臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1005號上 訴 人 黃楊美
潘秀珠(即潘益全之承當訴訟人)兼追加被告 楊朝宗共 同訴訟代理人 黃宜婷律師被 上訴人 林志年兼追加原告訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 董家均律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國102年7月11日臺灣士林地方法院100年度訴字第1052號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國103年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決(除確定部分外)關於超過㈠上訴人楊朝宗應將坐落台北市○○區○○段○○段○○○○○○號土地上，如原判決附圖一所示之②部分，面積合計零點五七平方公尺之建物拆除騰空後，將該部分土地返還於被上訴人；並應給付被上訴人新台幣肆萬參仟肆佰陸拾柒元，及自民國一百年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；應自一百零二年八月十三日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人新台幣貳仟伍佰柒拾貳元。㈡上訴人潘秀珠、黃楊美應共同將坐落台北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上，如鑑定圖所示丁部分，面積四點四九平方公尺之建物部分拆除騰空後，將該部分土地返還予被上訴人；並應共同給付被上訴人新台幣壹拾萬參仟參佰柒拾玖元，及上訴人潘秀珠自民國一百年十月二十三日、上訴人黃楊美自民國一百年十月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；應自民國一百零二年六月一日起至上開返還土地之日止，按月共同給付被上訴人新台幣肆仟參佰貳拾陸元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
追加被告楊朝宗應將坐落台北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上，如鑑定圖所示甲、乙部分，合計面積二點一平方公尺之建物拆除騰空後，並將該部分土地返還於被上訴人。
第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四十，餘由上訴人楊朝宗負擔百分之二十，上訴人潘秀珠、黃楊美負擔百分之四十；追加之訴訴訟費用由上訴人楊朝宗負擔。
本判決第四項部分，於追加原告楊朝宗以新台幣捌萬壹仟元為追加被告楊朝宗供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第2、3款定有明文。經查，被上訴人於原審就上訴人楊朝宗(下稱楊朝宗)部分起訴聲明為楊朝宗應將所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號房屋(下稱系爭23號房屋)占有台北市○○區○○段0○段00000地號土地(下稱系爭土地)如原審判決附圖一所示②部分面積0.57平方公尺、及原審判決附圖二所示H部分面積5.33平方公尺之建物部分拆除，將所占用土地部分騰空返還予被上訴人；並應給付被上訴人新台幣(下同)44萬7,817元，及自民國100年5月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。另自起訴狀送達之翌日起至上開土地騰空返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人損害金1萬8,713元。嗣於本院追加及更正聲明為：楊朝宗應將坐落系爭土地上，如後附鑑定圖所示甲、乙部分，面積合計2.67平方公尺之建物拆除騰空後，並將該部分土地返還於被上訴人。楊朝宗應給付被上訴人20萬1,764元，及自100年10月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。楊朝宗應自102年8月13日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人2,572元。核被上訴人上開前、後之聲明，均係本於系爭土地所有權關係為請求，其請求基礎事實應屬同一，且屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，程序上應予准許，先予敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：上訴人黃楊美、潘秀珠(下稱黃楊美、潘秀珠)共有門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭25號房屋）占用系爭土地如原審判決附圖一所示編號①之土地部分，面積為6.26平方公尺；楊朝宗所有系爭23號房屋占用如重測鑑定圖所示甲、乙部分土地面積為2.67平方公尺之部分，均係無權占有。因被上訴人為系爭土地之所有權人，自得依法請求上訴人拆除占用系爭土地之建物部分，並將占用之土地返還被上訴人。又上訴人既無權占用系爭土地，致被上訴人自100年5月25日取得所有權之日即受有相當租金之損害，則上訴人應給付被上訴人自取得所有權之日起至102年5月31日止相當於租金之損害的不當得利及未來按月應給付被上訴人之賠償金。是被上訴人基於所有權之作用及不當得利法律關係，起訴聲明：㈠潘秀珠、黃楊美應將所有系爭25號房屋占有系爭土地如原審判決附圖一所示①部分面積
6.26平方公尺之建物部分拆除，將所占用之土地部分騰空返還予被上訴人；並應給付被上訴人47萬5,248元(100年5月25日起至102年5月31日止)，及自100年5月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。另自起訴狀送達之隔日起至上開土地騰空返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人損害金1萬9,855元；㈡楊朝宗應將所有系爭23號房屋占有系爭土地如原審判決附圖一所示②部分面積0.57平方公尺、及原審判決附圖二所示H部分面積5.33平方公尺之建物部分拆除，將所占用土地部分騰空返還予被上訴人；並應給付被上訴人44萬7,817元，及自100年5月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。另自起訴狀送達之翌日起至上開土地騰空返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人損害金1萬8,713元；㈢願供擔保請准予宣告假執行。嗣原審判決拆除建物返還土地，及判決潘秀珠、黃楊美應給付被上訴人14萬3,406元本息；楊朝宗應給付被上訴人18萬2,579元本息；潘秀珠、黃楊美於返還土地前，應共同按月給付被上訴人5,971元；楊朝宗於返還土地前，應按月給付被上訴人5,628元，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。並追加及更正聲明(就楊朝宗部分)：楊朝宗應將坐落系爭土地上，如鑑定圖所示甲、乙部分，面積合計2.67平方公尺之建物拆除騰空後，並將該部分土地返還於被上訴人。楊朝宗應給付被上訴人20萬1,764元，及自100年10月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。楊朝宗應自102年8月13日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人2,572元。
二、上訴人均以下列情詞資為抗辯：㈠上訴人之系爭23、25號房屋本體係合法使用系爭土地，被上
訴人不得請求拆屋還地。因訴外人蘇參(下稱蘇參)為上訴人房屋之建造者，同時亦為該建築基地福德洋段山子腳小段180地號之土地所有權人，興建當時並將系爭土地劃設為房屋旁之道路，系爭土地當時即為該建築基地內道路，被上訴人雖稱台北市○○區○○○段○○○○段000地號土地於56年9月15日分割出同地段180-50、180-51、180-52、180-53、180-54地號土地，但觀之陽明山管理局營造執照存根，及系爭土地於73年10月20日分割自光華段四小段382地號，382地號於68年10月29日地籍圖重測前為福德洋段山子腳小段180-59地號，而180-59地號則於66年10月14日從同地段180地號(即系爭建案之建築基地)分割出來，易言之，系爭建案自開始興建到56年12月22日興建完成為止，系爭土地仍為其建築基地之一部分，屬於建築檔案圖說中所標示之基地內道路，直至66年10月14日使分割出去，非如被上訴人所言為基地外道路，應屬至明。是以被上訴人與上訴人之土地於系爭23、25號房屋興建時皆為訴外人蘇參所有，房屋興建完成後，該建築基地歷經分割，始劃歸不同人單獨所有，房屋基地分別歸各戶房屋所有人，且經重測後，系爭23號房屋坐落基地之地號更改為光華段四小段379地號，系爭25號房屋坐落基地之地號則更改為光華段四小段378及378-2地號，可見訴外人蘇參興建房屋時本有令上訴人之房屋合法使用180地號土地。而該建築基地雖因行政上分割而使上訴人房屋坐落於不同土地，土地並劃歸不同人所有，然蘇參興建之初，既以180地號土地為基地，自容許上訴人房屋使用系爭土地之意，被上訴人之前手蘇參既無任何異議，自不因土地分割而有改變。
㈡越界部分建築部分亦為蘇參所為，參以建案之全部房屋輪廓
、建材及廚廁位置相同，即可推知。且鑑定圖所示甲、乙、丁越界部分為上訴人房屋主體之一部分，若貿然予以拆除，將使上訴人之房屋有傾倒或崩毀之危險，應不得拆除。此外，被上訴人之前手蘇參同意系爭25號房屋後方增建物(即鑑定圖所示丁部分)逾界建築，被上訴人應繼受之，不得請求拆屋還地。蓋黃楊美及潘秀珠之前手於買受系爭25號房屋時，與訴外人俞其進所簽訂之切結書，即可顯示黃楊美及潘秀珠之前手有詳加調查產權狀況，當時382-1地號所有人蘇參對此增建部分並未反對，黃楊美及潘秀珠之前手始為購買，並為此大費周章進行租賃之訴訟，而蘇參從未因此向上訴人等收取租金，四十餘年來皆無異議，相安無事，被上訴人自應繼受其前手蘇參之權利義務，不得請求拆屋還地。且黃楊美、潘秀珠實有意購買越界部分之土地，但無法與被上訴人協議相當之價額，爰依民法第796條第2項規定，請求法院以判決決定之。
㈢被上訴人所有之系爭土地屬於無償供公眾通行之道路，本不
得超出此法令限制範圍而行使其所有權，且被上訴人所有之系爭土地狹長又細窄，即使拆除上訴人越界之房屋亦無法有何進一步之利用，可見被上訴人行使其權利所得利益極少，卻損害上訴人因信賴蘇參而利用建築基地或法定空地之權益，故被上訴人權利之行使顯然構成權利濫用，應予禁止。退步言之，縱上訴人必須給付相當於租金之不當得利，惟原審所核定之數額仍屬過高，蓋因系爭土地之形狀過於狹長、寬度過窄、面積太小，很難進行商業活動，且系爭土地並未臨路，亦不會有人潮來往，也無法單獨聲請建築執照興建房屋，使用收益價值相當低，僅為毫無價值之畸零地；衡酌系爭土地上開情形，以系爭土地申報地價年息10%計算相當於租金之損害，恐屬過高，上訴人主張應以系爭土地申報地價年息3%計算之，始為適當。
㈣上訴聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分
，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對被上訴人之追加變更聲明之答辯聲明：追加之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項定有明文。
㈡被上訴人主張上訴人所有房屋均無權占有其所有之系爭土地
等情，業據被上訴人提出土地登記謄本為證（見原審卷(一)第16頁），並經本院於103年1月13日會同兩造指界及勘驗現場，再由內政部國土測繪中心人員測量，其測量結果之鑑定圖顯示，楊朝宗所有系爭23號房屋占用系爭土地，如鑑定圖所示甲(房屋)1.16平方公尺、乙(2樓陽台)1.51平方公尺、丙(冷氣機)0.49平方公尺部分；黃楊美、潘秀珠所有系爭25號房屋依鑑定圖所示部分所示丁(房屋)4.49平方公尺、戊(電表箱)0.12平方公尺，有本院勘驗程序筆錄、現場照片及鑑定圖附卷可稽（見本院卷(一)第105至108頁、第137頁)，被上訴人對黃楊美、潘秀珠占有部分，主張鑑定圖測量角度有別造成較原審判決附圖所示面積減少云云，對楊朝宗部分則不爭執；黃楊美、潘秀珠則不爭執鑑定圖所示面積(見本院卷(一)第146頁)；楊朝宗則辯稱鑑定圖所示丙部分，已於103年2月5日拆除冷氣機及雨遮部分而不存在，鑑定圖所示甲部分為1.16平方公尺，比原審所測量系爭23號房屋越界部分0.57平方公尺，相差將近一倍，其測量顯然不精確，不應採納云云。惟查被上訴人及楊朝宗均並未舉證證明內政部國土測繪中心人員測量角度如何偏差及不精確，且103年1月13日本院勘驗時，係經兩造表示對測量指界不爭執(見本院卷(一)第106頁)，應認被上訴人此部分主張及楊朝宗所辯均不足採。應以上開鑑定圖測量結果，認定被上訴人所有建物占用系爭土地之面積，另鑑定圖所示丙(冷氣機、雨遮)部分，業於103年2月5日拆除，有楊朝宗提出之拆除照片附卷可憑(見本院卷(一)第155、156頁)，並為被上訴人所不爭執(見本院卷(一)第211頁背面)，又鑑定圖所示戊(電表箱)部分，亦經黃楊美、潘秀珠於103年6月30日拆除，有渠等提出之拆除照片可證(見本院卷(一)第245頁)，亦為被上訴人所不爭執(見本院卷(一)第247頁背面)，且此部分係被上訴人於本院勘驗時聲請追加測量，現既已拆除，被上訴人亦未追加起訴此部分占有面積，自非本院審理範圍。故楊朝宗所有系爭23號房屋占有系爭土地為如鑑定圖所示甲、乙部分；黃楊美、潘秀珠所有系爭25號房屋占有系爭土地為如鑑定圖所示丁部分，且係無權占有(詳後述)，是被上訴人依民法第767條第1項主張占有系爭土地之建物部分拆除，將所占用之土地部分騰空返還，即屬有據。
㈢惟上訴人辯稱渠等所有系爭23、25號房屋如鑑定圖所示甲、
乙、丁部分係合法使用系爭土地，被上訴人不得請求拆屋還地云云。惟查：
⒈蘇參為上訴人所有系爭23、25號之原始建造者，亦係該建
築基地重測前福德洋段山子腳小段180地號之土地所有權人，而上開180地號土地於66年10月14日分割出同地段180-59地號，180-59地號於68年10月29日分割出光華段4小段382地號，上開382地號於73年10月20日分割出系爭土地，此有營造執照存根、營造執照申請書、建築藍圖、地籍圖、土地登記簿在卷可稽(見原審卷(一)第246至258頁、本院卷(一)第157至165頁)，是系爭23、25號房屋既係於56年12月22日即興建完成，有建物登記第二類謄本在卷可查(見本院卷(一)第197至201頁)，可知系爭23、25號房屋興建完成時仍在上開180號土地上，亦即系爭土地仍為建築基地之一部分。然上訴人亦自承系爭土地於系爭23、25號房屋興建時係劃設為房屋旁之道路等語(見本院卷(二)第92頁)，並有地籍圖、建築檔案圖說在卷可憑(見原審卷(一)第85頁、本院卷(一)第79頁)，是以系爭土地並非系爭23、25號房屋所實際占有之建築基地，而係規劃為道路，亦即固容許上訴人以系爭土地為通行道路，惟非系爭23、25號房屋得以占為使用之土地。此外，原地主蘇參縱未異議，亦無法據以證明蘇參業同意楊朝宗占有系爭土地，至多證明蘇參怠於行使權利而已，故上訴人辯稱蘇參以180地土地為基地，被上訴人之前手亦任何異議，即容許系爭23、25號房屋得以使用系爭土地之意，云云，尚不足採。⒉雖楊朝宗復辯稱系爭23號房屋最初完成後，即未曾增建或
擴建云云，然查依系爭23號房屋之建築圖說(見原審卷(一)第258頁)，可知系爭土地並未與任何建物有重疊，從而系爭23號房屋應係嗣後增建而造成有占用系爭土地之事實。楊朝宗固另辯稱系爭23號房屋係其母親葉素向原所有權人蘇參所購買，伊則從葉素繼承而來等語，並提出杜賣證書、異動索引為證(見原審卷(一)69、72頁)，惟查上開杜賣證書係56年12月28日簽訂，其不動產標示係記載系爭23號房屋係坐落在重測前福德洋段山子腳小段180-53地號之土地上，可見蘇參將系爭23號房屋出售予楊朝宗之母葉素時，並沒有占有系爭土地(重測前係同地段180-59地號，已如前述)，益證系爭23號房屋占有系爭土地部分係嗣後增建無訛，故楊朝宗所辯均不足採。
⒊又查依系爭23、25號房屋之建築檔案圖說(見本院卷(一)
第79頁)顯示系爭23、25號房屋後方與系爭土地之間尚有空地，相對照系爭23、25號房屋已占用到系爭土地，可知上訴人係持續占用空地部分，導致空地占滿後，占用到被上訴人所有系爭土地，益見上訴人均有增建之情形。雖上訴人舉空照圖、竣工圖、建築圖說(見本院卷(一)第166至168頁、第208頁)辯稱，系爭房屋等整排建築與系爭土地非如建築檔案圖說有明顯凹凸邊角，空照圖中之建物邊緣每戶皆整齊劃一地無此凹凸邊角，且竣工圖之廚廁位置與實地勘驗時所攝廚房及廁所位置(有照片可稽，見本院卷(一)第169頁)顛倒，可見並非上訴人等住戶自行外推違建，竣工圖與實際屋況相去甚遠，蘇參興建此建案時，根本未照圖施工，建築圖之空地早已於蘇參興建房屋時即已蓋滿，建築圖說之立視圖之三角形突出物係蘇參興建時即存在，不可能為上訴人所增建云云。然查竣工圖與建築檔案圖說相符，靠近系爭土地處均有凹凸形狀，空照圖亦非完全整齊劃一，且雖竣工圖之廚廁位置與實地勘驗時所攝廚房及廁所位置顛倒，至多證明系爭房屋之廚廁在原占有基地內確未按圖施工，並不當然推知系爭23、25號房屋逾越原占有基地外部分，亦係未按圖施工之結果，從而上訴人此部分辯詞，亦無可取。另建築圖說之立視圖上三角形部分為屋頂上之突出物，自在原占有之基地上，被上訴人亦未主張該突出物有占有系爭土地之情，是否增建顯與本件無關，併予敘明。至上訴人另舉內政部72年8月25日台內營字第176408號函釋(見本院卷(一)第170頁)，辯稱二樓以上之陽台、雨遮及屋簷如依法得不計入建築面積者，可突出於該退縮地之上空云云，經查細繹上開函釋前提須建築自縮基地，則陽台等始得突出於退縮地之上空，而系爭
23、25號房屋並無證據證明有退縮基地之情，且係占用劃規為道路之系爭土地上，自無法比附援引上開函釋，認系爭23號房屋之陽台占用系爭土地為合法占有，上訴人所辯，容有誤會。
⒋又按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。固為民法第796條第1項前段、第2項所明定。
惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。
⒌查黃楊美、潘秀珠辯稱，系爭25號房屋基地與系爭土地相
鄰，系爭土地原所有權人蘇參於73年12月間將系爭25號房屋基地出售予俞其耀，俞其耀於77年6月間再賣給潘益全及黃楊美，潘秀珠再繼受潘益全之應有部分，故系爭25號房屋如有越界使用系爭土地，興建當時系爭土地之原所有權人蘇參，應已明知逾界，但從未提出異議，且直至向法院拍賣取得系爭土地止，長達40多年，蘇參亦始終未表示異議，依法被上訴人自不得請求拆除，並請求價購系爭25號房屋越界部分土地，且蘇參於77年初間曾就系爭25號房屋增建部分占用當時其所有系爭土地及同段378-2地號土地乙事，對潘益全及黃楊美之前手俞其耀起訴排除侵害，於訴訟繫屬中，蘇參與俞其耀成立訴訟上和解，將同段
378 -2地號賣給俞其耀，其他請求拋棄，是系爭25號房屋縱越界建築占用系爭土地，亦確已徵得蘇參之追認同意建築；俞其耀於買受系爭25號房屋已含增建部分，且仍循訴外人即俞其耀之前手王安定前出租予他人之方式，繼續將系爭25號房屋出租予訴外人施秀盆，租期至77年6月30日屆止，因施秀盆未依約交還系爭25號房屋，故曾訴請返還，於台灣士林地方法院(下稱士林地院)77年度訴字第1550號判決中亦曾就施秀盆承租範圍引用王安定之證詞：即承租範圍包括甲、乙、丙三部分，甲部分為系爭25號房屋後小半部，乙部分則為王安定與前所有人共同搭建（即遮雨棚），原有牆壁一面，馬路邊則無牆壁支架，丙部分鐵架門則為該案被告所搭云云，並提出系爭25號房屋建築改良物登記簿、建築改良物登記簿、同段378地號土地之土地登記簿、陽明山管理局建物平面圖、系爭土地之土地登記簿、系爭土地之異動索引、和解筆錄、士林地院77年度訴字第1550號民事判決、本院78年度上易字第225號判決（見原審卷(一)第48至62頁、第161至169頁）為證；楊朝宗則辯稱歷經數十年鄰地所有人亦未曾有對系爭23號房屋地界提出任何異議，縱該系爭23號房屋有逾越地界之情形，依法被上訴人不得請求移去或變更房屋云云。
⒍然查：細繹上開和解筆錄內容為：「一、原告(按：即蘇
參)願將坐落北市○○區○○段○○段00000地號土地，面積卅二平方公尺出售給被告（按：即俞其耀），被告願以新台幣（下同）三百六十五萬元買受，付款方法如下：…
二、原告其餘請求拋棄..」（見原審卷(一)第161頁背面），可知對於系爭土地是否遭占用，蘇參在俞其耀增建系爭25號房屋是否有明知而同意占有之事實並未認定，自難依上和解內容得知蘇參是否同意上訴人越界興建，是上訴人辯稱蘇參從未經黃楊美、潘秀珠之手購買同地段之系爭土地，係蘇參明知系爭土地與同地段378-2地號土地性質不同，才從未要求黃楊美、潘秀珠之前手拆除越界建築云云，乃屬臆測，自無可採；又俞其耀與施秀盆之返還系爭25號房屋租賃物訴訟，固曾引用原出租人王安定所述出租之範圍，包含一部分占用系爭土地所搭建之雨棚部分，但該部分之事實亦至多說明當時系爭25號房屋所搭建物部分，有一部分占用系爭土地，迄今是否仍以同樣的雨棚或其他設施占用系爭土地，亦無法明確推知；又縱蘇參曾有同意系爭23、25號房屋興建占用系爭土地，惟系爭土地與系爭23、25號房屋坐落處原本並非緊鄰，兩者之間尚有空地，已如前述，足見系爭23、25號房屋是逐步增建始緊鄰系爭土地，所占用系爭土地部分並非系爭23 '25號房屋之原始興建部分，當上訴人建築填滿空地時，即應已知如再增建，勢必占有系爭土地，惟仍繼續增建，顯然上訴人占有系爭土地，乃係出於故意，且亦非相鄰關係之越界建築，故上訴人依民法796條第1、2項規定，請求被上訴人不得拆除，並請求價購系爭25號房屋越界部分土地云云，即屬無據。
⒎續按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要
目的，固為民法第148條第1項所明定。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之(最高法院88年度台上字第357號判決意旨參照)。
⒏上訴人辯稱系爭土地屬無償供公眾通行之道路，且狹長又
細窄，即使拆除上訴人越界之房屋亦無有何進一步之利用，被上訴人行使其權利所得利益極少，卻損害上訴人因信賴蘇參而利用建築基地或法定空地之權益，被上訴人權利之行使顯然構成權利濫用，應予禁止云云。惟查，上訴人並無法證明蘇參已同意上訴人系爭23、25號增建占有系爭土地部分，已如前述，且系爭土地既為供公眾通行道路而有公用地役權存在，然按公用地役權僅在限制土地所有人所有權之行使，不得違反供公眾通行之目的而已，上訴人在系爭土地上增建，將系爭土地如鑑定圖甲、乙、丁部分土地納入其實力支配範圍，並非僅在通行之用，仍已構成「無權占有」。況如鑑定圖甲、乙、丁部分面積僅分別為
1.16平方公尺、1.51平方公尺、4.49平方公尺，顯然不影響上訴人所有系爭23、25號房屋之主體結構安全，損失不大，揆諸前開判決意旨，自無權利濫用問題，上訴人所辯，均不可採。
㈣按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還
其利益，民法第179條定有明文。又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念(最高法院61年度台上字第1695判例意旨參照)。又依土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」、「建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言，又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時(最高法院75年度台上字第378號判決意旨參照)。經查：
⒈上訴人所有系爭23、25號房屋如鑑定圖甲、乙、丁部分無
權占有系爭土地，依社會通常之觀念，其可能獲得相當於租金之不當利得，堪以認定。
⒉上訴人雖辯稱蘇參在興建之初即容許上訴人所有系爭房屋
使用系爭土地，亦無要求上訴人給付租金，顯見蘇參實有無償供上訴人所有系爭房屋占有使用系爭土地之默示，被上訴人應繼受其前手蘇參之義務，應容忍上訴人用系爭土地，且系爭土地係既成道路及巷道，被上訴人已無從自由使用收益，並因無償供公眾通行之道路土地而免徵地價稅，自不得為了私人謀利而收取租金云云。然查，上訴人並無法證明蘇參已同意上訴人系爭23、25號增建占有系爭土地部分，已如前述，上訴人所辯蘇參係無償供上訴人占有使用系爭土地一節，即無可取。又系爭土地雖應無償供公眾通行而限制被上訴人之所有權能之行使，惟並非完全不得行使，而上訴人係以房屋無權占用系爭土地，並非專供通行，被上訴人仍自得行使所有權能，主張上訴人應給付無權占有之代價，上訴人所辯均無可採。
⒊又查系爭土地形狀狹長，但坐落於臺北市士林區陽明戲院
旁，為士林夜市範圍之一部，往來人潮甚多，屬傳統市集區域，有原審及本院勘驗筆錄、現場照片（見原審卷(一)第106、107頁、本院卷(一)第105至108頁）附卷可參。續查被上訴人係於100年6月3日完成登記，有土地登記第二類謄本在卷可查(見原審卷(一)第16頁)，故應自100年6月3日起始成為所有權人，而受相當於租金之損害。復查系爭土地99年1月起至100年12月之申報地價為每平方公尺11萬4,459.2元；101年1月起至102年1月為每平方公尺11萬5,615.2元（計算式：公告地價144,519元×0.8＝115,615.2元），有系爭土地登記謄本、公告地價表在卷可查（見原審卷(一)第39頁、本院卷(二)第121頁）。被上訴人請求上訴人應給付相當於租金之不當得利，自當以該申報地價作為計算相當於租金之不當得利之標準。並斟酌系爭土地位於市區，地處著名士林夜市內，商業活動活絡等情況觀之，本院認應以系爭土地申報地價年息10%計算其相當於租金之損害應屬相當。
⒋從而，楊朝宗於102年8月12日以前因占用如鑑定圖所示甲
、乙、丙部分，面積共為3.16平方公尺(1.16+1.51+0.49=
3.16)，應給付被上訴人之金額為4萬3,467元【計算式：(114,459.2×212/365< 100年6月3日至100年12月31日>＋115,615.2×225/366< 101年1月1日至102年8月12日>）x3.16x10%x＝43,467(元以下四捨五入，以下同)】。
在102年8月13日(如鑑定圖所示甲、乙面積部分共2.67平方公尺)起至返還土地前每月應給付被上訴人之金額為2,572元（計算式：115,615.2x2.67x10%x1/12×=2,572）。潘秀珠、黃楊美因占用如鑑定圖所示丁部分，面積為
4.49平方公尺，應給付被上訴人之金額為100年6月3日起至102年5月31日止(見原審卷(二)第367至370頁)分別為10萬3,379元【計算式：（114,459.2x212/365< 100年6月3日起至100年12月31日>x 4.49x10%) +( 115,615.2x517/365< 101年1月1日至102年5月31日> x4.49x10%) =103,379】。及102年6月1日起至在返還土地前每月應給付被上訴人之金額為4,326元（計算式：115,615.2x4.49x10%x1/12＝4,326）。
四、綜上所述，被上訴人基於民法第767條第1項所有權及民法第179條規定不當得利法律關係，請求㈠楊朝宗應將坐落系爭土地上，如原審判決附圖一所示②部分，面積合計0.57平方公尺之建物拆除騰空後，並將該部分土地返還於被上訴人；並應給付被上訴人4萬3,467元，及自起訴狀送達翌日即100年10月12日(有送達證書可稽，見原審卷(一)第30頁)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；楊朝宗應自102年8月13日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人2,572元。㈡潘秀珠、黃楊美應共同將坐茖系爭土地上，如鑑定圖所示丁部分，面積4.49平方公尺之建物部分拆除騰空後，將該部分土地返還予被上訴人；並應共同給付被上訴人10萬3,379元，及潘秀珠自100年10月23日(有送達證書可稽，見原審卷(一)第25頁)、黃楊美自100年10月24日(有送達證書可稽，見原審卷(一)第24頁)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；應自102年6月1日起至返還土地之日止，按月共同給付被上訴人4,326元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至追加原告追加請求楊朝宗應將坐落系爭土地上，如鑑定圖所示甲、乙部分，面積合計2. 1( 2.67-0.57=2.1)平方公尺之建物拆除騰空後，並將該部分土地返還於被上訴人部分，為有理由，應予准許。又追加原告陳明願供擔保宣告請准為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。