臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1013號上 訴 人 王張富麗訴訟代理人 顏火炎律師
王志哲律師被上訴人 黃幸枝訴訟代理人 李弘仁律師被上訴人 林于艷
林和澄（原名林和章）林和謙林和慶上四人共同法定代理人 譚亦倩兼上四被上訴人共同法定代理人 林石化上五被上訴人共同訴訟代理人 吳貞良律師上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國102年8月12日臺灣臺北地方法院101年度訴字第2263號第一審判決提起上訴，經本院於103年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人為已取得使用執照但未辦理建物第一次保存登記之坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號9樓之房屋（即系爭房屋）之起造人，因訴外人梁精修即被上訴人黃幸枝（下稱黃幸枝）之夫聲請原法院以69年度全字第1343號裁定（下稱系爭假處分裁定）禁止上訴人與皇宮建設開發股份有限公司（下稱皇宮公司）就系爭房屋為變更起造人名義、保存登記、讓與、抵押、出租及其他一切處分行為，並為假處分執行，致上訴人未能辦理所有權登記，迨系爭假處分裁定經原法院99年度全聲字第27號裁定予以撤銷確定，上訴人始申請辦理建物所有權第一次登記。詎進行系爭房屋之複丈程序時，竟遭拒絕進入，上訴人進而查悉系爭房屋遭被上訴人林于艷、林和澄（原名林和章）、林和謙、林和慶（下合稱林于艷等4人）占用。雖黃幸枝陳稱系爭房屋係梁精修向皇宮公司購買，業付訖價金，應有占用權源，惟皇宮公司業將上訴人登記為系爭房屋之起造人，以抵償積欠上訴人之新臺幣（下同）1,733萬9,234元借款債務，上訴人當係出資興建系爭房屋之原始建築人，皇宮公司嗣出賣系爭房屋予梁精修，乃無權處分，上訴人拒絕承認，自不生效力，黃幸枝擅將系爭房屋出租予林石化，黃幸枝為間接占有人，林石化與林于艷等4人（合稱林石化等5人）為直接占有人，均屬無權占有，上訴人對系爭房屋所有權既在系爭假處分裁定遭撤銷確定後方得行使，即無罹於消滅時效可言，黃幸枝與林石化等5人（下合稱被上訴人）自應遷讓返還系爭房屋，並連帶給付相當於租金之損害賠償或不當得利等情。爰依民法第767條第1項、第184條第1項、第185條及第179條規定，求為命：
㈠被上訴人應將系爭房屋遷讓並返還予上訴人。㈡被上訴人應自96年5月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月連帶給付上訴人2萬元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋遷讓並返還予上訴人。㈢被上訴人應自96年5月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月連帶給付上訴人2萬元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人黃幸枝則以：使用執照、房屋稅籍、財產歸屬清單等，均只是行政管制措施及課稅之依據，建造執照與使用執照所載之起造人，亦僅是申請核發建造執照或使用執照之人，系爭房屋既為皇宮公司出資興建，在辦理建物第一次所有權登記前，房屋所有權應屬於皇宮公司。縱上訴人與皇宮公司間有借貸關係，也屬其等間內部債權債務關係。又梁精修取得系爭房屋之占有，係因買賣關係，經皇宮公司交付而來，自非無權占有，故黃幸枝繼受梁精修之權利，占有使用系爭房屋並將之出租予林石化，亦有法律上之正當權源。況系爭房屋係未經所有權登記之不動產，梁精修於67年12月6日購買系爭房屋，嗣系爭房屋興建完成後即取得占有，上訴人縱有請求權，亦因超過15年不行使致罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願准供擔保免為假執行。
被上訴人林石化等5人則以：上訴人並非實際興建系爭房屋之人，自無原始取得所有權可言。縱上訴人與皇宮公司間有金錢借貸關係，既未辦理不動產物權登記，亦無從因此取得所有權。至於使用執照、稅捐處房屋稅籍、國稅局財產歸屬清單，則均非所有權之證明，上訴人對向黃幸枝承租系爭房屋之林石化及共同居住之未成年子女林于艷等4人主張無權占有，實非適法。系爭假處分裁定並未限制上訴人不得行使民法第767條物上請求權，上訴人既為該假處分之當事人，自始即知悉假處分之存在，乃其不對假處分提出抗告或聲請命限期起訴，以循法律途徑撤銷假處分，亦不行使物上請求權，顯怠於行使權利，上訴人縱有請求權亦因超過15年不行使致罹於時效而消滅等語為辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見原審卷第253、333、334頁）：㈠系爭房屋係由皇宮公司出資興建，上訴人於67年6月26日經
申請變更為系爭房屋建案（下稱系爭建案）之建造執照之起造人之一，於68年3月16日再次變更起造人時被列為系爭建案第9層E號（即系爭房屋）之起造人，嗣依68年3月16日變更後之起造人名冊申請系爭房屋之使用執照，即上訴人為系爭房屋之起造人。現系爭房屋仍未辦理建物第一次保存登記，建物謄本僅有權利標示部，並無所有權人之登記（見原審卷第302頁至第329頁建造執照變更更改設計申請書、變更起造人申請書、使用執照申請書、第7頁至第10頁69年度使字第417號使用執照、第11頁建物登記謄本）。
㈡系爭房屋經皇宮公司於67年12月6日出售予梁精修，梁精修
業已付清買賣價金，而系爭房屋自68年完工後由梁精修占有，梁精修於85年7月19日死亡後即由黃幸枝占有，並自87年1月1日起出租予林石化迄今。林于艷等4人係林石化之未成年子女，共同設籍於系爭房屋（見原審卷第49頁至第65頁房屋買賣契約書、裝飾及增添設備契約書、第121頁至第123頁租賃契約書、第46頁至第48頁租賃契約書、第71頁至第73頁匯款單、第86頁至87頁林石化等5人戶籍謄本）。
㈢梁精修因皇宮公司將系爭房屋起造人名義變更為上訴人，致
無法辦理所有權移轉登記，故於系爭房屋辦理第一次保存登記前聲請假處分，經系爭假處分裁定皇宮公司與上訴人就系爭房屋，不得為變更起造人名義、保存登記、讓與、抵押、出租及其他一切處分行為。嗣系爭假處分裁定經原法院99年度全聲字第27號裁定予以撤銷，而於99年11月11日塗銷假處分登記（見原審卷第66至67頁系爭假處分裁定、第13頁原法院99年度全聲字第27號撤銷假處分裁定、第14頁系爭建物異動索引）。
㈣梁精修另對皇宮公司法定代理人楊松柏提出刑事詐欺自訴部
分（案列原法院70年度自字第592號），經本院70年度上易字第4012號刑事判決判處楊松柏有期徒刑三個月確定（見原審卷第256至259頁刑事判決）。
四、得心證之理由：上訴人主張其為系爭房屋之所有權人，竟遭被上訴人無權占有，被上訴人應遷讓並返還系爭房屋，另應連帶給付相當於租金之損害賠償或不當得利等語，為被上訴人否認，並以前開情詞置辯，故兩造之爭點為：㈠上訴人是否因登記為系爭房屋之起造人而取得所有權？㈡被上訴人是否無權占有系爭房屋？㈢上訴人得否依民法第767條第1項、第184條第1項、第185條及第179條規定請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，並連帶給付相當於租金之損害賠償或不當得利？茲析述如下。
五、上訴人是否因登記為系爭房屋之起造人而取得所有權？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張其為系爭房屋所有權人，既為被上訴人否認，依前述說明，上訴人就其主張之有利於己之事實，自有先為舉證之責。
㈡上訴人雖提出使用執照、房屋稅繳納證明書及國稅局財產歸
屬資料清單為證，惟按建築法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人；建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，建築法第12條第1項前段、第70條第1項前段亦有明文。建造執照僅係行政機關管理建築之方法，主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為申請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人（最高法院96年台上字第2851號判決意旨參照）。又房屋稅之納稅義務人亦僅屬行政機關為管理稅籍所為之認定，房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院40年台上字第126號判例參照），故起造人、納稅義務人未必即為出資興建之原始建築人。本件上訴人提出之使用執照、房屋稅繳納證明書上，關於系爭房屋之起造人、納稅義務人之記載，雖為上訴人名義，仍不足據以證明上訴人即為系爭房屋之所有人（最高法院70年台上字第3760號判例意旨參照）。
㈢次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。而系爭房屋迄未辦理建物第一次所有權登記，此為兩造所不爭執，故系爭房屋所有權仍屬於出資興建之原始建築人，縱上訴人為系爭房屋建造執照、使用執照所登載之起造人，但建造執照、使用執照所為起造人名義之登載並非民法第758條第1項規定之物權登記，上訴人既尚未為系爭房屋所有權登記，依民法第758條第1項規定，不生取得系爭房屋所有權之效力。自不得僅因上訴人為系爭房屋建造執照、使用執照所登載之起造人及房屋稅之納稅義務人，暨財政部臺北市國稅局財產歸屬清單將系爭房屋列為上訴人所有，即可據以認定上訴人為系爭房屋之所有權人。
㈣上訴人另主張其係因興建系爭房屋之皇宮公司向其借款17,3
39,234元，無法返還，皇宮公司始將其登記為系爭房屋之起造人以為抵償，其當係出資興建系爭房屋之原始建造人云云。然查：
⒈上訴人主張皇宮公司向其借款17,339,234元，無法返還云
云，固提出經皇宮公司背書之本票為證（見原審卷第89至92頁），惟為被上訴人所否認。而票據之原因關係諸多，非必為借貸，上訴人既未能提出其與皇宮公司間所訂之借貸契約，且其就借款日期於原審陳稱：依本票發票日可以看出借款時間大約為68年間（見原審卷第254頁）；於本院則稱：應該是在起造人名義變更之前，就已經借貸了（按：上訴人於67年6月26日經申請變更為系爭建案之建造執照之起造人之一）等語（見本院卷第71頁），前後不一，已難採信，且上訴人另就借款之利息、清償日期等借貸之重要條件，亦無法說明，則前開本票究否皇宮公司基於向上訴人借款而交付，即非無疑，自難單憑上訴人持有經皇宮公司背書之本票，即認上訴人與皇宮公司有借貸關係。上訴人所主張其與皇宮公司有17,339,234元之借貸契約云云，尚難採信。
⒉退而言之，縱認皇宮公司向上訴人借款17,339,234元迄未
清償屬實，惟此為上訴人與皇宮公司間金錢借貸之債權債務關係，皇宮公司於借得該款項後，如何運用，核屬另一法律關係，不得因上訴人借款予皇宮公司，即認上訴人出資建築系爭房屋而為系爭房屋之原始建築人。此觀之系爭房屋之建案於65年1月29日核發建造執照，斯時之起造人僅有二名（不含皇宮公司及上訴人），嗣於66年4月4日申請變更起造人為皇宮公司等27名（不含上訴人），再於67年6月26日申請變更起造人為皇宮公司等41名（含上訴人，但並無各起造人對應之樓層及編號之記載），復於68年3月15日申請變更起造人為楊高金蓮等31名（不含皇宮公司，但含上訴人，並有各起造人對應之樓層及編號之記載，上訴人對應之樓層為五層編號E及九層編號E），再於68年5月25日申請使用執照（起造人欄記載為楊高金蓮等45名，含上訴人），此有65大安河東字第11號建造執照卷宗可稽（見原審卷第292至331頁），再參照上訴人所自承是因皇宮公司向其借款17,339,234元，無法返還，始將上訴人登記為系爭房屋之起造人以為抵償等語，可知上訴人並非系爭建案之原始出資建築人，而是皇宮公司為清償原有給付17,339,234元借款之舊債務而與上訴人所訂立由皇宮公司負擔移轉系爭房屋所有權之新債務之另一獨立契約，核其性質應係民法第320條規定之「因清償債務而對於債權人負擔新債務者」，此乃學說上所謂之新債清償，僅生債之效力，上訴人在完成系爭房屋所有權登記前，不生取得系爭房屋所有權之物權效力。上訴人主張皇宮公司將其登記為系爭房屋之起造人以抵償向其借款17,339,234元，其當係出資興建系爭房屋之原始建造人云云，並無可採。
六、被上訴人是否無權占有系爭房屋？㈠上訴人主張其為出資興建系爭房屋之原始建築人，皇宮公司
嗣出賣系爭房屋予梁精修，乃無權處分，上訴人拒絕承認，自不生效力，梁精修之妻黃幸枝擅將系爭房屋出租予林石化，黃幸枝為間接占有人，林石化與林于艷等4人為直接占有人，均屬無權占有云云。
㈡惟查皇宮公司於67年12月6日將系爭房屋出售予梁精修，有
買賣契約可稽，斯時，上訴人雖經申請變更（67年6月26日）為系爭「建案」之起造人之一，但尚未經申請變更為系爭房屋之起造人，已如前述，而皇宮公司於系爭房屋出售予梁精修後，始於68年3月15日申請變更上訴人為系爭房屋之起造人，但並未於系爭房屋完工後交付上訴人占有並辦理所有權移轉登記予上訴人，反而由皇宮公司交付梁精修占有，則梁精修在上訴人登記為系爭房屋所有權人之前，依其與出資興建系爭房屋之原始建造人皇宮公司所訂之買賣契約占有系爭房屋即有正當法律權源，而黃幸枝於梁精修死亡後，本於繼承之法律關係占有系爭房屋，並將之出租予林石化迄今，由林石化本於租賃之法律關係占有系爭房屋供其與子女即林于艷等4人居住，亦均有正當法律權源。上訴人既未經所有權登記致未取得系爭房屋之所有權，又未舉證證明其為實際出資興建系爭房屋之原始建築人，則其空言主張皇宮公司出賣系爭房屋予梁精修，乃無權處分，被上訴人均屬無權占有系爭房屋云云，並無可採。
㈢上訴人另主張原法院70年度自字第592號刑事判決及本院70
年度上易字第4012號刑事判決事實及理由欄記載「該屋既已變更為上訴人名義，則該屋之處分權，已非皇宮公司所能過問」（見原審卷第256頁至第259頁反面），應認上訴人縱非系爭房屋之所有權人，亦經皇宮公司將處分權轉讓予上訴人云云。惟如前所述，縱認皇宮公司因無法清償原向上訴人之借款17,339,234元，而將上訴人登記為系爭房屋之起造人以為抵償屬實，亦屬新債清償，僅生債之效力，上訴人既未經皇宮公司交付系爭房屋之占有，自不得認上訴人已取得系爭房屋之處分權。上開刑事判決係就皇宮公司之法定代理人楊松柏就系爭房屋先後與梁精修、上訴人訂立有債權效力之契約，致梁精修交付財物是否構成刑事詐欺犯行而為論斷，並無拘束本件民事事件之效力，上訴人執此主張其已受讓系爭房屋之處分權，梁精修及被上訴人均屬無權占有系爭房屋云云，並無可採。
七、上訴人得否依民法第767條第1項、第184條第1項、第185條及第179條規定請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，並連帶給付相當於租金之損害賠償或不當得利？㈠按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，民法第
767條第1項前段固定有明文，惟依此規定，得行使所有物返還請求權者以所有人為限。上訴人未能證明其為系爭房屋之所有權人，已如前述，則其請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，即無理由。上訴人既不得請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，則其聲請法院會同地政機關履勘現場並測量系爭房屋之面積及位置，即無必要，並此說明。
㈡又，被上訴人非無權占有系爭房屋，亦如前述，則上訴人主
張被上訴人無權占有系爭房屋，致其權利受損害，並受有相當於租金之損害，被上訴人應連帶給付相當於租金之損害賠償或不當得利云云，亦無理由。
八、綜上所述，上訴人未能證明其為出資興建系爭房屋之原始建築人，自無從認定其為系爭房屋之所有權人。從而，上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人遷讓並返還系爭房屋，及依民法第184條第1項、第185條及第179條規定，請求被上訴人應自96年5月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月連帶給付上訴人2萬元，均無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤法 官 王永春正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。