臺灣高等法院民事判決 102年度上字第175號上 訴 人即被上訴人 林國義訴訟代理人 王泓鑫律師被上訴人即上訴人 林 美訴訟代理人 陳國雄律師上列當事人間請求履行協議事件，兩造對於中華民國101年12月26日臺灣士林地方法院101年度重訴字第296號第一審判決各自提起上訴，本院於102年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人林美給付超過新臺幣叁佰叁拾玖萬肆仟陸佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人林美負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人林國義在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人林美其餘上訴駁回。
上訴人林國義上訴駁回。
第一審關於命上訴人林美負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人林美上訴部分，由上訴人林美負擔二十分之十九，餘由上訴人林國義負擔。第二審訴訟費用關於上訴人林國義上訴部分，由上訴人林國義負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人林國義（下稱林國義）起訴主張：伊為被上訴人即上訴人林美（下稱林美）之弟、原審共同被告林國榮之兄。三人於民國90年5月之前，共同合夥經營台業工業有限公司（下稱台業公司）及士業工業有限公司（下稱士業公司），後於90年5月間三方協議拆夥，林美退出經營，由伊接手台業公司經營，而林國榮接手士業公司經營之原則下，並確認三方先前合夥經營時之股份比例為伊35%、林美35%及林國榮30%，並據以於90年5月8日簽具協議書（下稱系爭協議書）。依系爭協議書第四條第7項約定，林國榮所有坐落新北○○○區○○段○○○號土地（面積：464.66平方公尺，權利範圍：全部）、門牌號碼新北市○○區○○街○○○○○號房屋（下稱系爭仁愛街房地）及士業公司所有坐落新北○○○區○○段○○○○號土地（面積：142.22平方公尺，權利範圍：全部）、門牌號碼：新北○○○區○○○路000之0號房屋（下稱系爭瓊林南路房地），由林美實際出租他人收取租金，伊則按35%比例分配取得租金。而於90年5月1日至101年2月28日止，系爭仁愛街房地部分，林美共收取租金498萬3,000元，系爭瓊林南路房地部分共收取租金528萬3,857元，合計1,026萬6,857元，伊得分配其中35%即359萬3,400元，詎林美竟侵吞不還，扣除伊對林美短付租金5萬2,500元後，伊自得依系爭協議書、不當得利法律關係，請求林美給付354萬900元。又依系爭協議書前言及第14條約定，台業公司於拆夥後由伊接續經營，原負責人林美則退出經營，伊並以台業公司之經營權價值估算為4,480萬元，依35% 比例給付1,568萬元予林美。上開經營權價值包含台業公司歷年來依據勞動基準法提撥在中央信託局之勞工退休準備金179萬9,275元，自為接手台業公司之伊所有，而台業公司早已符合得以領回勞工退休準備金之要件，詎林美遲不辦理台業公司負責人變更登記，導致台業公司無法由伊正常經營，遭主管機關命令解散，並廢止公司執照，伊亦無從取得該筆退休準備金，依民法第226條第1項、第184條第1項後段之規定，林美應負損害賠償責任。綜上，爰聲明請求：㈠林美應給付林國義354萬900元暨自101年6月15日起迄清償日止按年息5% 計算之利息。㈡林美應給付林國義179萬9,275元暨自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年息5%計算之利息。（原審就林國義上開請求部分，判決林美應給付林國義354萬900元本息，而駁回林國義其餘之訴。兩造就敗訴部分，各自提起上訴。至林國義請求超逾上開部分，業據原審判決敗訴，未據林國義聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決駁回關於後開第二項之訴部分廢棄。⒉林美應給付林國義179萬9,275元，及自101年6月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、林美則以：系爭仁愛街房地於90年5月15日起至91年1月14日止共60萬元之租金，已計入兩造拆夥時之財產範圍，此部分林國義顯重複請求。又兩造於90年5月8日協議拆夥時，僅就台業、士業公司應收未收款項以及廠商退款僅計算至90年3月份，惟林國義自拆夥後即以個人名義領取上開台業公司90年4、5月共計819萬6,759元未收款，其中之35%即286萬8,866元應由伊取得，此外兩造拆夥後，伊曾以財產陸續代墊系爭仁愛街房地與瓊林南路房地之修繕費用、租押金之退還共計66萬2,970元，林國義自應負擔35%即23萬2,040元。又林國義向伊承租新北市○○區○○街○○○號工廠期間，自101年3月至今，每月皆少付伊1萬500元之租金，原審判決僅計算至101年7月，惟則自101年8月至102年4月止共計少付之租金為9萬4,500元，以上各項金額，應可抵銷。又伊於兩造簽訂協議書後，因林國義拒不履行協議書義務，不得已向臺灣板橋地方法院提起91年度訴字第1640號之請求履行協議書訴訟，請求林國義應向經濟部中部辦公室辦理台業公司之法定代理人移轉登記為林國義名義。但為法院以不能經由訴訟程序請求林國義就台業公司為法定代理人之移轉登記駁回。伊並未拒絕配合辦理台業公司法定代理人之變更，是台業公司提撥於中央信託局之退休準備金無法取回係可歸責於林國義自己之事由。況林國義至台業公司廢止時未曾擔任該公司負責人，因此並不具備請領前開退休金餘額之資格等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於林美部分廢棄。⒉上開廢棄部分，駁回林國義在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第121頁正反面）：㈠兩造於90年5月8日簽訂協議書，有以下之約定：
⒈第四條第7項、第二條第1頁第4款約定，系爭仁愛街房地及
系瓊林南路房地租金應由甲方（即林美）、乙方（即林國義）、丙方（即林國榮）按35%、35%、30%比例分配取得。台業公司由林國義接續經營，林美退出台業公司之經營。
⒉第十四條約定：「台業公司及士業公司之經營權，經評估為
四四八０萬元，甲方因退出台業公司及士業公司之經營，按其股份（股權）35％之比例可取得一五八六萬元，由於考慮乙方、丙方客戶公司歸屬之經營價值，乙、丙雙方同意，由乙方給付甲方一四三四萬元，另丙方給付甲方一三四萬元，但乙、丙雙方相互間不另找補。」⒊第十二條第2項約定：「本協議書定前之所有帳目明細，業
經甲、乙、丙三方認可確認。」、第3項：「本協議書簽訂前台業公司、士業公司之所有稅捐款項及押租金之退回，概由協議前之台業公司、士業公司負責，並與乙方接續之台業公司與丙方接續之士業公司無涉」。
㈡林美自90年5月至101年5月為止，均未給付系爭仁愛街房地
及瓊林南路房地之租金予林國義。其中，系爭仁愛街房地90年5月至94年3月之租金為每月7萬5,000元、94年4月1日至96年3月31日之每月租金為4萬9,000元，96年4月1日迄101年2月為每月租金4萬8,000元；系爭瓊林南路房地租金90年5月20日至93年6月19日之每月租金為4萬3,000元，93年6月迄101年2月之每月租金為4萬元等情，有租賃契約書影本附卷可稽（見原審重訴字卷第51至53、65至67、358頁）。
㈢台業公司為經濟部以97年9月15日經授中字第0000000000號
函廢止登記，目前尚未進行清算程序。該公司尚可領回勞工退休準備金之剩餘款為179萬9,275元。
四、林國義主張林美於90年5月1日至101年2月28日止，就系爭仁愛街房地、系爭瓊林南路房地部分，未按比例給付租金予伊等語，惟為林美所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠依協議書第四條第7項約定：「第二條第壹頁第四款之不動
產每月租金七萬五千元及第三條不動產之每月租金四萬三千元，應由甲乙丙三方分別按35%、35%、30%比例分配取得」（見原審士調字卷第16頁），所謂「第二條第壹頁第四款之不動產」，係指「台北縣○○市○○段○○○號土地，面積：
四六四‧六六平方公尺，權利範圍：全部。所有權登記名義人：林國榮」（即系爭仁愛街房地，見原審士調字卷第14頁）；上開「第三條不動產」係指「士業公司名義登記為所有權人之財產為門牌號碼：建物門牌：台北縣○○市○○○路○○○○○號，座落土地台北縣○○市○○段○○○○號建築改良物，建物面積三三一‧八平方公尺，平台：六‧九平方公尺，陽台：一九‧二平方公尺，雨棚：八‧八平方公尺，權利範圍：全部。所有權人：士業工業有限公司及台北縣新莊市○○段○○○○號土地，面積：一四二‧二二平方公尺，權利範圍：全部。所有權人：士業工業有限公司」（即系爭瓊林南路房地，見原審士調字卷第14頁反面），而系爭仁愛街房地、瓊林南路房地於兩造簽立系爭協議書時由林美出租他人收取租金，業如前述。故林美收受系爭仁愛街房地、瓊林南路房地之租金後，應按系爭協議書第四條第7項之比例，將應分配之租金給付予林國義。
㈡林美自90年5月至101年5月為止，均未將所收取系爭仁愛街
房地之租金按比例分配予林國義，其自90年5月起至94年3月止，租金為每月7萬5,000元、94年4月1日至96年3月31日之每月租金為4萬9,000元，96年4月1日迄101年2月為每月租金4萬8,000元等情，已如前述。林美於本院審理時辯稱：系爭仁愛街房地自90年5月15日起至91年1月14日止，共計8個月之租金已納入兩造拆夥當時之台業公司拆夥財產範圍，應予扣除而不得再分配等情，而林國義雖主張：此為林美於第一審未提出之新攻擊防禦方法，依據民事訴訟法第447條規定應予駁回云云，惟林美於原審已抗辯林國義不具請求系爭仁愛街房地租金之資格，且系爭仁愛街房地於90年間即退租等語，是林美於本院所為上開抗辯，係防禦方法之補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，固非在不得提出之列，惟林國義既否認上開租金已算入拆夥財產範圍，林美復未舉證證明上開租金已計入拆夥財產。其次，依林美與訴外人盧明瞭簽立之房屋租賃契約書第四條固約定：「租金應於每月壹拾伍日以前繳納，每次應繳壹年份，乙方不得藉詞拖延」（見原審重訴字卷第217、358頁），惟該契約書第三條約定租金每個月7萬5,000元（見原審重訴字卷第217、358頁），且盧明瞭係簽發12紙支票以按月繳納租金，此觀諸契約書所附租金收付明細表即明（見原審重訴字卷第362頁），足見上開房屋租賃契約書第四條約定租金每次應繳納一年，應係指承租人盧明瞭一次交付12紙之租金支票。盧明瞭雖於原審證稱租金係以開一年的1紙支票給付之等語（見原審重訴字第341頁反面、第342頁），惟參諸其另證稱「開支票都是我太太開的，發票人應該是我。付款銀行忘記了」等語（見原審重訴字卷第342頁），足見證人盧明瞭並非簽發支票之人，其所為之證述復與上開租金收付明細表之記載不符，自難據其證詞認定承租人盧明瞭係一次繳足一年租金。故林美辯稱：系爭仁愛街房地自90年5月15日起至91年1月14日止，共計8個月之租金已納入兩造拆夥當時之台業公司拆夥財產範圍，應予扣除云云，洵無可採。再者，林國義請求林美給付分配租金之始點為90年5月1日，惟林美與訴外人盧明瞭約定之租賃期間係以每月15日為始日，故90年5月1日至同年月14日之租金已於90年4月份收取，林國義復主張林美係於90年5月8日兩造簽訂系爭協議書後始未再依約給付分配租金，則90年5月1日至同年月14日之租金應已於90年4月份收取時給付予林國義，林國義自不得請求分配90年5月1日至同年月14日之租金。準此，林美就系爭仁愛街房地於90年5月15日起至91年6月15日止，已向訴外人盧明瞭收取之租金總額為97萬5,000元（計算式：75,000×13＝975,000）；於94年4月1日至96年3月31日，已向訴外人陳傳李收取之租金總額為117萬6,000元（計算式：49,000×24＝1,176,000）；於96年4月1日至99年3月31日，已向訴外人陳天來收取之租金總額為172萬8,000元（計算式：48,000×36＝1,728,000）；於99年4月1日至101年2月28日期間，已向陳天來收取之租金總額為110萬4,000元（計算式：48,000×23＝1,104,000）。故林美就系爭仁愛街房地於90年5月至101年2月間收取之租金為498萬3,000元（計算式：975,000＋1,176,000＋1,728,000＋1,104,000＝4,983,000）。
㈢林美自90年5月至101年5月為止，並未給付系爭瓊林南路房
地之租金予林國義，其自90年5月20日起至93年6月19日止收取每月租金為4萬3,000元，93年6月迄101年2月之每月租金為4萬元等情，為兩造所不爭。承前所述，林國義得請求林美給付系爭瓊林南路房地分配租金應自90年5月20日起算。
據此計算其就系爭瓊林南路房地於90年5月20日起至93年6月19日止，已向訴外人許國祥收取之租金總額為159萬1,000元（計算式：43,000×37＝1,591,000）；於93年6月20日至101年2月28日止，則收取租金369萬2,857（計算式：40,000×（92＋9/28）＝3,692,857，元以下四捨五入）。故林美就系爭瓊林南路房地於90年5月至101年2月間已收租金528萬3,857元（計算式：1,591,000＋3,692,857＝5,283,857）。
㈣綜上，林美於90年5月份起至101年2月28日止，收取系爭仁
愛街、瓊林南路之租金合計為1,026萬6,857元（計算式：4,983,000＋5,283,857＝10,266,857）。是林國義依系爭協議書第四條第7項之約定，可分配35%即359萬3,400元（計算式：10,266,857×35%＝3,593,399.95，元以下四捨五入）。
五、本件林美辯稱：台業公司於90年4、5月份共計819萬6,759元之未收款部分，林國義未返還35%即286萬8,866元予伊；且伊自兩造拆夥後就系爭仁愛街房地與系爭瓊林南路房地之退押租金、修繕等費用皆已代墊66萬2,970元；林國義另短付租金9萬4,500元予伊，伊均可據以與應分配租金予林國義部分抵銷云云，惟經林國義否認，且主張伊未欠負上開債務。
經查：
㈠關於台業公司90年4、5月份共計819萬6,759元之未收款部分：
⒈林國義已否認受領上開款項，且否認林美所提出之統一發票
、報價單、退貨單（見原審重訴字卷第100至148頁）之真正。再依系爭協議書之約定，拆夥後由林國義接續台業公司之經營（見原審士調字卷第13頁），故除協議書有約明納入拆夥分配之資產外，其餘應收帳款及應付款項，自應屬拆夥後之台業公司權利及義務，非林美可得請求按比例分配。且協議書第十二條第2項約定：「本協議書簽定前之所有帳目明細，業經甲（即林美）、乙（即林國義）、丙（即林國榮）三方認可、確認、真正無瑕疵，屬實無訛，而且任何一方皆不得以前開帳目作為攻擊對方之手段或方式，前項所有帳目
甲、乙、丙三方同意祇供明瞭廠商進出貨及單價之參考，甲、乙、丙三方不得挪作他用」（見原審士調字卷第20頁、第21頁反面），故台業公司之全部帳目明細既經兩造確認，自難認台業公司於90年4、5月份有共計819萬6,759元之未收款應列入拆夥分配之項目。
⒉林美雖辯稱：依系爭協議書第十一條之約定，僅算至90年3
月底，之後帳款尚未結算分配云云。惟系爭協議書第十一條約定就應收款項部分僅算至90年3月31日，並未約定其後應收帳款應列入分配，且系爭協議書第六條關於勞工退休金部分、第九條有關庫存材料價值均結算至90年4月30日，足見有關系爭協議書第十一條應收帳款部分，兩造約定結算至90年3月31日，至90年4月1日以後之應收帳款則非拆夥結算應予分配之範圍。準此，林美主張以台業公司90年4、5月份共計819萬6,759元之未收款按35%比例抵銷，洵無足採。
㈡關於林美是否代墊系爭仁愛街房地與系爭瓊林南路房地之退押租金15萬7,000元、修繕等費用66萬2,970元部分：
⒈林美辯稱：林國義應返還伊代墊系爭仁愛街房地押租金15萬
7,000元云云，雖提出支票2紙為證（見原審重訴字卷第34、35頁），惟經林國義否認其真正，且上開支票並無受款人之記載，無法認定該支票係簽發予承租人用以返還押租金，且簽收者鄭秀芳於發票日91年6月19日之支票上註記之「仁愛街333之3號」並非系爭仁愛街房地，且上開支票之發票人為台業公司，自難認係林美代墊退還押租金。況按押租金係為擔保承租人租賃債務之履行，於租賃關係終了，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，出租人應予返還。依系爭協議書第十二條第3項約定：「本協議書簽訂前台業公司、士業公司之所有稅捐款項及押租金之退回，蓋由協議前之台業公司、士業公司負責，並與乙方接續之台業公司及丙方接續之士業公司無涉。」足見兩造約定系爭協議書簽立前之押租金退還，應由台業公司負責，林國義不負返還之義務，林美以系爭仁愛街廠房之押租金12萬元及3萬7,000元應予扣除云云，核屬無據。
⒉林美主張伊代墊系爭仁愛街房地之廣告費、修繕費用42萬70
元等語，雖據提出支票、請款單等件為證（見原審重訴字卷第36至47、54至63頁；本院卷第51至52頁），惟90年8月31日福昇水電15萬元、修繕費用3,000元、91年11月1日北一廣告費用500元之支票，發票人均為台業公司（見原審重訴字卷第34、35、36、38、41頁），非由林美簽發支票給付之，且發票日90年8月31日、面額15萬元；發票日91年11月1日、面額3,000元；發票日91年11月1日、面額500元之3紙支票（見原審重訴字卷第36、38、41頁），並無受款人之記載，而請款單左側記載「士（台）業工業有限公司電力申請」（見原審重訴字卷第36頁），自難認係系爭仁愛街房地之電力申請。91年9月、91年11月、93年1月、93年2月3日重友廣告費用（見原審重訴字卷第40至44頁），未記載刊廣告者為林美，且無廣告內容可佐證與系爭仁愛街房地有關。是林美是否確有代為墊付上開費用之情事，已非無疑；再林美主張用以支付91年11月18日接水費用4萬1,200元、92年1月10日錫弘金屬有限公司（下稱錫弘公司）7,000元、91年9月北一廣告500元、93年3月10日重友廣告費用3,770元、100年5月2日錫弘公司1萬4,000元、100年9月30日易安消防實業有限公司（下稱易安公司）20萬元之支票發票人固為林美（見原審重訴字卷第37、39、45、46、47、48頁），惟發票日91年11月18日、面額4萬1,200元之支票並無受款人之記載，且簽收回條無法證明與系爭仁愛街房地之修繕有關（見原審重訴字卷第37頁）。錫弘公司與易安公司均係向士業公司提出報價單或估價單，而非向林美報價，有報價單及估價單各1紙在卷可憑（見原審重訴字卷第45、47頁），其中林美主張用以支付易安公司報酬之支票（見原審重訴字卷第48頁），受款人為林國榮，並非易安公司，自難認定由林美代墊該報酬。
⒊林美主張關於系爭瓊林南路房地，其給付93年3月4日龍治水
電行4,800元、95年6月1日福昇水電行800元、95年1月2日關山水電工程股份有限公司800元、96年11月7日正宏鋼鋁公司、97年8月15日福昇水電行1,000元、99年4月22、28日福昇水電行2,500元云云，固據提出免用統一發票、估價單、請款單為證（見原審重訴字卷第55、58、59、60、63頁），惟未據林美提出給付報酬之證明。且發票日93年12月20日、面額1萬8,000元；發票日94年11月7日、面額3,500元之支票並無受款人之記載，自難證明係林美用以給付報酬予承攬人（見原審重訴字卷第56、57頁）。98年9月24日之估價單及請款單之定作人記載為士業公司，而林美簽發支票予莊福順，而非福昇水電行，亦難認其代墊承攬報酬。
⒋林美另主張其於101年12月10日代墊仁愛街房地修繕費1萬7,
000元，復於102年7月25日支出系爭仁愛街房地修繕費7,000元，及新北○○○區○○路房地之修繕費用2萬4,000元，又於同年9月10日支付○○路房地修繕費用7萬元等語，業據提出請款單、支票、請款收據單、照片為證（見本院卷第51、
52、164至166、175、176、183至191頁），林國義雖否認101年12月3日請款單（見本院卷第51頁）之真正，惟該請款單之形式，與卷附其他錫弘公司出具之請款單形式相同，而林美用以支付承攬報酬1萬7,000元之支票，記載受款人為錫弘公司，並經錫弘公司蓋用統一發票專用章以表示簽收該支票，是上開請款單於形式上應屬真正。其次，林美於102 年7月間因系爭仁愛街房屋屋頂破損，102年8月間因新北○○○區○○路○○○號廠房屋頂及牆面側邊漏水，發包予錫弘公司承攬修繕等情，並經錫弘公司之工務助理林俊榮證述明確（見本院卷第197頁反面至第198頁反面），自堪信林美上開主張為真正。是林美所代墊之11萬8,000元（17,000＋7,000＋24,000＋70,000＝118,000），應由林國義負擔4萬1,300元（118,000元×35/100=41,300元），其據以抵銷其所負租金之債務，核屬有據。
㈢林美主張林國義自101年3月至102年10月共計15期，每期短
付1萬500元，共計短付租金15萬7,500元等語，業據提出支票為證（見本院卷第53至60、76、125至128頁），為林國義所不爭，林國義依系爭協議書第四條第1項約定，應按月給付林美15萬4,000元（見原審士調字卷第15頁反面）。而林國義雖主張：被告林美未獲得原告同意，即擅自調降系爭仁愛街房地及瓊林南路房地之租金，甚且長時間不為出租，與系爭協議書內可得租金之差額，林美應負債務不履行之損害賠償責任等語。惟兩造於簽訂系爭協議書時，系爭仁愛街房地及瓊林南路房地當時所存在之租賃契約，即分別定有租賃期間。林美與盧明瞭簽立之租賃契約並未限制承租人不得提前終止租賃契約，是林國義於簽訂系爭協議書時，即可預期系爭仁愛街房地和瓊林南路房地於原定租賃期間經過後，存有無人承租之可能。又在房屋租賃市場中，房屋得否順利出租以及租金、租賃期間等交易條件，因房屋坐落之位置、房屋屋齡、結構、外觀、內部裝潢、市場行情、景氣繁榮程度及承租人主觀需求等因素而異，前揭種種均非林美所得控制。若系爭協議書上所載之租金數額已高於重行招租時之市場行情，林美仍囿於系爭協議書之約定致不能出租收益，對兩造而言，尚非最佳利益。況林美亦得參與系爭仁愛街及瓊林南路房地之租金分配，林美殊無故意調降租金而為損人不利己之行為。是系爭仁愛街房地縱有閒置期間，且系爭仁愛街房地及瓊林南路房地之租金嗣後均較系爭協議書上所載之租金數額為低，不能認為可歸責於林美。林國義雖舉其承租仁愛廠（新北市○○區○○街○○○號）之租金，經本院95年度重上更㈠字第111號確定判決（下稱系爭確定判決）認定不得調降，並主張兩造應受此項爭點效之拘束，林美不得調降租金等語。但按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。觀諸系爭確定判決認定：系爭仁愛廠本即為兩造三方合夥所公同共有之資產，僅信託登記為合夥人三方名義。原告林國義雖為承租人，實質上亦為出租人之一。是堪認兩造三方就「仁愛廠」之租金協議計算，係已依相互會算之結果得出，甚至包含清除草地費用、電表租金扣除費用、基地台之租金等枝微末節均已計算在內，更非只單就該廠房之面積、地段為考量，而屬整體退夥、承續經營協議之結果，已非單純之租金等語足悉（見原審士調字卷第53頁反面至第54頁），兩造於前揭確定判決中之重要爭點，為原告得否請求調整承租之仁愛廠租金。系爭確定判決所判斷之租賃標的物為林國義承租之仁愛廠，本件則係涉及第三人承租之系爭仁愛街房地及瓊林南路房地之租金判斷，前後兩者之爭點顯非同一，核無爭點效之適用餘地，本件自不受系爭確定判決見解之拘束。而林國義承租仁愛廠兼具承租人及實質出租人之地位，租金之性質亦非僅為使用對價，此無法與林美係單純出租系爭仁愛街房地及瓊林南路房地，未附加其他考量齊觀，自無從許其得依債務不履行損害賠償之法律關係，請求林美賠償系爭仁愛街房地閒置期間及系爭仁愛街、瓊林南路房地租金與系爭協議書所載租金之差額。是林國義短付租金為無理由，負有給付租金予林美之義務。林美以林國義應給付租金15萬7,500元之債務，與其所負分配租金之債務相互抵銷，於法有據。
㈣林國義雖主張：伊另承租新北市○○區○○街○○○號工廠，
支付歷年修繕等費用以代墊108萬4,692元，該筆款項35%即37萬9,642元，應由林美負擔，並與上開林美主張抵銷之數額範圍內抵銷之等語，並提出帳冊、零用金明細表、統一發票、請款單、共構工程請款單、照片等件為證（見本院卷85至111頁）。惟查：
⒈卷附帳冊所記載之項目分別為消防器材之安裝、維護與申報
、照明設備、通（排）風器材之設置與維修、鋁模修模、緊急照明設備之安裝等費用支出（見本院卷第86、101、102頁），無法認定此等項目與修繕房屋有關。而系爭協議書第四條第1項僅約定林國義承租上開工廠之租金數額（見原審士調字卷第14頁反面），關於消防器材之安裝、照明設備、通（排）風器材之設置係由出租人林美或承租人林國義負擔，則付之闕如，且上開設備之安裝及維護，與林國義承租作為工廠使用有關，兩造如無特別約定出租人林美於出租上開工廠時應負責提供，自應由林國義自費安裝及維護。
⒉按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付
種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷。最高法院49年臺上字第125號判例可資參照。是債務人如欲主張抵銷者，應以其對於債權人有直接債權為限，尚不得以對第三人之債權而主張與債權人之債權直接抵銷。本件林國義所主張94年7月29日支出玻璃費用380元、101年7月30日錫弘公司8,190元、101年8月5日共構工程5萬元（見本院卷第102、104、105頁），其買受人或定作人為台業公司而非林國義，縱林國義為台業公司之負責人，兩者並非同一之權利、義務主體，上開費用之代墊者自非林國義，是林美不負返還上開費用予林國義之義務。則林國義以其承租新北市○○區○○街○○○號工廠，支付歷年修繕等費用以代墊108萬4,692元，與林美主張之系爭仁愛街房地與瓊林南路房地之修繕費用相互抵銷，洵屬無據。
㈤綜上，林國義依系爭協議書第四條第7項之約定，對林美有
分配租金359萬3,400元之債權，經林美以其對林國義所負短付租金15萬7,500元、返還代墊款4萬1,300合計19萬8,800元之債務後，林國義對林美請求339萬4,600元（計算式3,593,400-198,800＝3,394,600）。林國義另依不當得利法律關係，請求林美給付上開數額，則毋庸審究。
六、林國義主張林美未依兩造拆夥協議移轉台業公司之經營權予伊，無法變更伊為該公司之負責人，台業公司乃遭主管機關命令解散而廢止公司執照，致伊無法取回勞工退休準備金179萬9,275元云云，為林美所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按勞工退休準備金提撥及管理辦法第8條第4項規定：「事業
單位於依本法（按：勞動基準法）第55條及第84條之規定之給與標準給付勞工退休金後，已無須依本法支付勞工退休金時，得報經主管機關核准後，領回其勞工退休準備金專戶之賸餘款；已無適用本法退休金制度之勞工者，亦同。」是勞工退休準備金專戶之賸餘款係歸屬於提撥勞工退休準備金之事業單位即台業公司所有。林國義依系爭協議書之約定，固為台業公司之經營者，惟公司和股東為不同之權利主體，林國義自不得逕以股東個人之身分，就歸屬台業公司所有之勞工退休準備金主張為其所有。
㈡次按有限公司應於彌補虧損完納一切稅捐並提出法定盈餘公
積後，始得分配盈餘，公司法第112條第1項定有規定。有限公司經中央主管機關廢止登記後，依公司法第26條之1準用同法第24條至第26條規定，應行清算程序。經清算人依法定程序進行清算、了結現務、收取債權與清償債務，並分派盈餘或虧損後，如公司仍有財產，始得分派賸餘財產於各股東，此為公司法第113條準用同法第84條所明定。台業公司經經濟部以97年9月15日經授中字第0000000000號函廢止登記，目前尚未進行清算程序等情，為兩造所不爭，台業公司既經廢止登記後，非經法定清算程序，不得分配賸餘財產於各股東。以故，林國義於台業公司經廢止登記後，非經清算程序而尚有賸餘財產可供分配，不得認定系爭勞工退休準備金即為林國義所有之財產。又台業公司清算人清償債務、分配盈餘後，是否尚有賸餘財產可供分配尚屬未明，殊難認林國義受有損害。
㈢林美前向林國義提起履行協議訴訟，請求判命林國義向經濟
部中部辦公室辦理台業公司之法定代理人移轉登記為其名義，惟經判決駁回其請求確定，本院93年度上字第141號民事判決就兩造簽訂系爭協議書後，林國義是否即當然成為台業公司之法定代理人乙節，認定：「依公司法規定，有限公司法定代理人之變更登記應經上述程序，雖兩造協議書約定『以林美退出合夥經營，林國義接續台業公司之經營，林國榮接續士業公司之經營原則』，惟此僅為其等內部約定，林國義於台業公司股東依公司法所定程序選任其為新任代表董事前並不當然成為該公司之法定代理人」（見原審士調卷第43頁反面）。且按有限公司股東應以全體之同意訂立章程，簽名或蓋章，置於本公司，每人各執一份。公司章程應載明股東姓名或名稱、住居所或居所。資本總額及各股東出資額。董事人數等。公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司，公司法第98條第2項、第101條第1項第3、4、7款、笫108條第1項分別定有明文。有限公司並無股東會之設置，股東行使同意權之事項，無須以會議之方式為之，自無庸以董事長為召集人始能行使。林美僅為台業公司股東中之一人，尚未達三分之二之多數，復未於系爭協議書中承諾能取得其他多數股東之表決權；而林國義既為台業公司股東，亦可自行尋求三分之二以上股東之支持選任其為董事。至林國義主張：依莊聰滿會計師於前揭本院93年度重上字第196號事件之證述可悉，是因林美拒不配合辦理相關登記手續等語。惟莊聰滿會計師於上開事件中係證稱：伊所擬的同意書是要辦理股東出資轉讓等語甚明（見原審士調字卷第35頁）。是莊聰滿會計師交付林美之同意書當係為符合公司法第111條第1項：「股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人。」及同條第3項：「公司董事非得其他全體股東同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人」之規定，自與取得選任董事所需三分之二以上股東之同意無關，自難認林國義未登記為台業公司之負責人，係可歸責於林美之事由，或林美故意違背善良風俗之方法加損害於林國義所致。
㈣按有限公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另
有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。如不能依第79條規定定其清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人。有公司法第113條準用同法第79條、第81條規定可循。是有限公司之清算，係以全體股東為清算人，非僅有董事或董事長始有擔任清算人之資格。台業公司迄今雖尚未進行清算程序，惟林國義非不得循上開規定進行清算程序。故林國義主張林美拒絕配合辦理法定代理人變更，致不能進行清算等語，應無可採。
㈤綜上所述，系爭勞工退休準備金既為台業公司之財產，非林
國義所有；台業公司之法定代理人未經變更登記為林國義，非可歸責於林美，或林美有故意違背善良風俗之加害行為所致。故林國義依民法第226條第1項、第184條第1項後段規定，請求林美賠償勞工退休準備金179萬9,275元，於法無據。
七、從而，林國義依系爭協議書之法律關係（系爭協議書第四條第七項約定）請求林美給付應受分配租金339萬4,600元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年6月15日（見原審士調字卷第68頁），為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許；其假執行之聲請失所附麗，亦不應准許。原審就超過上開應准許部分，為林美敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。林美上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命林美給付，並依聲請分別為准、免假執行之宣告，並無違誤，林美上訴意旨就此部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於林國義前揭請求無理由部分，原審為其敗訴之判決，核無不合，林國義上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，即非有理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，經核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件林美之上訴為一部有理由，一部無理由，林國義之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 蕭胤瑮法 官 徐福晋正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。