臺灣高等法院民事判決 102年度上字第145號上 訴 人即被上訴人 曾沂訴訟代理人 藍弘仁律師
施旻孝律師被 上訴人即 上訴人 黃經芬訴訟代理人 吳文琳律師上列當事人間排除侵害等事件，兩造對於中華民國101年11月28日、101年12月13日臺灣臺北地方法院100年度訴字第321號第一審判決及補充判決提起上訴，本院於102年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命黃經芬應將其種植於附圖所示Ｉ區域之竹木修剪至120公分以下及應將附圖所示A區域之竹木刈除部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，曾沂在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
曾沂之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由曾沂負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人曾沂(下稱上訴人)起訴主張：㈠、上訴人所有門牌號碼為新北市○○區○○○路○段○○號房屋（下稱系爭11號房屋），係位於「星辰花園」社區（下稱系爭社區），而系爭社區內有三棟建物即A、B、C棟建物，系爭11號房屋係其中C棟，被上訴人即上訴人黃經芬(下稱被上訴人)所有門牌號碼為新北市○○區○○○路○段○○號房屋（下稱系爭19號房屋）則是位於A棟，另同址17號房屋則是位於B棟，兩造均為系爭社區住戶，系爭社區除各住戶之專有空間外，房屋建築基地即新北市○○區○○段○○○○○號土地（重測前為○○段○○○地號土地，下稱系爭土地，原判決主文誤載為○○段○○○地號土地)尚有部分空地則由系爭社區全體住戶共有。系爭社區住戶向建商即訴外人陳同實業有限公司（下稱陳同公司）購買房屋與坐落基地時，均曾與陳同公司分別訂立分管約定，作為住戶就系爭社區內空地部分分管使用之依據。㈡、A棟建物圍牆至與C棟建物間隔戶水溝間土地，固約定由被上訴人專用，被上訴人現於原判決附圖（下稱附圖）所示I區其上土地種植竹木以為圍籬，惟依被上訴人與陳同公司所簽不動產買賣契約書第8條「其他特約事項」明確規定：「4、甲方（即被上訴人）同意自行施作與C1住戶（即上訴人）之隔戶圍牆，高度以120公分為限（施作圍牆材料不限），此空地範圍僅供花園造景使用，不得興建任何建築物」，上開約定可視為分管約定，從而被上訴人於施設隔戶圍牆時，自應遵守上開圍牆高度之限制，然被上訴人於上開區域所種植之竹木高度已逾3公尺，完全遮蔽上訴人所有系爭11號房屋之日照、採光及通風，並造成系爭11號房屋通風不良、濕氣難以排除，被上訴人任由上開竹木生長高度逾越3公尺，顯然已經違反前揭分管約定及民法第774條規定，上訴人自得請求被上訴人應將該區域之竹木修剪至高度120公分以下。又縱認上開分管約定所指圍牆不包括竹木或其他植物，然被上訴人若沿上開隔戶水溝刻意種植竹木，甚或日後於隔戶水溝內建築120公分以下圍牆，再緊鄰圍牆種植竹木，其結果仍將遮蔽系爭11號房屋採光及阻礙通風，即與興建高度超過120公分之圍牆無異，依民法第148條規定，亦屬權利濫用，上訴人請求被上訴人於附圖C區域種植竹木或庭園造景，不得逾越上訴人於原審所提附表一(下稱附表一)所示高度，即屬有據。又被上訴人此舉完全遮蔽上訴人所有系爭11號房屋陽光，造成通風不良，溼氣積鬱難以排除，顯已侵害上訴人日照通風之人格利益，亦得依民法第195條規定，請求被上訴人非財產上之損害賠償。㈢、被上訴人就系爭土地專用部分僅至與C棟建物之隔戶水溝，則C棟建物建築線至（含）隔戶水溝之狹長地帶即非屬被上訴人專用，而係上訴人管領之約定專用部分。又陳同公司於系爭11號房屋之A棟建物外牆設置水龍頭供上訴人使用，該設施乃上訴人所有。然被上訴人竟於該狹長地帶之入口處種植竹木並設置圍籬雜物，致任何人均無法進入，上訴人亦完全無法使用該水龍頭設施。且被上訴人沿隔戶水溝種植竹木，致竹葉掉落於隔戶水溝，亦因入口被封閉，致使上訴人無法進入清理，不僅嚴重影響環境衛生，放任排水溝長期堵塞，勢必對豪雨時期之瞬間排水能量帶來不良影響。被上訴人之上開行為顯已妨礙上訴人及其他共有人所有權之行使，上訴人得依民法第767條規定，請求被上訴人應將附圖所示1-2連線處之林木及圍籬雜物除去，並不得再設置任何形式之障礙物。
㈣、被上訴人於附圖C區域土地種植竹木，卻疏於修剪整理，任令竹木生長越界且枝葉飄落隔戶水溝及上訴人專用之土地，已侵害該等隔戶水溝及上訴人專用土地所有權支配之可能性並具違法性，被上訴人自負有排除妨害之義務，即刈除生長逾越至附圖G區域之竹木，並應以自己之費用負責清理附圖F區域之隔戶水溝，及飄落至G區域之落葉。㈤、被上訴人屢次縱放豢養犬隻進入上訴人管領區域，任意狂吠追逐人車，除嚴重妨害上訴人所有權之圓滿行使，並對上訴人全家之出入安全帶來潛在威脅，得依民法第76 7條、公寓大廈管理條例第16條第4項及社會秩序維護法第70條規定，請求被上訴人應栓綁其豢養於附圖C區域之犬隻，並不得縱容犬隻進入上訴人專用之區分所有建物及專用土地。㈥、依被上訴人提出其與陳同公司簽訂買賣契約書之分管約定示意圖，被上訴人主張約定專用範圍之西側並不及於附圖所示A區域，被上訴人占用並種植竹木，自屬無權占有，上訴人得依民法第821條規定，請求被上訴人應將附圖A區域之竹木刈除以回復原狀，並返還該部分之土地予上訴人。爰求為「：1、被上訴人應將其種植於附圖I區域之竹木修剪高度至120公分以下，且其於C區域種植林木或庭園造景之高度，不得逾越附表一所示高度。2、被上訴人應將附圖所示1-2連線處之林木及圍籬雜物除去，並不得再設置任何形式之障礙物。3、被上訴人應給付上訴人150,000元，及自起訴狀繕本送達後之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；另應自本訴狀繕本送達翌日起至完成第1項聲明行為止，按月給付上訴人5,000元。4、被上訴人應刈除生長逾越至附圖G區域之竹木，並清理F 區域之隔戶水溝，及飄落至G區域之落葉，且應拴綁其豢養於C區域之犬隻，不得縱容犬隻進入上訴人專有之區分所有建物及專用土地。5、被上訴人應將附圖A區域之竹木刈除回復原狀，並將該土地返還予上訴人。」之判決。
二、被上訴人則以：㈠系爭11號、19號房屋於附圖所示I區域是以隔戶排水溝為界，且按建物之原始設計，並無開設任何出入口可供進入兩造各自分管之土地區域，故被上訴人並無於該處設置隔戶圍牆之必要，若法院認應於該處設置隔戶圍籬，被上訴人亦於原審判決後在該處設置120公分之南方松圍籬。又上訴人於系爭11號房屋臨附圖所示I區域之牆面設置8面窗戶，被上訴人為兼顧庭園造景與日常生活隱私，故於附圖所示I區域種植竹木，並非作為隔戶圍牆之用，自不受前揭契約約定之120公分高度之限制。上訴人雖主張I區域竹木妨害系爭11號房屋之日照、採光與通風，然上訴人主張之房屋樓層，其用途為蓄水池、機房與停車庫，並非供上訴人起居生活，自無妨害系爭11號房屋日照、採光與通風可言。況被上訴人為庭園造景而於I區域種植竹木，並無任其恣意生長之理，被上訴人於本件繫屬後，已經常修剪竹木，上訴人此部分之主張與事實不符，且系爭土地之分管約定並未限制被上訴人於附圖所示C區域種植植物之種類與高度，上訴人主張被上訴人於附圖所示C區域種植林木或庭園造景之高度即不得逾越附表一所列高度，自非有據。再者，被上訴人所有臨附圖所示I區域之系爭11號房屋樓層，並非供上訴人起居所用，且I區域竹木與系爭11號房屋窗戶相距近1公尺，被上訴人亦經常加以修整，並未妨害上訴人所有系爭11號房屋日照、採光及通風，是其請求被上訴人應負民法第195條第1項損害賠償責任，即非有據。㈡、附圖所示1-2- 3連線本為兩造約定專用之界線，依分管契約約定，被上訴人本可施作隔戶圍籬，並未侵害上訴人之權益，上訴人主張被上訴人應拆除該圍籬雜物，並不得設置任何形式之障礙物，非有理由。又上訴人主張之水龍頭係供上訴人維護公共區域造景及設施使用，屬公共設施用水，並非上訴人所有，上訴人此項主張，亦無理由。㈢、被上訴人雖於系爭19號房屋庭園飼養犬隻，然被上訴人平日均將犬隻關閉於屋內，僅偶爾讓犬隻於附圖所示C區域之庭園活動奔跑，由於附圖所示F區域旁之女兒牆距空地不高，是以犬隻偶爾會因好奇而躍上女兒牆，然女兒牆距上訴人專用車道高度至少有一輛車高，犬隻絕無可能躍下進入車道，如躍下將無法回到被上訴人之系爭19號房屋庭園，上訴人未能舉證證明犬隻確實進入附圖G區域以及有追逐人車之不當行為，故上訴人此項請求，並非有理。㈣、被上訴人早已刈除生長逾越至附圖所示G區域之竹木，並於緊鄰附圖所示F區域之女兒牆上設置南方松圍籬，避免再有竹木落葉飄至G區域之情事，且F區域之隔戶水溝落葉早已清除完畢，系爭11號、19號房屋所在環境，本就處處花木扶疏，隨時有來自四面八方之落葉，被上訴人為符合分管約定，所築之南方松圍籬亦僅高度120公分，日後縱再有少數落葉在開放空間飄落至G區域，亦屬自然，如要被上訴人至上訴人約定專用之G區域清掃，實違常理。㈤、附圖所示A區域為被上訴人所分管專用之區域，上訴人亦早於A區域左邊自行設置南方松圍籬，以區隔被上訴人約定專用之A區域，而被上訴人於約定專用之A區域種植林木，亦屬權利之正當行使，上訴人請求被上訴人刈除該區域林木，並將該部分之土地返還上訴人，自無理由等語為辯。
三、原審判命被上訴人㈠、應將其所種植於附圖所示I區域之竹木修剪至120公分以下。㈡、被上訴人應將附圖所示A區域之竹木刈除。而駁回上訴人其餘之訴。兩造對於原判決不利部分各自聲明不服，分別提起上訴，上訴人之上訴聲明：㈠、原判決不利上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分：1、被上訴人於附圖所示C區域種植之竹木或庭園造景之高度，不得逾越附表一所示高度。2、被上訴人應將附圖所示1-2連線處之林木及圍籬雜物除去，不得再設置任何形式之障礙物。3、被上訴人應給付上訴人150,000元，及自起訴狀繕本送達後之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；另應自本訴狀繕本送達翌日起至完成第1項聲明行為止，按月給付上訴人5,000元。4、被上訴人應刈除生長逾越至附圖G區域之竹木，並清理F區域之隔戶水溝，及飄落至G區域之落葉，且拴綁其豢養於C區域之犬隻，不得縱容犬隻進入上訴人專有之區分所有建物及專用土地。5、被上訴人應將附圖所示A區域返還予上訴人。６、願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於本院上訴聲明：㈠、原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造對於對造之上訴均聲明：上訴駁回。被上訴人且聲明：如受不利判決願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人為系爭11號房屋所有權人，被上訴人為系爭19號房屋所有權人，系爭11號、19號房屋均位於系爭社區內及坐落於系爭土地上，系爭土地除作為建築基地使用外，尚有部分空地係由系爭社區全體住戶共有。
㈡、上訴人所有系爭11號房屋及被上訴人所有系爭19號房屋均係向陳同公司所購買。
五、兩造間之重要爭執事項及本院判斷：上訴人主張被上訴人有上開違反系爭土地分管約定及民法第774條、第148條、公寓大廈管理條例第16條第4項及社會秩序維護法第70條等規定情事，伊得請求被上訴人為起訴聲明所示之給付等語。然被上訴人否認其事，並以前詞資為抗辯。是本院應予審究之重要爭點厥為：㈠、被上訴人於附圖所示Ｉ區域種植之竹木是否屬隔戶圍籬，而應修剪至120公分以下？被上訴人於原審判決後所自行架設120公分高度之南方松是否即屬隔戶圍籬？㈡、被上訴人於上開Ｉ區域種植超過120公分之竹木，若屬隔戶圍籬，是否侵害上訴人之日照等人格權？被上訴人應否負侵權行為之損害賠償責任？㈢、被上訴人於附圖所示Ｃ區域種植之竹木或庭院造景，其高度是否不得逾越附表一所示高度？㈣、被上訴人應否將附圖1-2連線處之竹木及圍牆除去，並不得再設置任何形式之障礙物？㈤、被上訴人應否刈除生長逾越至附圖所示Ｇ區域之竹木？並清理附圖所示Ｆ區域之隔戶水溝？及飄落至Ｇ區域之落葉？㈥、被上訴人是否縱容犬隻進入系爭11號房屋及專用土地？被上訴人應否拴綁其所飼養於Ｃ區域之犬隻？㈦、附圖所示Ａ區域之範圍是否屬被上訴人分管之範圍？若非被上訴人所分管，被上訴人是否應該將區域之竹木刈除恢復原狀，並將該區域交由曾沂分管？茲分述於后：
㈠、被上訴人於附圖所示Ｉ區域種植之竹木是否屬隔戶圍籬，而應修剪至120公分以下？被上訴人於原審判決後所自行架設120公分高度之南方松是否即屬隔戶圍籬？
1、按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例要旨參照）。因此公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶間之約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約（最高法院98年度台上字第633號裁判要旨參酌）。
2、經查，兩造係向陳同公司購買系爭11號、19號房屋及其坐落基地，而分別與陳同公司簽訂不動產買賣契約書，有上訴人與陳同公司及被上訴人與陳同公司之不動產買賣契約書各一份在卷可稽（見原審調字卷第25至29頁及原審卷第20至26頁），則依上述說明，系爭土地共有空地部分應如何分管，即應認上訴人與陳同公司及被上訴人與陳同公司間所簽訂不動產買賣契約所為之約定定之，即兩造與陳同公司間所簽訂不動產買賣契約對於系爭土地共有空地已然合意成立分管契約之效力。而上開不動產買賣契約書第8條「特別約定事項」第
4 點載明「甲方（即被上訴人）同意自行施作與C1戶之隔戶圍牆，高度以120公分為限（施作圍牆材料不限）」等語，足見兩造已合意系爭11號房屋與系爭19號房屋間，得由兩造自行施作隔戶圍牆，而圍牆之材料雖無限制，但其高度應以120公分為限；但反面解釋，若非施作隔戶圍牆，則高度即不受120公分限制，證人即陳同公司員工楊智宇於原審亦證述在卷(見原審卷一第88頁反面)。次查，系爭11號房屋牆壁與系爭19號房屋之庭園相鄰，除系爭11號房屋牆壁外，尚有隔戶水溝，不易發生界址上之爭執，本無需再以隔戶圍牆為之，此原審卷一第73、7 6、78、79頁所附照片足以證之，且經原審及本院勘驗在卷(見原審卷一第48、49頁及本院第125頁)，是被上訴人辯稱其無意以附圖所示I區域栽種之竹木為系爭11號房屋與系爭19號房屋間之隔戶圍牆，即非無稽。再者，經濟部水利署臺北水源特定區管理局核發系爭11號、19號房屋之建造執照、使用執照時，系爭11號房屋與系爭19號房屋之庭園相鄰之牆面並無窗戶之設計，有本院函調之建造執照、使用執照可稽，且證人即陳同公司之員工黃群峰於本院亦復如是證述(見本院卷第151頁)，堪信上訴人所有系爭11號房屋與系爭19號房屋之庭園相鄰之牆面所酌留之多處窗戶均非合法所設置，姑不論係建商陳同公司所為，抑或上訴人所自行違建，均非上訴人依使用執照所得合法使用。換言之，上訴人不得因其於使用執照核發後方於與系爭19號房屋相鄰之牆面設置多處窗戶，即基於日照、採光及通風之需要，而要求被上訴人於附圖所示I區域栽種之竹木不得逾120公分。是以被上訴人於附圖所示I區域栽種之花木既非隔戶圍牆，已如前述，則其高度縱逾120公分，亦不受上開不動產買賣契約書第8條「特別約定事項」第4點之高度限制。此外，被上訴人於原審判決後，已於附圖所示I區域即系爭11號房屋及系爭19號房屋間之排水溝邊緣以南方松架設整排高度不逾120公分之木製圍牆為界，有被上訴人所提出而上訴人不爭執為真正之照片可證(見本院卷第43、44頁)。若謂系爭11號房屋及系爭19 號房屋間仍有隔戶圍牆之必要，被上訴人此舉亦符合不動產買賣契約第8條「特別約定事項」第4點有關分管之約定。上訴人一再主張被上訴人於原判決後將該南方松圍牆架設於水溝上，有違誠信原則云云，自非可取。則上訴人主張被上訴人於附圖所示I區域種植之竹木應受120公分高度之限制，被上訴人應將I區域之竹木修剪至120公分以下，即非有據。
㈡、被上訴人於上開I區域種植竹木超過120公分，是否侵害上訴人之人格利益？被上訴人應否負侵權行為之損害賠償責任？
１、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段有明文規定。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定，民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。
２、上訴人雖主張被上訴人於上開I區域種植竹木高度超過3公尺，完全遮蔽系爭11號房屋之陽光，造成通風不良，濕氣積鬱難以排除，已侵害上訴人日照、採光及通風之人格利益云云。然上訴人所有系爭11號房屋與系爭19號房屋之庭園相鄰之牆面所酌留之多處窗戶並非合法設置，上訴人不得依使用執照合法使用，已如前述，是以上訴人基於日照、採光及通風等需求，而要求被上訴人於附圖所示I區域栽種之竹木不得逾120公分，即非其非法設置窗戶所得合法行使之權利，難謂被上訴人於該處種植之竹木高達3公戶，即屬侵害其於系爭11號房屋之日照、採光及通風等人格利益。是以上訴人所有系爭11號房屋縱有遮蔽陽光，通風不良，濕氣積鬱等情，亦屬建造之初設計上之缺失，非可歸責於被上訴人於I區域栽種竹木。是上訴人主張被上訴人應對其負損害賠償責任，誠非有據。
㈢、被上訴人於附圖所示C區域所種植之林木或庭院造景，其高度是否不得逾越附表一所示高度？
1、附圖所示C區域是由被上訴人分管一事，為上訴人所不爭執，但上訴人主張依分管約定及民法第774條、第800條之1、第148條規定，被上訴人於附圖所示C區域種植之林木及庭院造景等高度亦不得逾越附表一所示高度云云。
2、經查，上開不動產買賣契約書第8條「特別約定事項」第4點係載明「甲方（即被上訴人）同意自行施作與C1戶之隔戶圍牆，高度以120公分為限（施作圍牆材料不限）」等語，可見受有高度120公分限制者，僅為隔戶圍牆而已，並不及於被上訴人於庭園內所種植之樹木或庭園造景，故被上訴人於上開C區域內種植林木或庭園造景，即不受上開120公分高度之限制。此外，上訴人主張被上訴人於上開C區域內種植高度高過120公分之竹木，足以影響系爭11號房屋日照、採光及通風，為權利濫用云云。然被上訴人於其分管區域種植竹木或庭園造景，乃其權利之行使，且上訴人所有系爭11號房屋日照、採光及通風不良一事，並非可歸責於被上訴人於其分管區域種植竹木或庭園造景所致，已如前述，且民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例要旨參照），被上訴人既未能舉證證明被上訴人於上開區域種植林木或庭園造景，係以損害上訴人為其主要目的，則其主張被上訴人權利濫用，自非可取。從而上訴人要求被上訴人於附圖所示C區域種植之林木或庭院造景不得逾越附表一所示高度，即非有據。
㈣、被上訴人應否將附圖所示1-2連線處之林木及圍牆除去，並不得再設置任何形式之障礙物？
1、查被上訴人於附圖1-2連線處種植竹木並設置圍籬，為被上訴人所不爭執，上訴人雖主張上開1-2連線應為上訴人所管領之約定專用部分，並於原審提出原證3為證。然綜觀上開契約文義與附圖，並無從證明該區域為上訴人所專用，反係與上訴人分管之附圖所示G區域(即屬上訴人車輛進出之車道)相鄰，有相當之高低落差，則被上訴人於相鄰處種植竹木設置圍籬，自無不當。且附圖所示1-2連線係位於C、D區域連接處，該區域均屬被上訴人所分管，被上訴人辯稱上開1-2連線位處其分管之範圍內，自非無稽。
2、上訴人雖主張因被上訴人於上開1-2連線處種植竹木，並設置圍牆，致上訴人無法使用設置於系爭11號房屋外牆而供上訴人使用之水龍頭，且該區域之隔戶水溝、集水坑依法不得約定專用云云。然查，證人楊智宇於原審證稱：於該處設置水龍頭，係為澆灌系爭19號房屋所在區域之花木（即原審被證2不動產買賣契約附件1之附圖所示A區域），故上訴人主張該水龍頭係供上訴人使用，並非可採。至上開水溝、集水坑雖不得約定專用而屬共用部分，惟此部分並非上訴人管理，而係被上訴人與管委會一起管理，證人楊智宇於原審亦證述明確(見原審卷一第89頁)；況系爭社區並非使用自來水，社區住戶不用負擔該該水龍頭之水費，已據被上訴人之訴訟代理人於本院準備程序中陳明(見本院卷第125頁)，且上訴人之訴訟代理人於該次準備程序中對被上訴人之訴訟代理人如是抗辯，並未有所爭執，則此水龍頭歸被上訴人澆灌竹木使用，於系爭社區或上訴人而言，亦無損害。雖上訴人之訴訟代理人於本院言詞辯論時始主張被上訴人使用該水龍頭，將使與其同棟之住戶負擔自來水費云云。惟未見上訴人就此主張有所舉證，自難信實。該水龍頭之設置既供被上訴人於其分管之區域澆灌花木所用，而非供上訴人使用，則上訴人進入1-2連線處使用該水龍頭，即非必要，是其主張得進入該被上訴人分管區域使用該水龍頭及管領上開水溝與集水坑，殊非有據。從而上訴人主張被上訴人應將上開1-2連線之竹木及圍籬雜物除去，並不得再設置任何形式之障礙物，自非可採。
㈤、被上訴人應否刈除生長逾越至附圖G區域之竹木？並清理F區域之隔戶水溝？及飄落至G區域之落葉？上訴人雖主張被上訴人於附圖所示C區域種植竹木，卻疏於修剪，任其枝葉飄落至隔戶水溝及上訴人專用土地，竹木並逾越生長至附圖所示G區域，被上訴人應負有排除妨害之義務，且於原審提出原證12之圖片為證。然觀諸上開圖片，僅呈現樹木枝葉茂密景況，並不足以證明被上訴人疏於為上開作為，且被上訴人辯稱系爭11號房屋及系爭19號房屋所在環境，四周花木扶疏等情，復為上訴人所不爭執，則竹木枝葉隨四季天候變化而更迭，要屬自然現象，縱有飄落附圖所示G區域，亦無足掛齒，該G區域既屬上訴人車輛進出之車道，而為上訴人分管之區域，則偶遇四周竹木落葉，自行將之掃除，又有何妨，委實無需斤斤計較。況上訴人所稱飄落G區域之枝葉，是否確係被上訴人種植之竹木所造成，亦乏證據證明，且亦無從認定被上訴人種植之竹木逾越至附圖所示G區域。則上訴人請求被上訴人應刈除生長逾越至附圖所示G區域之竹木，並清理附圖所示F區域之隔戶水溝及飄落至附圖所示G區域之落葉，即非有據。
㈥、被上訴人是否縱容犬隻進入系爭11號房屋及專用土地？被上訴人應否拴綁其所飼養於附圖所示C區域之犬隻？上訴人雖主張被上訴人屢次縱放其所飼養之犬隻進入上訴人管領區域，任意狂吠並追逐人車，並於原審提出原證13之圖片為證。由該圖片固可顯示犬隻好奇而站立於圍牆上，然並無從證明上訴人有何縱容犬隻進入上訴人管領區域之行為；又住戶飼養動物，不得妨礙公共衛生、公共安寧及公共安全，公寓大廈管理條例第16條第4項前段固有明文規定，且有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新台幣12,000元以下罰鍰：一、畜養危險動物，影響鄰居安全者；二、畜養之危險動物，出入有人所在之道路、建築物或其他場所者；三、驅使或縱容動物嚇人者，社會秩序維護法第70條亦有明定。然依社會通念，犬隻並非危險動物，上訴人亦未能舉證證明被上訴人所飼養之犬隻，已妨礙公共衛生、公共安寧及公共安全，或被上訴人飼養之犬隻具危險性而影響鄰居安全，或被上訴人有任何驅使或縱容其所飼養之犬隻嚇人之行為。則上訴人主張被上訴人縱容犬隻進入其所有系爭11號房屋及專用土地，即非可採。從而上訴人請求被上訴人應拴綁其所飼養於附圖所示C區域之犬隻，即非有據。
㈦、附圖所示Ａ區域之範圍是否屬被上訴人分管之範圍？若非被上訴人所分管，被上訴人是否應該將區域之竹木刈除恢復原狀，並將該區域交由上訴人分管？
１、依原審被證1即被上訴人與陳同公司簽訂之不動產買賣契約書附圖所示(見原審卷一第26頁)，被上訴人分管之區域與上訴人分管之區域間有一轉折點即轉角處，亦即兩造於該區域之分管應以該轉角為界。而依原審原證3即上訴人與陳同公司簽訂之不動產買賣契約書附圖所示(原審調字卷第20頁)，上訴人分管之區域與被上訴人分管之區域，則在上開轉角處左側相當之距離。至於附圖所示A區域之範圍，其左側適為被上訴人與陳同公司簽訂之不動產買賣契約書附圖所示轉角處，亦即新店地政事務所測量該A區域時，所呈現A區域之線條未見有若何轉折之處，其測量之區域並未逾越被上訴人與陳同公司所簽訂不動產買賣契約書附圖所示分管範圍。是依兩造與陳同公司簽訂不動產買賣契約書所示分管範圍之附圖與新店地政事務所測量之附圖相互比對以觀，兩造間就該處之分管約定並無重疊情事，而係如現狀所示分歸被上訴人管理。
２、次查，上訴人係於94年4月30日與陳同公司簽訂不動產買賣契約書，而被上訴人係94年4月18日與陳同公司簽訂不動產買賣契約書，有上開不動產買賣契約書可稽，且為兩造所不爭執，依買賣時間之先後而言，陳同公司既將附圖所示A區域分歸被上訴人管理，衡情應無再將相同區域分歸上訴人管理之理，否則豈不徒增困擾？再者，上訴人由陳同公司點交系爭11號房屋後，即在附圖所示A區域之左側架設南方松之鏤空圍籬，有被上訴人所提出而上訴人不爭執為真正之照片可憑(見本院卷第123頁)，若非點交時上訴人亦認陳同公司將該A區域交付被上訴人管理與不動產買賣契約書之分管約定無違，豈肯接受陳同公司如是點交，並自行架設南方松之鏤空圍籬為界？此觀上訴人起訴時就此附圖所示A區域是否為其所分管乙節，並未有所主張，益足證之(見原審調字卷第2項之起訴聲明)。是以上訴人多年之後再事爭執，主張附圖所示Ａ區域為其分管範圍，被上訴人應該將區域之竹木刈除恢復原狀，並將該區域交由上訴人分管，非但與上開不動產買賣契約書附圖所示分管約定不符，且與常情有違，自非可採。至證人楊智宇雖於原審證稱附圖所示A區域由上訴人分管云云(見原審卷一第89頁)，惟此證詞非但與上開不動產買賣契約書之附圖所示不符，且與該附圖所示A區域使用現狀相異，自非可採，上訴人執此主張附圖所示A區域歸其分管云云，誠屬誤會。
六、綜上所述，上訴人請求：1、被上訴人應將其種植於附圖I區域之竹木修剪高度至120公分以下，且其於C區域種植林木或庭園造景之高度，不得逾越附表一所示高度。2、被上訴人應將附圖所示1-2連線處之林木及圍籬雜物除去，並不得再設置任何形式之障礙物。3、被上訴人應給付上訴人150,000元，及自起訴狀繕本送達後之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；另應自本訴狀繕本送達翌日起至完成第1項聲明行為止，按月給付上訴人5,000元。4、被上訴人應刈除生長逾越至附圖G區域之竹木，並清理F區域之隔戶水溝，及飄落至G區域之落葉，且應拴綁其豢養於C區域之犬隻，不得縱容犬隻進入上訴人專有之區分所有建物及專用土地。5、被上訴人應將附圖A區域之竹木刈除回復原狀，並將該土地返還予上訴人。均非正當，不應准許。原審就上訴人請求被上訴人應將其所種植於附圖所示I區域之竹木修剪至120公分以下及應將附圖所示A區域之竹木刈除部分，為被上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將之廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人其餘請求部分，原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述必要，附此敘明。
七、據上論結，本件之上訴人之上訴為無理由，被上訴人之上訴為有理由，爰依法判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
黃經芬不得上訴。
曾沂如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。