堪認定。且刑事判決亦認定被上訴人僅為系爭土地之登記名義人，被上訴人為龔琅生處理事務竟擅自處分系爭土地，損害龔琅生之財產， 依背信罪判刑有期徒刑6月確定（見不爭執事項(六)）。刑事判決認定系爭土地為龔琅生所有，被上訴人應負背信罪責，並非單以切結書為唯一之證據，故被上訴人抗辯鑑定結果不足採，切結書非其親簽云云，委無可採。被上訴人聲請再行鑑定，核無必要，附此敘明。
⑸、再者，關於契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用
之範圍，不受當事人所陳述法律意見之拘束。而借名登記契約乃當事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產以他人名義為所有人或權利人登記而成之契約。被上訴人親自簽立之系爭切結書，切結系爭土地實際所有權人屬龔琅生，僅登記於被上訴人名下，核該切結書所載意旨，被上訴人與龔琅生就系爭土地應為借名登記關係，亦即雙方約定系爭土地之使用收益處分權仍屬龔琅生，惟以被上訴人之名義辦理所有權登記。 且莊秋敏於98年8月20日本院審理時陳稱：「有看過（系爭切結書），這是泉泰公司的小姐辛美芬所寫的，內容草稿是我所擬的，辛小姐是照抄。因為龔琅生之前與陳世民有合建關係，系爭土地是在該合建案旁邊的地，因為有很多地主是同一人，陳世民是代書也是第一個合建案的地主之一，系爭土地原為孫鐵漢的，他要出售，陳世民說如果龔琅生買下來的話，就會影響到與其他的地主洽談合建，其他地主會認為建商買下土地會操控他們，所以陳世民建議用他的名義購買，實際上的買賣價金是龔琅生付的，系爭土地權利都是屬於龔琅生，當時約定如果合建成立，建物蓋到頂樓樓板時要將土地歸還給龔琅生，如果合建沒有談成，系爭土地一定會歸還給龔琅生」；「因為合建案的土地地主都是陳世民的親戚或是鄰居，陳世民是負責居中仲介合建，陳世民的母親有土地」；「（問：這張切結書是何人拿給陳世民簽的？）是龔琅生拿給陳世民的」；「（問：為何龔琅生也會在切結書上蓋章？）因為他們二人關係非常好，在聊天打麻將時，辛小姐拿切結書進來時龔琅生就順手蓋章，發現不對後就劃掉拿給陳世民簽名，後來系爭土地合建的事情沒有談成」；「（問：你擬切結書的目的何在？）龔琅生與陳世民的關係雖然良好，但是還是要白紙黑字寫下來，被上訴人主張是他向龔琅生借錢，但是沒有這個必要，而且借錢都是會借整數，況且陳世民是代書專門在作二胎的貸款，根本沒有必要向龔琅生借款」等語在卷（本院更㈡審二卷第34、35頁），且莊秋敏於系爭刑事案原法院審理中業經具結供述大致相同在案（本院更㈡審卷第135頁起）。 另核諸證人辛美芬於系爭刑事案中證稱：伊於76年間曾在泉泰公司任職會計，於77或78年間離職，系爭切結書係伊任職期間所謄寫的，伊大部分文件都是受莊秋敏指示來做，通常擬稿都是莊秋敏所擬的，系爭切結書上所載日期確實，沒有人指示伊倒填日期等語（本院更㈡審卷第127至132頁），證人辛美芬與莊秋敏所供情節大致相符，且證人辛美芬已離職10餘年，與上訴人早無僱用關係，衡情當無干冒不法，於離職多年後再與上訴人共謀偽造系爭切結書，其證言應為可信。據此，應足堪認被上訴人與龔琅生於購買系爭土地當時，係為便於被上訴人仲介、促成土地合建之經濟目的，合意將系爭土地登記於被上訴人名下，由被上訴人管理系爭土地，是被上訴人與龔琅生於購買系爭土地當時，已合意成立借名契約之事實，應堪認定。
⑹、再觀諸系爭切結書已明白揭示系爭土地之實際所有權屬龔琅
生所有，被上訴人與龔琅生簽訂土地合建契約完成頂樓樓板後，即應辦理所有權移轉登記返還系爭土地，被上訴人於合建目的未達情形下，即將系爭土地出售並為所有權移轉登記予邱竹順，顯係以不正當行為，故意阻止返還條件之成就，不法侵害上訴人之土地所有權，從而依民法第101條第1項規定，自應視為返還條件已成就，負有返還系爭土地之義務。因被上訴人已將系爭土地移轉他人，致無法返還而給付不能，並損害上訴人對系爭土地之權利，自已該當於侵權行為及債務不履行之要件，而負損害賠償之責任。
⑺、被上訴人另抗辯龔琅生與伊間之約定僅為金錢墊付之借貸關
係，並非由龔琅生取得系爭土地之所有權，系爭土地歷年之地價稅均由伊繳交，龔琅生始終未主張系爭土地為其所有，切結書之內容不合常理云云。被上訴人提出其於77年繳納地價稅1萬2,556元一節，雖未為上訴人所否認，惟切結書就系爭土地之實際權利歸屬已記載明確，被上訴人復親自簽名其上，自應認為其記載內容屬實，縱嗣後歷年地價稅均由被上訴人繳納，亦得認被上訴人係依借名登記本旨，以善良管理人之注意處理事務，尚難認被上訴人以自己之名義繳交相關登記於其名下之稅費（原審卷第34頁），即謂系爭土地並非借名登記。
⑻、至被上訴人抗辯龔琅生並未主張系爭土地為其所有部分，而
提出其於82年3月17日寄發予龔琅生之存證信函 （原審卷第58頁）及舉呂學賢之證言為證。惟被上訴人所發之存證信函僅為其個人製作之文書，係其單方之說詞，龔琅生是否曾以信件或其他方式反駁被上訴人，不得而知，難以被上訴人自己之陳述逕認其之主張為真，而該信函中並未提及被上訴人出售系爭土地之事，亦不得遽認龔琅生已知系爭土地業出售之事。而呂學賢於台灣台北地方法院92年易字第1131號案件於93年5月27日作證時稱「（ 辯護人問：龔琅生當時有什麼反應？）他說：『你真的跟他買了？那我跟陳世民還有帳要算。』」、「（檢察官問：在你購買土地後，龔琅生是否知情？）知道。（檢察官問：龔琅生有無表示說，其實地是他的？）沒有」（上字卷第145至151頁），是龔琅生已表明對系爭土地有權利得對被上訴人主張，被上訴人自不得以龔琅生並未告知呂學賢系爭土地為其所有，即謂龔琅生並未主張系爭土地為其所有借名登記於被上訴人名下。至於呂學賢於民事庭或刑事庭作證，均係呂學賢等人以邱竹順之名義買受系爭土地以後之事，若呂學賢證述其等於買受系爭土地時已明知系爭土地非被上訴人所有，則渠等即非善意第三人，縱渠等與被上訴人之買賣為真實，亦無法取得系爭土地之所有權，故被上訴人舉利害關係人為證，其證言本難期為真。
㈢、85年3月12日協議書，是否已就系爭爭議成立和解？被上訴人辯稱： 龔琅生之妻即莊秋敏業於85年3月12日與被上訴人簽訂系爭85年3月12日協議書，其中第7條約定「本合建案建物產權登記遲延賠償及與龔琅生間之債權債務均全部理清」，是被上訴人與龔琅生間所有債權債務關係業已全部結清，上訴人就系爭土地不得再向被上訴人主張權利等語，業據其提出系爭85年3月12日協議書影本1份為證（原審卷第57頁），上訴人則否認之。經查：
１、該85年3月12日 系爭協議書首載：「立協議書人：陳愛凉、陳世民、陳秀卿（甲方）（即兆匯公司），法定代理人莊秋敏（乙方），雙方因師大分部旁兆匯大樓合建事宜協議如下：」，第 6條、第7條依次記載：「本協議書為84年10月2日雙方協議書內容之補充」、「本合建案建物產權登記遲延賠償及與龔琅生間之債權債務均全部清理」（原審卷第57頁）； 而84年10月2日協議書載明：「雙方因師大分部旁兆匯大樓合建乙事協議如下：」（本院更㈢審一卷第196頁）， 其上均無任何關於系爭土地及切結書之記載。 參以80年8月30日，陳愛凉、被上訴人、陳秀卿、龔琅生等所立合建房屋契約書所載建築基地為台北市○○區○○段0○段000號等13筆土地，別無系爭土地之載述（本院更㈢審一卷第179至189頁），又被上訴人於本件向來爭執系爭切結書非真實，龔琅生未將系爭土地借名登記於伊名下，則自難認被上訴人於85年3月12日 與兆匯公司法定代理人莊秋敏簽立之系爭協議書所載「與龔琅生間之債權債務均全部清理」即含括結清被上訴人負欠龔琅生關於處分系爭土地所衍生之債務。況莊秋敏於另案作證時亦稱「（辯護人問：協議書上之補充，所謂債權債務全部釐清，有無包括系爭土地在內？）這是二回事，我是代表兆匯建設與陳世民簽，這與龔琅生個人與陳世民的債權債務無關」（本院更㈡審一卷第219頁），是系爭85年3月12日協議書所載「與龔琅生間之債權債務均全部理清」應係指結清龔琅生與陳愛凉等3人間有關80年8月30日合建契約所生之遲延違約金債權債務，乃對合建事宜所為，並非針對遭被上訴人不法處分之229地號土地所為， 被上訴人抗辯系爭土地之債權債務已結算云云，自非可採。
２、被上訴人另以上訴人於90年7月5日就系爭土地對被上訴人提出刑事告訴，所附證物即86年5月26日申請之系爭229地號土地登記簿謄本， 謂莊秋敏於85年3月12日簽定協議書時，確有將系爭土地列入協議範圍，嗣莊秋敏告知龔書鳳上情，且龔書鳳於86年5月26日申請系爭土地謄本， 得知系爭土地已移轉登記予邱竹順，卻未向莊秋敏或被上訴人提出任何異議，亦未曾就系爭土地向被上訴人進行追討，應認上訴人等已默示承認莊秋敏或兆匯公司就被上訴人負欠龔琅生系爭土地價款與系爭合建契約所生逾期違約金互為抵銷之行為云云。惟查，查龔琅生係於82年12月21日死亡，上訴人於發現系爭切結書，知悉龔琅生與被上訴人間就系爭土地有借名登記關係後，即於91年間對被上訴人起訴主張權利，自無從以上訴人於86年5月26日 申請系爭土地謄本知悉系爭土地已移轉登記予邱竹順，認上訴人默示承認被上訴人與龔琅生間就系爭土地所生之權利義務爭執，已經抵銷，被上訴人此一抗辯亦非可採。
㈣、上訴人請求損害賠償，為有理由。
１、按借名契約著重在當事人間信任關係，性質與委任契約同，應類推適用委任關係終止、消滅規定，而按委任關係，因當事人一方死亡，破產或喪失行為能力而消滅，但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，此觀民法第550條規定自明。 查系爭土地係龔琅生借名登記於被上訴人名下，已如前述，而龔琅生於00年00月00日死亡，依上開說明，系爭借名契約關係終止後被上訴人即負有返還義務。系爭土地應為龔琅生之遺產，為其全體繼承人公同共有，乃被上訴人於81年11月30日，將系爭土地所有權移轉第三人所有，致上訴人於91年11月19日起訴請求被上訴人返還系爭土地時，被上訴人給付不能，而此乃可歸責於被上訴人事由，上訴人依繼承及民法第226條第1項規定請求被上訴人賠償損害，即屬有據。
２、上訴人係91年11月25日起訴請求被上訴人返還系爭土地，有起訴狀可按（原審卷第5頁）， 因被上訴人業將系爭土地所有權移轉登記予邱竹順，致給付不能，系爭土地經鑑定於91年11月之價格為691萬6422元，有鑑定報告可按(見外置鑑定報告第4頁)，且被上訴人不爭執系爭土地於人91年間之評估價為691萬6422元（本院二卷第87頁）。 則上訴人請求被上訴人給付691萬6422元尚屬有據，應予准許。 又上訴人係繼承龔琅生對被上訴人系爭損害賠償債權，依民法第1151條規定為全體繼承人公同共有。
㈤、上訴人主張依邱竹順提出被上訴人出售系爭土地予呂學賢之買賣契約書第14條第1項載明「同小段188地號係台北市市有土地，其承購權讓予甲方（即呂學賢），由甲方自行向台北市政府辦理申購」，上訴人獲知後，向台北市政府工務局查詢，始知悉可以低於市價之土地公告現值申購相鄰之坐落台北市○○區○○段○○段00000地號（由188地號分割而來）公有水利地，而土地公告現值與市價之差額為上訴人可得預期利益之消極損害，並聲請調查證據，鑑定所失利益，俾擴張聲明云云，為被上訴人否認之。經查：
１、按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項定有明文。系爭切結書並無記載龔琅生將合併承購坐落系爭地號旁之水利地，上訴人亦未證明龔琅生有以系爭土地，向主管機關申請以公告地價合併承購同段188-4地號土地之計劃， 其主張因被上訴人無法返還系爭土地，致龔琅生受有以公告現值合併市有水利地之消極損害，已難信為真實。
２、雖上訴人主張龔琅生購買系爭土地係為建築使用，從事建築業數十年之龔琅生自然知道購買之系爭土地為畸零地，無法單獨使用，必須與相鄰之同段188-4地號土地合併使用， 此可由龔琅生於00年間，代另件(毗鄰系爭土地之同段186、22
0、221、221-1、221-2、221-3、222、222-1、222-2等地號）合建地主林成章、被上訴人及其母陳愛凉等，向臺北市政府工務局申請核發公私有畸零地合併使用證明書，憑向臺北市000000000000000路○○○地000000000段000000000000000地號 等4筆土地（本院更㈢審一卷第215至223頁），可證龔琅生確有循往例以公告現值申購公有188-4地號畸零地後興建房屋之計劃云云。 惟查莊秋敏於刑案審理中稱「（受命法官問：這塊土地為何由龔琅生付錢，卻登記在陳世民名下？）附近的土地都是陳世民親戚所有，如以建商名義登記，其他的土地所有人通常會抬高售價，所以陳世民建議我們用他的名義登記，由他以親戚的身分去談，會比較方便，所以才會登記在陳世民的名下。」（本院更㈡審二卷第137頁）， 依莊秋敏上述證言，可知龔琅生係擬價購系爭土地旁之其他私有地。上訴人以龔琅生70年間曾代他地地主以公告現值申購國有地之情，臆測其於本件會循例購買系爭土地旁之市有水利地，尚非可採。
３、上訴人聲請函台北市0000000000000 00000000段○○段000地號 公有地之公私有畸零土地合併使用證明書乙案， 如該案申請人不含邱竹順所有之229地號土地， 其餘呂劉百合等6位申請人所有之私有土地申請合併公有之188地號土地，依法能合併使用之範圍為何乙節(本院更㈢二卷第34頁），核無必要，併予敘明。
㈥、上訴人得請求賠償之金額應以系爭土地於91年11月間價格691萬6422元 扣除系爭土地如於91年11月移轉之土地增值稅88萬3,776元後，金額為603萬2646萬元：
１、按請求損害賠償不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第215條定有明文。 所謂回復顯有重大困難者，係指回復原狀需時過長、需費過鉅或難得預期之結果之情形而言。物因滅失而請求賠償者，固得依民法第215條規定請求以金錢賠償損害， 關於其金額應以請求時或起訴時之市價為準，如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，始以該較高之價格為計算基準。經查： 被上訴人將系爭土地於81年4月24日與呂學賢訂立不動產買賣契約， 以430萬元出售，系爭土地於81年11月30日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記與邱竹順，為兩造所不爭執（四、不爭執事項㈢、１），為被上訴人無權處分，已如前述。然因系爭土地借用被上訴人名義登記，買受人就系爭房地為上訴人所有難以知悉，上訴人如請求第三人呂學賢或邱竹順返還系爭房地，第三人呂學賢或邱竹順得以善意取得為抗辯，訴訟需耗費相當時間，亦難預期其結果，欲回復原狀顯有重大困難，上訴人自得依民法第215規定， 請求被上訴人以金錢賠償其損害。
２、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計畫、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1、2項定有明文。 又損害賠償之目的，在於填補被害人所生之損害，其應回復者，非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動情形考慮在內。是如依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，應可認為係所失之利益，不以確實可取得之利益為限 (最高法院80年台上字第2103號、101年台上字第1692號判決意旨參照)。上訴人係91年11月25日起訴請求被上訴人返還系爭土地，有起訴狀可按 (原審卷第5頁)，因被上訴人業將系爭土地所有權移轉登記予邱竹順，致給付不能， 系爭土地經鑑定於91年11月之價格為691萬6422元，有鑑定報告可按(見外置鑑定報告第4頁）。上訴人客觀上原可取得系爭房地價值上漲而資產增加之利益，因被上訴人給付不能而未能取得受有損害，自屬有據，則上訴人請求被上訴人給付691萬6422元為有理由，已如前述。
３、惟各項稅費(如土地增值稅及契稅)，則為房地出售時必然負擔之債務，依民法第216條之1損益相抵之規定，上訴人基於被上訴人無權處分系爭房地之同一原因事實而免除原有房各項稅費之債務，於請求損害賠償時自應予扣除。查依土地法第182條規定： 「土地所有權之移轉為絕賣者，其增值稅向出賣人征收之，如為繼承或贈與者，其增值稅向繼承人或受贈人征收之」，是以上訴人出賣系爭土地自應盡法定義務繳納土地增值稅，則上訴人轉售系爭房地所得利益自應扣除所應繳納之土地增值稅款，餘額始為所獲得之利益。經本院向臺北市稅捐稽徵處文山分處函查結果，系爭土地自76年3月4日購入後，如於91年11月間移轉者，以91年11月10日為基準，預估一般用地土地增值稅為88萬3,776元， 有該處104年3月7日北市稽文山甲字第00000000000號函在卷可佐 (本院二卷第147頁)，則上訴人基於被上訴人無權處分將系爭土地之同一原因事實而免除原有系爭土地之稅費，於請求損害賠償時，自應予扣除，經扣除後，上訴人得請求之賠償金額為603萬2646萬元（計算式：6,916,422－883,776＝6,032,646)。
４、至被上訴人辯稱上訴人請求之損害賠償額應扣除被上訴人81年11月繳納之188萬3,700元，及自82年至91年間的預估土地增值稅(本院二卷第153頁) ，並提出算式認應繳之土地增值稅371萬5153元(本院二卷第87頁反面)云云， 惟查系爭土地如未於81年11月11日出售，而以91年11月間為計算基礎，所應繳納之土地增值稅為88萬3,776元，已如上述， 而無需於81年間繳納土地增值稅，從而自無需另行再計算自82年間至91年間之土地增值稅，職是之故， 被上訴人辯稱應扣除371萬5153元，洵屬無據。
５、再上訴人雖抗辯被上訴人所繳交之土地增值稅，被上訴人不得主張抵銷云云，查上開上訴人得請求之金額應扣除系爭土地自76年3月4日購入後，如於91年11月間移轉者，以91年11月10日為基準， 所預估一般用地之土地增值稅88萬3,776元，乃是基於損益相扺原則之計算，並非被上訴人支付土地增值稅後另行主張抵銷，上訴人陳稱被上訴人所支付之土地增值不得主張抵銷等情，尚有誤會，附此敘明。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查本件係屬侵權行為損害賠償之債，自屬無確定期限者，又係以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，上訴人請求被上訴人給付， 依法定利率5％計算之遲延利息，於法有據，應予准許。
七、綜上所述：
㈠、上訴人依繼承及給付不能法律關係，於原審備位聲明請求被上訴人給付上訴人192萬1589元， 並自81年11月30日起之法定遲延利息，於請求被上訴人給付上訴人公同共有192萬1589元，及自91年12月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈡、至上訴人於本院擴張聲明請求 被上訴人應再給付上訴人499萬4,833元本息部分： 查上訴人於本院前審93年11月16日備位聲明請求被上訴人給付367萬541元(3,670,541元－原審請求之1,921,589元＝1,748,952元，即於二審擴張請求1,748,952元)，被上訴人於同日收受該書狀(本院上字卷第163頁背面、168頁)；另於93年7月11日更正聲明請求給付724萬9,662元，被上訴人於同日收受書狀(本院更二審一卷第171頁)，復於99年2月12日聲明請求「被上訴人應再給付上訴人423萬9,312元，及其中174萬8,952元自93年11月17日起，其中249萬360元自97年7月12日起之遲延利息」(本院更㈡審卷第110頁)，是上訴人於本院擴張聲明請求被上訴人給付之499萬4,833元， 其中174萬8,952元部分，被上訴人自93年11月17日起負遲延責任； 其中249萬360元部分，被上訴人自97年7月12日起負遲延責任，其餘75萬5,521元部分，被上訴人自101年10月24日收受書狀繕本（本院更㈢審二卷第86頁）翌日即同年10月25日起負遲延責任。從而上訴人於本院擴張聲明請求被上訴人應再給付上訴人499萬4,833元本息部分，於被上訴人應再給付上訴人381萬1,057元，其中174萬8,952元部分，被上訴人自93年11月17日起；其中206萬2,105元部分，被上訴人自97年7月12日起均至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾上開部分之請求為無理由，應予駁回（計算式：6,032,646－1,921,589＝4,111,057；4,111,057－1,748,952＝2,362,105）。又上訴人請求有理由部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人於本院擴張聲明（追加之訴）敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條1項前段、第390條第2項、第392條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 陳章榮法 官 許翠玲正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。