臺灣高等法院民事判決 102年度上字第165號上 訴 人 劉賢忠訴訟代理人 林凱律師
趙立偉律師被上訴人 國防部軍備局中山科學研究院法定代理人 金壽豐訴訟代理人 林宗竭律師複代理人 王聰智律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年12月7日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1027號第一審判決提起上訴，本院於102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國92年間擔任伊資訊通訊研究所電子戰組（下稱電戰組）技士，負責該組之物料申購及採購案審標工作，訴外人賴正聰及其妻吳佳蔚為訴外人佳昭企業有限公司（下稱佳昭公司）實際經營負責人。上訴人於92年3月起申辦「O O O O O O O O 」（下稱系爭雷達機）採購案（採購案號：OOOOOOOO，下稱系爭採購案），於系爭採購案開標前，上訴人與賴正聰約定利潤朋分，賴正聰並告知上訴人系爭雷達機之價格約每台新臺幣（以下未標明幣別者，均同）100 萬元，上訴人卻利用不知情之伊電戰組技術員訴外人饒美亮製作系爭採購案之O O O O O ，登載系爭雷達機最低單價為300 萬元之不實事項，加上其他配備（O O O O
O O O O O O O ）總金額達1,200 萬元，嗣賴正聰依上訴人指示降低報價以免國防部審查；上訴人於92年5 月21日系爭採購案開標時，已明知訴外人馬瑞有限公司（下稱馬瑞公司）及江軒有限公司（下稱江軒公司），均係佳昭公司所借用之名義，卻為求日後朋分所得利潤，於審標時違背職務，不依政府採購法第50條規定停止開標或決標，仍違法依序進行開標、決標作業，使佳昭公司得以總價OOO 萬OOO00 元得標，並與伊簽訂財物採購契約（下稱系爭採購契約），並已履約完畢。上訴人所犯違反貪污治罪條例等罪犯行，業經判決有罪（原法院94年度訴字第2154號、本院98年度上訴字第4872號、最高法院101 年度台上字第2816號、本院101 年度上更㈠字第85號，以下合稱系爭刑事案件），上訴人應依侵權行為及民法第227 條規定對伊負損害賠償責任，並請擇一為有利判決。伊因上訴人之背信行為致受有增加價金支出之損害計294 萬2,890 元（系爭ＯＯＯ每台買入單價為ＯＯＯＯＯＯ元，以Ｏ年、Ｏ年、OO年伊採購ＯＯＯ單價依序為ＯＯＯＯＯ元、ＯＯ元、ＯＯ萬ＯＯＯ元之平均價差乘以數量
O 台）。又伊於98年9 月7 日發函終止兩造僱傭關係，業經上訴人於同年月9 日收受，自斯時起伊無給付薪資與上訴人之義務，然伊已給付98年9 月全月份薪資，溢付6 萬3,331元；另伊已為上訴人繳納98年9 月1 日至8 日應繳未繳之勞工保險費197 元，上訴人均無法律上原因獲得利益，應依民法第179 條規定返還。
以上合計上訴人應給付伊300萬6,418元（2,942,890＋63,331+197＝3,006,418）等情，爰聲明求為命上訴人給付300萬6,418元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算法定遲延利息之判決：並陳明願供擔保請准宣告假執行。（原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人聲明不服提起上訴）其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人提出伊與賴正聰92年2月21日通訊監察譯文，並無法得出上訴人與賴正聰就系爭雷達機之成本、報價、降價及得標後利益共享等節，有密切討論。上訴人並不知提供報價單之廠商、參與投標廠商及得標廠商間之關係，伊僅係系爭採購案之申辦人，系爭採購案之商情分析表並非伊所製作，底價亦非伊訂定，自難認伊有何背信侵權或債務不履行行為。又被上訴人於Ｏ年、Ｏ年及Ｏ年採購之ＯＯＯＯＯ，與系爭雷達機之規格、品項及廠牌均不同，且產品更新迅速亦造成價格滑落，不能以各該年度產品均價認定系爭雷達機之合理價格，依伊訪價所得系爭雷達機之單價高達美金18萬3,947 元或美金19萬5,230 元。此外，系爭採購案之經費係國防部海軍司令部以ＯＯＯＯＯＯ預算支應，被上訴人既未支付款項，自無受損可能。另縱認被上訴人受有採購價格過高之損害，亦係因被上訴人ＯＯＯＯＯ（下稱ＯＯＯ）人員未確實訪價所致，又縱該ＯＯＯ人員係參考ＯＯＯＯＯ訂定參考底價，然該ＯＯＯＯＯ係由饒美亮所填寫，與伊無涉，被上訴人所受損害係因其使用人過失所致，應負民法第217 條第1 、3 項與有過失責任等語，資為抗辯。爰上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經本院與兩造整理本件不爭執事項（見本院卷第154頁背面及第7頁正、背面、第26頁背面至27頁）如下：
（一）上訴人為被上訴人電戰組技士，負責該組之物料申購事宜（負責ＯＯＯＯＯＯ、ＯＯＯＯＯＯ）。賴正聰及其配偶吳佳蔚為佳昭公司之實際經營負責人。
（二）上訴人為系爭採購案之申辦人，系爭採購案於92年5月21日開標，由佳昭公司以契約總價款Ｏ萬ＯＯＯ元得標，被上訴人並於同年月28日與佳昭公司簽訂系爭採購契約，並履約完畢。
（三）上訴人因系爭採購案涉犯系爭刑事案件，經原法院以94年度訴字第2154號刑事判決「對於違背職務之行為，期約賄賂，處有期徒刑10年，褫奪公權5年」；後經本院以98年度上訴字第4872號刑事判決撤銷原判決改判背信罪，處有期徒刑2年，減為有期徒刑1年；再經最高法院以101年度台上第2816號刑事判決撤銷上訴人背信罪部分，並發回本院，再經本院以101年度重上更㈠字第85號判決上訴人對於違背職務之行為，期約賄賂，處有期徒刑10年，褫奪公權4年。
（四）被上訴人95年3月22日曄泓字第0000000000號函示記載：「一、購案預算金額5萬元以上未達100萬元之財務、勞務國內購案為中科院資訊通信研究所ＯＯＯＯＯ之權責。…
二、購案預算金額超過100 萬元以上，係由本所設施供應處承辦採購，該處另涉有ＯＯＯＯＯ等單位編制…」。
（五）被上訴人於98年9月7日終止兩造僱傭契約，並經上訴人於同年月9日收受，被上訴人溢付上訴人98年9月份薪資計6萬3,331元及98年9月1日至8日勞工保險費197元。
四、本件被上訴人主張上訴人於92年間辦理系爭採購案，有違背職務背信行為，應依侵權行為及債務不履行負賠償責任，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
（一）上訴人92年間辦理系爭採購案，明知系爭雷達機之交易價格並非每台300萬元，及賴正聰以不同公司名義所交付報價單內容，並不真實，仍使饒美亮據之製作ＯＯＯＯＯ及0000000，致被上訴人預估金額及訂定底價錯誤，被上訴人並因而與佳昭公司訂定高於市價之系爭採購合約：
1、上訴人為系爭採購案之承辦人員，應辦理系爭雷達機採購之詢價程序，作為被上訴人訂定底價之依據：
（1）按政府採購法第46條第1項規定：「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。」；政府採購法施行細則第53條規定：「機關訂定底價，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定。但重複性採購或未達公告金額之採購，得由承辦採購單位逕行簽報核定」；再依被上訴人89年1月19日（89）蓮藝字第00731號令頒「本院財物勞務採購先期規劃及計畫申購階段作業程序」（下稱申購階段作業程序）第6.1.2.4條規定，申購單位於標案核定前，需提供ＯＯ資料；又依被上訴人ＯＯＯＯ與ＯＯＯＯ業務執掌規定，購案預算金額超過100 萬元者，由被上訴人ＯＯＯ辦理ＯＯ，有系爭申購階段作業程序、被上訴人95年3 月22日95年3 月22日曄泓字第0000000000號函及被上訴人ＯＯＯＯ與ＯＯＯＯ業務執掌規定可稽（見本院卷第
11 3頁、原審卷二第65頁、第67至69頁）；再者，被上訴人設供處設有ＯＯＯＯＯＯ（下稱ＯＯＯ），訂定建議底價或商情分析價格供訂定底價之參考（見本院卷第69頁正、背面之院部權責採購購案製作底價作業程序第5 條及第
6 條規定、第74頁正、背面之被上訴人權責財物、勞務採購招標訂約階段作業程序第6.1 條），並為兩造所不爭執（見原審卷第79、92頁），故被上訴人以公開招標方式辦理採購時，應由需求單位（本件為被上訴人ＯＯＯ）提出商情資料，供被上訴人ＯＯＯ承辦採購訂定參考底價，再由被上訴人機關首長及其授權之人核定底價，則申購單位是否確實進行詢價、廠商報價是否真實，顯然對於採購標案底價之訂定有絕對性之影響。
（2）上訴人為系爭採購案之申購人，應由上訴人進行詢價，並填寫ＯＯＯＯＯ及0000000，惟因當時上訴人出差約1 星期，遂由長官指示饒美亮製作ＯＯＯＯＯ，饒美亮即依上訴人訪價之3 家廠商，取其最低價共購買3 台每台ＯＯ萬元，製作系爭雷達機之ＯＯＯＯＯ及0000000，並蓋印其本身及依授權蓋印上訴人之印章，業經饒美亮在系爭刑事案件中證稱：因上訴人出公差，長官要伊填寫，系爭採購案係上訴人將印章留給採購案小組長，因為其要出差時間較長，小組長再派伊處理，上訴人之印章係由小組長交伊蓋的，伊拿到系爭採購案時，即有報價單，該ＯＯＯＯＯ雖為伊填寫，然此案係上訴人承辦，基於尊重，事後已讓上訴人知悉內容等語（見卷外證物第2154號卷四第98頁正、背面、第99、104 、105 至106 頁），並有92年3 月11日ＯＯＯＯＯ、0000000、馬瑞公司（品名為0000000，報價300 萬元，報價總額960萬元）、訴外人亞欣科技有限公司（下稱亞欣公司，品名為ＯＯＯＯＯ，報價310 萬元，報價總額995 萬元）、歐適企業有限公司（下稱歐適公司，品名為0000000，報價32 0萬元，報價總額1,030 萬元）報價單為證（見原審卷一第58頁背面至59頁背面、卷二第71至72頁、卷外證物第8409號卷第77至80頁），可見上訴人於系爭採購案製作ＯＯＯＯＯ及0000000之前，已知其需出差遂將其職章及報價單等填寫ＯＯＯＯＯ之必要資料均留在單位內，其對於單位內將指派代理人辦理製作商情分析表及商情蒐集檢視表，自無從諉為不知，且上訴人經饒美亮告知商情分析表等內容後並未表示反對，可認該內容亦與其真意無違。
2、上訴人與賴正聰已約定系爭雷達機以每台300萬元報價，上訴人應使賴正聰標得系爭採購案，並朋分利潤：
（1）查兩造不爭執形式真正之92年2月21日上午10時12分之通訊監察譯文（見本院卷第43至48頁、第56頁背面）已記載：
①賴正聰：「…價格組我已經問到了，那個『IFF測試儀』
」、「你就是要TESTER的型號嗎？」②上訴人：「對、對、對。有一個叫做，後面有個I，對不對
？ＯＯＯＯＯＯ（譯音）那個Ｏ嘛，對不對？」③賴正聰：「對，CI」、「你以前買這一台是多少錢？」，④上訴人：「我們以前買一台是6百多，後來又漲，漲到7百多，那家公司快倒了啦，所以它一直漲」。
⑤賴正聰：「對，但是我跟你說，你現在講話方便嗎？」⑥上訴人：「方便啊，你講，你趕快講」。
⑦賴正聰：「我跟你講，這一台比那一台便宜很多」、「這一台本錢才1百多而已」。
⑧上訴人：「真的啊！」⑨賴正聰：「…我們要好好考量怎麼做，因為這個東西，說
實在話，這個東西我們清楚別人可能把你幹掉，對不對，這是第1點。第2點，買6百多，這次便宜對不對，如果做個3百、2台，也是很漂亮，對不對？」⑩上訴人：「對、對」。（略）⑪賴正聰：「那我的建議是先預備好所有動作，我們隨時準備要出，但問題是不要只出這三項」。
⑫上訴人：「好，加一些東西」（略）⑬賴正聰：「我在想，加training（譯音）的話…」。
⑭上訴人：「要不然他附操作手冊就可以了，其實也不要training，只要有操作手冊，我就會玩」。
⑮賴正聰：「對，附操作手冊也沒問題，但是我是想說，你
想想看，我們買一台可以賺一台，說實在話，一定要卡住，那我們到時候看，要卡，到時候看我們可以怎麼來share」。
⑯上訴人：「那你在…」。
⑰賴正聰：「『劉伯』也知道這一台東西，他會不會去問啊
？」⑱上訴人：「不會啊！」⑲賴正聰：「不會嘛！那這樣好不好，你想一下你那邊還有可能要用的東西」。
⑳上訴人：「好」。
㉑賴正聰：「你這個哦，單純這一項，一下就給人幹掉了」。
㉒上訴人：「你可以說這個東西我要測ＯＯＯＯ、0
0000000（音譯，應為ＯＯＯＯＯ），另外一點說要可以跳ＯＯＯ、ＯＯＯ…連ＯＯＯ都要加上來，比如說keyboard啦，死人骨頭一堆的」。
㉓賴正聰：「那當然，所以變成這一個，其實到時候規格要開的很詳盡」。
㉔上訴人：「這由你來弄，好不好？…」㉕賴正聰：「好」（略）㉖賴正聰：「所以你本來準備了1千2百…」㉗上訴人：「對、對、對」。
㉘賴正聰：「換句話說，事實上也不需要用到4台嘛，對不對
？」㉙上訴人：「我們可以買3台啊！2台、3台都可以，因為3台
也不錯啊！」（略）㉚賴正聰：「…假設我們做了3佰，都沒關係，我們到時候，
搞不好我們如果卡得很死的話，我們就做3百多，那再加上其他的我剛建議的，或是你有找到東西，我們再卡進來，做1仟多一點這樣子，1仟二之間這樣子」。
㉛上訴人：「可以，可以」㉜賴正聰：「那買個3台，再加上別的，就差不多快1仟二了嘛」。
㉝上訴人：「對、對、對」。
另兩造亦不爭執真正之92年3月4日上午10時21分（見本院卷第49頁及第56頁背面）之通訊監察譯文顯示：
①上訴人：「價錢可能要減一點，減到1千萬元以下」。
②賴正聰：「你是說哪一個？」③上訴人：「就是那個測試儀啊！」、「因為你不減，到時
要進國防部」、「你把它拉到9百多萬，有沒有辦法？好不好？」④賴正聰：「可以啊！反正我們就是，就是把那個margin弄小」。
⑤上訴人：「對、對。反正你來再談！好不好？」⑥賴正聰：「OK」。
（2）可見上訴人就系爭採購案進行詢價，於92年2月21日與廠商賴正聰電話聯絡時，已在電話中告知賴正聰，之前採購雷達測試機之價格每台約600餘萬元，賴正聰隨即表示系爭雷達機之成本每台僅100餘萬元，這次以每台300萬元購買2台之方式向被上訴人報價，仍為漂亮價格，並可賣1台賺1台，利潤豐厚，若使其能順利得標，再與上訴人朋分利潤（到時候看我們可以怎麼來share），上訴人對此未為任何反對表示，並進而與賴正聰商議可附加要求如操作手冊、訓練，或其他配備，使賴正聰能順利標得，並決定以數量3台或2台、每台3百萬元，再加上其他配備後，合計共約1,200萬元之總價，向被上訴人進行報價，上訴人於92年3月4日再以電話聯絡賴正聰，告知為免採購金額達國防部審核標準，須將報價總金額降至約900餘萬元等事實，堪以認定。
3、上訴人明知賴正聰交付之報價單價格並不真實，仍提供作為製作ＯＯＯＯＯ及0000000之依據，供被上訴人商情組訂定系爭採購案參考底價，嗣佳昭公司亦以該參考底價0000000標得系爭採購案：
（1）觀之饒美亮自陳其填寫系爭採購案ＯＯＯＯＯ及0000000，所依據上訴人提供之馬瑞公司、亞欣公司、歐適公司之報價單（見原審卷一第58頁背面至第59頁背面、卷外證物第8409號第77至80頁，第2154號卷四第106 頁），其上記載之「ＯＯＯＯＯ」（「0000000」、「0000000」，證人即被上訴人電戰組副組長鍾泰炎到場證稱：系爭雷達機之功能Z0000000000000000，見本院卷第168 頁背面），其單價分別為ＯＯＯ元、ＯＯＯ元、ＯＯＯ元，數量均為3 台，併同電源及儲電系統後之總報價金額分別為ＯＯＯ元、ＯＯＯ元、ＯＯＯ萬元，核與上訴人與賴正聰在上開92年2 月21日及同年3 月4 日電話中商議之系爭雷達機報價之單價ＯＯＯ元及總價ＯＯＯ元相當；再依卷附賴正聰經營之公司內部資料「陪報處理需知」記載：「有時中科院（被上訴人）user會來要求公司提供3 家報價單，以利user向上呈出，成立購案。陪報公司資料：（VERY IMPORTANT!!!!）不可同時使用之廠家：江軒＆伯冠＆伯科。拓原＆歐適。注（誤載為「註」）意事項：1 、以FAX 方式給USER：三家需分開時間傳，並選擇無顯示傳真機號碼傳真。2 、以親手遞送方式：需交付user正本。並選擇不同印泥。」等語（見卷外證物第61 0號卷第100 至101 頁），故賴正聰確同時利用多家廠商之名義提供報價；上訴人在系爭刑事案件偵查中亦坦承：上開3 家公司報價單是賴正聰交給伊，伊記得當時賴正聰有經營佳昭公司及亞欣公司（見本院卷第
134 頁），足見上訴人並未確實執行系爭採購案之詢價，明知上開報價單均為業者賴正聰所提供，可推認該報價並不真實，然因上訴人與賴正聰已於92年2 、3 月間達成高報系爭雷達機之價格、再使賴正聰得以投標，並由其等朋分利潤之合意，且該報價亦依其等2 人事先商議之結論而製作，遂仍將之作為系爭採購案填寫ＯＯＯＯＯ之資料，嗣由饒美亮依該3 家公司報價單填寫ＯＯＯＯＯ及0000000，被上訴人ＯＯＯ人員即參考該報價，依ＯＯＯＯＯＩＯＯ製作參考底價，參考報價廠商以往購案之折扣率、類似案件之折扣率及匯率等，訂定參考底價，有底價表為證（見原審卷二第69至70頁背面），並經證人即被上訴人ＯＯＯ採購部技術員、系爭採購案訂定參考底價之承辦人王碧華在原審證述在卷（見原審卷二第75頁），可見被上訴人就系爭採購案係參考上訴人提供之不真實、未經實際訪價且高於其實際價格之報價資料訂定底價。
（2）次查，馬瑞公司負責人林展雄，並為賴正聰之妹即訴外人張裕珮之配偶，業經林展雄在系爭刑事案件證述在卷（見卷外證物第2154號卷四第215頁背面）；證人鄭順火在系爭刑事案件中並證稱：伊於90年間進入佳昭公司任職，92年間經吳佳蔚及林展雄指示改至馬瑞公司任職，負責標案相關事宜，馬瑞公司及佳昭公司之辦公室係共用，馬瑞公司有2張桌子、1部電腦，沒有其他員工。林展雄在伊下班後才會到公司來，偶爾會在上班時間來問伊公司情形，伊係依林展雄所告知之金額底線參與投標，伊知道馬瑞公司參與92年間被上訴人工程投標是陪標，馬瑞公司並不能做該工程（見卷外證物第2154號卷四第222、223、226、230頁）；吳佳蔚在系爭刑事案件中亦陳稱：有借用馬瑞公司名義參與系爭採購案投標（見卷外證物第2154號卷四第230頁），可見馬瑞公司不僅公司辦公地點在賴正聰、吳佳蔚所經營之佳昭公司內，該公司唯一員工亦係由佳昭公司之員工充任，林展雄僅偶爾至公司詢問業務情形，該公司對系爭採購案，並無參與投標之真意等情。另證人即即代江軒公司參與系爭採購案投標及開標之黃旭仕，在系爭刑事案件中證稱：係吳佳蔚要伊去現場幫忙江軒公司開標，由吳佳蔚將委任狀交付伊，伊將江軒公司未得標領回之押標金交給佳昭公司處理會計人員張裕佩（見卷外證物第2154號卷四第216至218頁）；賴正聰已自陳其除成立佳昭公司及馬瑞公司之外，江軒公司為其找來陪標（見卷外證物第610號卷第55頁）；證人鄧仁東並證稱：江軒公司之實際負責人楊家煌，叫伊將江軒公司大小章及牌照交給吳佳蔚使用，後來每次都要蓋章，楊家煌叫伊跟他們說，乾脆他們自己去刻印章（見卷外證物第2154號卷四第233頁），堪認賴正聰、吳佳蔚借用馬瑞公司及江軒公司名義參與投標系爭採購案，各該公司實際上並無參與投標之意思。
（3）上訴人在系爭採購案公告前，已與賴正聰為上開討論並約定利潤共享，並由上訴人以賴正聰交付之3家公司非屬真實之報價單，交被上訴人ＯＯＯＯＯ訂定參考底價，嗣被上訴人於92年5 月21日就系爭採購案辦理公開招標，有江軒公司、佳昭公司及馬瑞公司參與投標，然馬瑞公司及江軒公司僅係賴正聰借用之名義，實際並無投標之意思，在當日開標程序中，江軒公司規格不符，馬瑞公司則在第一次比減標價程序中棄權，由佳昭公司經3 次比減價程序以ＯＯＯＯ元得標（系爭雷達機Ｏ台單價各0000000元，加上電源供應器及儲電系統48萬8,600 元，合計ＯＯＯＣＯＯ元），並簽訂系爭採購契約，其金額與被上訴人ＯＯＯ訂定之參考底價相同，有系爭採購契約、訂約明細表、投標及簽約共有表格、92年5 月21日開標紀錄為證（見原審卷一第34至46頁背面、卷二第），並已履約完畢，亦如前述。
（二）上訴人應依民法第227條第2項不完全給付規定，賠償被上訴人294萬2,890元：
1、按因可歸責於債務人之事由，致不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第1項、第2項定有明文。次按受僱人應依債務本旨，並服從僱用人之指示，服其勞務，至於有償之僱傭契約，受僱人應盡善良管理人之注意義務，受僱人如因未盡善良管理人之注意，而為不完全之勞務者，應負債務不履行中之不完全給付責任（最高法院99年度台上字第1017號判決參照）。查上訴人在系爭採購案開標前，即與賴正聰就系爭雷達機之成本、報價、使賴正聰順利得標及期約未來利益分享等節為密切討論，且明知賴正聰提供之報價單非屬真實仍提供作為ＯＯＯＯＯ及0000000之製作依據，暨供被上訴人商情組訂定參考底價，嗣於92年5 月
2 1 日系爭採購案開標，因投標廠商馬瑞公司及江軒公司實為佳昭公司之陪標廠商，遂由佳昭公司得以被上訴人商情組訂定之參考底價ＯＯＯＯＯＯ元順利得標，達到上訴人與賴正聰所約定由賴正聰以高於原來合理價格之得標，再與上訴人分享利益，上訴人亦因而經刑事判決對於違背職務之行為期約賄賂，處有期徒刑10年並褫奪公權4 年，已如前述，上訴人所為顯然違背其依僱傭契約應對被上訴人所負善良管理人之注意義務，自屬不完全給付。再者，系爭採購契約係由被上訴人與佳昭公司所訂定，由被上訴人負給付買賣價金之義務，此觀系爭採購契約開宗明義已謂被上訴人與佳昭公司應共同遵守條款，並於第3 條及第
5 條分別約定契約價金之給付及給付條件（見原審卷一第34至35頁），即為可知，自可認被上訴人因上訴人未忠誠履行義務之行為受有支出高於市場合理價格取得系爭雷達機之損害，上訴人之違反契約義務與被上訴人所受損害之間，有相當因果關係，被上訴人主張上訴人應依民法第
227 條第2 項規定，請求上訴人賠償其因而增加支出之價款，為屬可取。至上訴人抗辯系爭採購案係由國防部司令部提供經費來源，被上訴人本身並無金錢支出，自無損害云云，惟縱認系爭採購案係由國防部海軍司令部提供經費來源，亦僅係系爭採購案價金之預算支應方式，無礙被上訴人已受增加價金支出之損害。是上訴人此部分抗辯，為無可取。
2、次查，系爭採購案已經履約完畢，無從由被上訴人依真實之詢價、訂定底價及公開招標程序確認系爭雷達機之合理採購金額。惟審酌被上訴人於Ｏ、Ｏ、Ｏ年亦採購ＯＯＯＯＯ（其採購名稱分別為ＯＯＯ、Z00000000000000，見原審卷一第112 、129 、141 頁之訂約明細表，以下合稱系爭測試儀），金額依序為92萬8,000 元（數量3 台）、89萬元（數量2 台）、109 萬6,667 元（數量6 台），有各該年度財物採購契約各1 份為證（見原審卷一第112 、129 、141 頁之訂約明細表，另各該年度之採購契約，見原審卷一第104 至145 頁）；系爭雷達機交貨之廠牌為ＯＯ、型號ＯＯＯＯＯ（見原審卷一第170頁之系爭雷達機證書），而上開93年、94年及98年採購之系爭測試儀，其訂約明細表之品名料號及規格欄均加列「
ＯＯ、ＯＯＯＯＯ或同等品」（見原審卷一第113 頁、第
130 頁背面、第143 頁背面），應認其規格及功能均為相近；證人鍾泰炎並到場證稱：上開93年、94年及98年採購之系爭測試儀與系爭雷達機，均係ＯＯ公司生產型號ＯＯＯ之ＯＯＯＯＯ，其基本功能均相同，為ＯＯＯＯ使用之ＯＯＯＯＯ，僅係因年份不同版本略有不同，至98年採購金額較高，係因其保固期間為2 年，其餘包括92年採購之系爭雷達機均為1 年（見本院卷第168 頁背面至169頁）等語；又比較系爭ＯＯＯ與系爭ＯＯＯ之功能，系爭ＯＯＯ尚缺少具備ＯＯＯＯＯ、ＯＯＯＯＯＯ、00000000、內含ＯＯＯＯ及ＯＯＯＯ、經由Z0000000000000000等功能，有證人鍾泰炎證稱為其依系爭ＯＯＯ與系爭ＯＯＯ之採購明細所製作之明細表可查（見本院卷第123 、170 頁），益認系爭ＯＯＯ，與系爭ＯＯＯ之規格、型號及功能雷同，系爭雷達機甚至尚不具備部分功能，且98年採購之ＯＯＯＯＯ之保固期間更長於系爭雷達機；證人鍾泰炎復證稱：依詢價結果，系爭雷達機之市場價格，並不會隨其進入市面之時間而降低（見本院卷第169 頁背面），此觀上訴人亦自陳若將上開Ｏ年、Ｏ年及Ｏ年之系爭ＯＯＯ，以當時之美金、新台幣匯率換算，其每台單價分別為美金ＯＯＯＯＯ元、美金ＯＯＯＯＯ元及ＯＯＯＯＯ元（見本院卷第218 頁），亦可知其單價未隨時間經過而降低，仍維持價格未有過大差距，則被上訴人主張以Ｏ年、Ｏ年及Ｏ年之系爭測試儀之平均價格計算系爭雷達機之合理市價為Ｏ萬ＯＯＯ元〔（Z000000000Z00000000 0000000，元以下捨棄〕，自屬可取，且此金額亦與賴正聰於92年2 月21日監察譯文中所述之系爭雷達機每台成本價100 多萬元相當。又被上訴人係以每台ＯＯＯＯＯＯ元價格向佳昭公司採購系爭雷達機Ｏ台，已如前述，則被上訴人主張其因上訴人違反忠誠義務所受支付超逾合理價金之損害為ＯＯＯＯＯＯ元（每台單價ＯＯＯＯＯＯ元×Ｏ台- 每台合理價格ＯＯＯＯＯ元×Ｏ台= ＯＯＯＯＯ元），洵屬可取。
3、上訴人雖抗辯依其查得與系爭雷達機功能相近之美國ＯＯＯＯ公司生產之000000000，其每台單價為美金ＯＯＯＯＯ元或美金ＯＯＯＯＯ元，並提出產品介紹資料、料號申編報表及92年2 月14日電子郵件為證（見本院卷第34至38頁）。惟證人鍾泰炎已證稱：上訴人提出之上開資料，均指美國ＯＯＯ公司生產之000000000之ＯＯＯＯＯＯ，此係實驗室使用，體積較大，單價較貴，依被上訴人系維中心建立之申編料號記載，其單價達美金ＯＯＯＯＯ元，系爭雷達機ＯＯＯＯＯ，於Ｏ年ＯＯＯＯ，Ｏ年被上訴人採購系爭雷達機當時，在資料庫中僅能查到該ＯＯＯ用之0000000（見本院卷第169 頁正、背面）；再依被上訴人規定，若第一次採購該物件，即須申編料號，供日後購買同一物件之參考，有證人鍾泰炎證言可稽（見本院卷第169 頁），而上訴人提出之上開料號申編報表（見本院卷第36頁），該物件於92年3 月21日即已申編，但饒美亮92年3 月28日出具之申購單位澄清意見，及被上訴人ＯＯＯ於Ｏ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯＯＯＯ，均記載無前案以往價購資料可供查詢（見原審卷二第80頁背面及70頁），尤認上訴人所提出之上開產品介紹資料、料號申編報表等所指之Z0000000000000使用，與系爭雷達機ＯＯＯＯＯ，其規格功能並不相符，上訴人抗辯應以其提出之上開料號申編報表所載之單價美金Ｏ萬餘元，認定系爭雷達機合理價格云云，並無可取。又系爭雷達機之規格寬、深及高，應分別Ｏ於Ｏ等於Ｏ、Ｏ及ＯＯＯ（見原審卷一第42頁背面之訂約明細表），換算為公分為ＯＯＯＯ（Ｏ×ＯＯ＝ＯＯ）、ＯＯＯＯ（Ｏ×ＯＯ＝ＯＯ）及ＯＯＯＯＯ（Ｏ×ＯＯ＝ＯＯＯ），與系爭測試儀規格最大值長、寬及高依序為ＯＯＯ、ＯＯＯ及ＯＯＯ（見原審卷一第112 頁背面、第129 頁背面及第
143 頁），略有不同，然其型號及功能既有上開雷同之處，且其體積規格並無甚大差異，上訴人復不能證明以該體積差異即會影響其價格，則上訴人抗辯因規格不同，不能以系爭ＯＯＯ之採購價格認定系爭雷達機之合理價格，仍無可取。另上開Ｏ年、Ｏ年及Ｏ年之系爭測試儀之單價雖不盡相同，被上訴人在不同年度採購相同產品，仍會因當時之情況有些許差距，然被上訴人係以該3 年度平均求取均值，應可得出系爭雷達機之合理價格。上訴人以系爭測試儀於Ｏ年、Ｏ年及Ｏ年度之單價並不相同，可見其等本身即非屬功能規格相同之產品，自不能以之計算系爭雷達機合理價格云云，並以此否認證人鍾泰炎之證言，洵無可取。
4、上訴人末抗辯縱被上訴人受有損害，亦係因其商情組未確實訪價所致，且縱Z000000000訂定參考底價，但該表係由饒美亮填寫，非伊製作，均屬被上訴人之使用人所致，被上訴人應負與有過失責任云云：
（1）按過失相抵，係指損害之發生或擴大，被害人與有過失而言，此規定於被害人之使用人與有過失者，亦準用之，民法第217條第1項、第3項固有明文。然此必須被害人或其使用人有過失行為，並與加害人之加害行為共同成立同一損害，或加害行為之損害發生後，因被害人或其使用人之過失行為，致其損害擴大，始有過失相抵原則之適用。又所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡其善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，竟不注意之意（最高法院86年度台上字第3611號判決參照）。
（2）查系爭採購案應由申購單位提供商情資料如報價單等，已如前述；再依被上訴人88年12月30日（88）蓮藝字第1621
7 號令頒之被上訴人勞務暨工程採購商情管理作業程序（下稱系爭商情作業程序）第8.1.3 訂定參考訂定，應利用該程序第7.7 節商情管道蒐集商情，並參考購案中之0000000、ＯＯＯＯＯ等（見本院卷第64頁背面）。系爭採購案本即附有馬瑞公司、亞欣公司及歐適公司之廠商報價單，已如前述，即該當系爭作業程序第ＯＯＯＯＯＯ之廠商原始報價單（見本院卷第63頁背面），另系爭商情作業程序第7.7 條其餘各款，並未規定商情組人員應再重新訪價；再由上開Ｏ年、Ｏ年及Ｏ年購買系爭測試儀之商情組底價分析表（見原審卷一第207 至212 頁），亦係以歷史折扣率及前案價格等訂定參考底價，並未重新再為訪價；證人王碧華復證稱：訂定參考底價之程序並未要求重新訪商（見原審卷二第75頁）；又以Ｏ年間採購系爭雷達機當時，依被上訴人資料庫中搜尋所得之ＯＯＯＯ之ＯＯＯＯＯ單價為美金ＯＯＯＯＯＯ，高於系爭採購案之3 家廠商報價達1 倍，且系爭採購案之報價廠商馬瑞公司及歐適公司過去亦有報價紀錄，是被上訴人ＯＯＯ人員依其過去報價與採購價格間之平均比例，及類似採購案之折扣率等訂定系爭採購案之參考底價（見原審卷二第70頁至背面之底價表），尚難認該上開人員有未盡善良管理人注意之處；上訴人復不能證明馬瑞公司、歐適公司及亞欣公司之報價單，以被上訴人商情組人員訂定系爭採購案之參考底價當時觀之，有何與其他採購案報價單不同或其他可懷疑與事實不符之處，則若令被上訴人商情組人員每件採購案均需重新訪價，則毋寧係重複申購單位之業務，實為消耗人力時間，失去規定申購單位應附報價單等商情之意義，本件尚難認被上訴人商情組人員未重新訪價係屬未盡善良管理人之注意義務。上訴人僅以被上訴人之商情組人員未確實訪價致生損害，即令被上訴人應負與有過失責任，自無可取。
（3）又上訴人既已就系爭採購案為訪價，並經馬瑞公司、亞欣公司及歐適公司報價，且系爭雷達機於92年以前被上訴人未有採購紀錄，則饒美亮在上訴人出差期間，依長官之命令依各該報價資料製作ＯＯＯＯＯ及0000000，尤難認有未盡善良管理人注意義務。上訴人抗辯系爭採購案之ＯＯＯＯＯ及0000000由饒美亮填寫，應由被上訴人負與有過失責任，為無可取。
5、另被上訴人因上訴人之違反職務背信行為，可依侵權行為及債務不履行行使之權利，為個別獨立，縱被上訴人之侵權行為請求權已罹於時效，被上訴人依不完全給付請求損害賠償之權利，並不受影響。併予敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還溢付薪資及勞工保險費6萬3,528元（溢付薪資63,331+溢付勞工保險費197＝63,528），及依民法第227條第2項規定請求賠償損害294萬2,890元，合計300萬6,418元（2,942,890+63,528＝3,006,418），及自起訴狀繕本送達翌日即99年7月23日（見原審卷一第67頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，命上訴人如數給付上開本息，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 黃書苑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。