臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1034號上 訴 人 旭慶營造股份有限公司法定代理人 李劍美訴訟代理人 謝生富律師被上訴人 桃園國際機場股份有限公司法定代理人 尹承蓬訴訟代理人 劉志鵬律師訴訟代理人 吳詩敏律師複代理人 孫丁君律師上列當事人間請求返還保固金事件，上訴人對於中華民國102年6月21日臺灣桃園地方法院100年度訴字第344號第一審判決提起上訴，本院於103年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠上訴人於民國95年7月5日向被上訴人之前身即中正國際航空
站承包系爭無障礙電梯工程，訂立系爭工程合約。系爭工程於95年7月7日開工後，於96年2月間完工，並於同年5月10日完成驗收。上開工程驗收後，上訴人乃依約提出原判決附表(下稱附表)兩張面額各新台幣(下同)117萬1656元之定期存單予被上訴人作為保固保證金，並向華南銀行中和分行辦理質權設定。嗣系爭工程之保固期間2年已於98年5月10日屆滿。依系爭工程合約第14條約定，保固保證金於保固期滿一年且無待解決事項後30日內退還另外百分之50。被上訴人自有返還系爭定期存單予上訴人，並通知華南銀行中和分行該定期存單質權已消滅之義務。
㈡被上訴人及其所委任之王勁台建築師設計之圖說，桃園機場
二樓至三樓之樓板高度約為244CM至257CM，而依原始設計圖關於二樓至三樓之樓板高度卻標注為389CM，兩者間之誤差高達145CM至132CM，是依原始發包設計圖根本無法進行現場實際施作，上訴人發現系爭設計圖錯誤後，通報王勁台建築師事務所及被上訴人，嗣上訴人依王勁台建築事務所之指示，先將A6候機室之如上證一所示之「透明電梯玻璃鋼構工程」等施工圖及「圓型鋼構電梯須設電梯控制箱工程」施工圖（即原審判決所稱之電梯施工大樣圖，下同）送王勁台建築事務所及被上訴人審核通過，先施作A6候機室部分之工程，經被上訴人及王勁台建築師認無問題後，始再送其餘8座（即A1、A7、B4、B5、A4、A5、B7、B8）電梯之施工大樣圖，並施作其餘8座電梯；是被上訴人及王勁台建築師既已同意上開施工圖說，足見系爭工程之OH值已變更，而上訴人係按變更後設計圖說施作，自無違約及給付瑕疵可言。
㈢被上訴人驗收人員即證人洪義雄證稱：上訴人確實有依變更
後設計圖施工，系爭電梯並無未按圖施作之情形；證人鄭蒼煇證稱：上訴人施工確實符合竣工圖，系爭電梯並無未依圖施作等語。是洪義雄、鄭蒼煇依變更通過之施工圖驗收，其中就電梯OH值是依結構圖驗收，而非依各套圖中電梯詳圖之OH值驗收。被上訴人一直以變更設計圖電梯詳圖中OH值混淆鈞院視聽，殊屬不該，且與前開證人之詞言不符，實無可採。
㈣依被上訴人所提出設計圖、變更設計圖或是竣工圖所附皆為
電梯設備圖，電梯設備圖目的在標註電梯設備規格，而非作為電梯結構施工之用，因此電梯設備圖並未標記電梯結構各部分之尺寸，其圖說上之OH值不具意義，故上訴人未作修改，而係直接套用設計圖電梯圖施作。又OH值是指電梯鋼構中平台底部至頂部，是屬於電梯結構部分，因此在結構圖中才會標註結構各部位之尺寸，此觀諸被上訴人提供予中華建築公共安全學會（下稱中華公安學會）之變更設計圖及竣工圖，關於鋼構平面圖中就有標註電梯結構各部分之詳細尺寸，即可證明上訴人施工確實係依結構圖施工。再者依施工圖、竣工圖以及現場尺寸圖三者尺寸相同，足證上訴人係按圖施作，並未違反圖示之OH值。可知上訴人所施作系爭9座電梯OH值已符合變更設計圖之圖示，所以被上訴人及王勁台建築師才會合格驗收。上訴人已將系爭9座電梯工程之上開鋼構圖說送請被上訴人審查通過，該圖說雖非電梯圖說，但由其上所標記之相關數據，已得推算出系爭9座電梯工程之OH值已非3650mm，自係被上訴人同意上訴人變更系爭9座電梯工程之OH值為3959mm，是其自無須負違約責任。
㈤被上訴人事後將系爭9座無障礙電梯委託三德機械技師事務
所重新設計，並非按原始發包設計圖重新施作，將電梯車箱再提高65CM-70CM，並將車箱頂部燈具拆除，讓車箱、馬達及屋頂板空間完全壓迫至沒有空間，已使系爭工程有嚴重安全之虞。可見被上訴人深知依原始發設計圖存有重大缺失，才會重新設計發包施工。又本件送台灣省土木技師公會鑑定結果，亦認為上訴人無須負違約保固之責。上訴人依被上訴人變更後設計圖施作，完成驗收無誤，上訴人已依約履行，並無違約。縱系爭工程有坡度過陡之瑕疵，亦是依被上訴人指示所致，上訴人無須負責。爰依系爭工程合約第14條請求返還保固金。並聲明求為判決：被上訴人應返還上訴人如附表所示之華南銀行中和分行定期存款存單兩張，並應通知華南銀行中和分行其對上開存單之質權已消滅。
二、被上訴人則以：㈠按系爭工程合約第16條第2 項約定：「保固期內發現瑕疵者
，由機關通知廠商改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等」；再依上訴人所提出工程保固書記載：「．．在保固期二年內（自96年5月10日至98年5月09日止）因瑕疵不符合工程契約規定，本公司願負修復及費用之責」，依上開約定可知，於保固期間發現上訴人未按圖施作，上訴人即應負保固責任。
㈡依下列設計圖說可證明，系爭9座無障礙電梯之「OH值」均
為3,650mm，並無變更設計：⑴依系爭工程之施工圖即被證6第3項「A1,A6, A7,B4,B5圓型鋼構玻璃透明電梯（圖號A3-1）原設計圖；與被證7號第3頁「A4、A5、B7、B8圓型鋼構玻璃透明電梯（圖號A3-2）」圖，明確標示OH值=3,650mm。⑵第一次變更設計圖：即被證8號第4頁之「電梯詳圖㈡（圖號E-2）」，亦標示OH值（3F）=3650mm。⑶且上訴人依前揭變更設計圖自行繪製後提出之施工圖及竣工圖，亦均顯示OH值為3650mm，是系爭工程之OH值並未變更，至為明確。另上訴人提出送審通過之系爭9座無障礙電梯「電梯施工圖及電梯式樣」（被證23）第5頁，同樣標示OH值=3650mm。⑷竣工圖：即被證9號第4頁「電梯詳圖㈡（圖號E-2）」，亦標示OH值=3650mm。
㈢系爭9座無障礙電梯之OH值均為3650mm，惟觀諸上訴人與王
勁台建築師共同簽認之被證3「增設第一航廈殘障電梯工程程現場量測數據表」之記載可知，系爭9座無障礙電梯之現場OH值落在3695mm至4060mm間，上訴人並未按圖施作。再參系爭工程95年設計時之建築技術規則設計施工編第十章公共建築物行動不便者使用設施第171條規定，若供行動不便者使用之坡道高低差為35公分以下，坡度（即高度與水平長度之比）不得超過1/8。惟因上訴人未按圖施作OH值，自行調整無障礙電梯之昇降機停留高度，致上開9座無障礙電梯現場量測之坡道高度差落在3560mm至7000mm間，坡道坡度落在1/5.97至1/7.92之間，均超過法定限制之1/ 8，因上訴人未按變更設計圖、變更設計施工圖施作OH值，致造成系爭9座無障礙電梯之坡道坡度過陡違反建築法規，影響行動不便者安全，被上訴人請求上訴人負保固責任，於法有據。
㈣又依兩造及設計監造單位王勁台建築師事務所合意委任之鑑
定單位中華公安學會提出之鑑定報告書，亦認定上訴人未按圖施作。另行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷及台北高等行政法院101年訴字第61號及最高行政法院103年度判字第86號判決均判認上訴人未依約履行保固責任，是上訴人請求顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起本件上訴，並更正上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將如附表所示之華南銀行中和分行定期存款存單兩張返還上訴人。（三）被上訴人應協同上訴人通知華南銀行中和分行如附表所示定期存單兩張質權消滅，質權設定登記塗銷。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件不爭執事項：㈠被上訴人於95年間辦理系爭工程投標案。嗣上訴人得標，兩
造並於95年7月5日簽訂系爭工程合約，約定工程總價為4,225萬元。嗣兩造於96年3月15日簽訂第1次變更設計契約，追加工程款465萬1,686元，有系爭工程合約及第一次變更設計圖在卷可稽（原審卷一第8頁至第41頁；卷一第121頁至第124頁）。
㈡系爭工程於95年7月7日開工，於96年2月5日完工，並於同年
5月10日驗收合格，有驗收紀錄及工程結算驗收證明書在卷足憑（原審卷一第42頁至第44頁）。
㈢上訴人於系爭工程驗收後，提出附表系爭定期存單作為工程
保固之保證金之用，有系爭定期存單質權設定申請書、覆函在卷可稽（原審卷一第45頁至50頁）。
㈣被上訴人於100年3月30日以桃機維字第0000000000號函通知
上訴人，將依政府採購法第101條第1項第9款刊登政府採購公報。上訴人不服提起異議，經被上訴人100年4月26日桃機維字第0000000000號函復異議處理結果，仍維持原決定，上訴人復提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱「公程會」）100年11月18日訴0000000號採購申訴審議判斷書作成：
「有關政府採購法第101條第1項第9款刊登政府採購公報部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」之決定。上訴人遂依法提起行政訴訟，嗣經台北高等行政法院101年訴字第61號判決上訴人敗訴在案(原審卷三第128-141頁)。
㈤被上訴人嗣委託三德機械技師事務所規畫設計改善工程，並
分別於100年7月12日、同年7月15日公開招標在案，有委託契約及公開招標公告影本在卷足稽（原審卷一第154頁-167頁），嗣並進行改善工程完畢。
五、本院得心證之理由：上訴人主張伊為被上訴人承作系爭工程業已完工，並驗收合格在案，伊已依約開立附表所示系爭兩張定期存單作為保固保證金，現保固期間已滿，被上訴人自應返還系爭定期存單，並通知銀行質權已消滅云云。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件兩造間之爭點厥為：
㈠上訴人所施作系爭9座無障礙電梯之工程，是否未按圖施
工致生坡度過陡之瑕疵？㈡上訴人是否經被上訴人通知保固而未盡保固責任？㈢被上訴人依約得否拒絕返還保固保證金？㈣上訴人請求返還系爭定期存單，是否理由？茲論述於后：
㈠上訴人所施作系爭9座無障礙電梯之工程，是否未按圖施
工致生坡度過陡之瑕疵？⒈上訴人雖主張系爭工程按期開工後，發現工程設計圖有
誤，預定施工處無施作無障礙電梯之條件，遂通報被上訴人及監造單位王勁台建築師，經協議後由伊先繪製A6候機室電梯之施工大樣圖(兩造嗣於本院103年11月5日言詞辯論時，已同意施工大樣圖就是施工圖，圖類的名稱則以函文所述圖名稱為準)供被上訴人及建築師審核同意後，始進場先施作A6候機室之電梯工程，經被上訴人及王勁台建築師均認無問題後，始提出其餘8座電梯之施工大樣圖供審核無誤後再行施作，是伊係按圖施工，並無未按圖施工違約情形云云，並提出100年10月5日準備狀所附王勁台建築師簽認之施工大樣圖及上證一(外放證物)內至第一張藍紙後附之文函、施工圖(並參本院卷二第122-127頁)等為證，惟被上訴人則否認有同意上訴人變更系爭電梯之OH值為3959mm之情。
經查：
⑴上訴人確曾於95年9月30日就A6電梯部分，函知王勁
台建築師事務所就「透明電梯玻璃鋼構工程」等施工圖送請審核，而王勁台建築師事務所亦於10月1日函知被上訴人，准予備查。而被上訴人再於10月13日回復王勁台建築師事務所並副知上訴人同意備查，惟其後附圖並未記載OH值等情，有上訴人所提上證一頁首之三份函文可參。
⑵上訴人再於95年10月13日就A6電梯部分，以000000-0
0號函通知王勁台建築師事務所將「圓型鋼構電梯須設電梯控制箱工程」施工圖送請王勁台建築師事務所審核，並以000000-00號函副知被上訴人，其後附圖未載OH值等情，亦有上訴人所提其上蓋有被上訴人之圓形章及王勁台簽名章之上訴人函文可證（本院卷二第122-128頁、上證一第一張藍紙後附資料）。
⑶另上訴人於95年9月25日以 「機坑工程、透明電梯玻
璃鋼構工程」等施工圖送王勁台建築師事務所審核，該事務所於95年10月1日通知被上訴人，被上訴人於10月13日就該事務所審核之「機坑工程、透明電梯玻璃鋼構工程」等施工圖同意備查，惟其後附圖未載OH值等情，亦有被上訴人提出之兩造及該事務所函文可參(本院卷二第58-66頁)。
⑷上訴人於95年12月14日函知王勁台建築師事務所就「
電梯施工圖」及「電梯式樣」送請審核，而王勁台建築師事務所亦於12月18日函知被上訴人，准予備查。
而被上訴人再於12月27日回復王勁台建築師事務所同意備查，其後附圖仍記載OH值為3650 mm等情，有函文及圖可證（被證23原審卷二第97-101頁、本院卷二第79-84頁），而觀諸前開函文後附之前開施工圖，⑴⑵部分均有王勁台之簽名，而⑶⑷部分則亦蓋有王勁台建築師事務所之印章，復為兩造所不爭，堪信為真。惟王勁台建築師於上開附圖簽名之真意為何?兩造各執一詞，自有待釐清。
⒉經查被上訴人於100年3月30日以桃機維字第0000000000
號函通知上訴人，將依政府採購法第101條第1項第9款刊登政府採購公報。上訴人不服提起異議，經被上訴人100年4月26日桃機維字第0000000000號函復異議處理結果，仍維持原決定，上訴人復提出申訴，經公程會100年11月18日訴0000000號採購申訴審議判斷書作成：「有關政府採購法第101條第1項第9款刊登政府採購公報部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」之決定。上訴人遂依法提起行政訴訟，嗣經台北高等行政法院101年訴字第61號判決，及最高行政法院以103年度判字第86號判決上訴人敗訴在案等情，除如不爭執事項（四）所載外 ，復有最高行政法院同上判決乙份在卷可按（原審卷三第128-141頁、本院卷一第124-134頁）。而觀諸證人王勁台於上開行政法院審理時即已證稱：「系爭工程並無由原告（即上訴人）得標後，施作過程曾發生因原契約圖說樓高標示錯誤，及忽略建築技術規則建築設計篇第六章升降設備第二節升降機第110條頂部安全距離需1.2m的設計規範，導致原告無法按照原始圖說施作，經過原告及證人業主討論後，變更設計及施工圖的情形」；「系爭工程亦無圖上標示樓高3360mm，但實際樓高只有3312mm，導致協商需要由原告先行試做A6電梯，上訴人畫出A6之施工大樣圖，報由證人及被告（即上訴人）核准後，試作完成A6，認為無問題後，再行施作其餘八座電梯之情形」；「原告沒有跟我反應過樓高標示錯誤，不符合建築技術規則，所以要變更設計」、「系爭工程並沒有針對變更設計協商，也沒有說要變更設計。
該圖說（即原告所提出施工大樣圖等）就是由原告直接來跟我報審，後來有經過我同意。因該等圖說之升降道有四個玻璃面，而原設計是六個玻璃面。升降道從外觀來看是一個圓柱體，從下到上分做四段。玻璃無法延伸到那麼長，所以分成四段。他們申報是作成四段，這不影響我的設計，所以我就同意。該等圖說與OH值無關，所以我不知道OH值會因而變更。因原告所提鋼構報審圖，只是把原始設計的玻璃從六面變更為四面，與證人原始設計的精神並無違背，所以我就同意了」等語綦詳（原審卷三第133頁反面-134頁所附行政法院101年訴字第61號判決第12-13頁）；而上訴人於行政法院所提出原證4及其於該院101年6月18日所提準備一狀附件2及原證11-2等施工大樣圖，其上均記載係此屬系爭9座電梯之鋼構報審圖，而非電梯工程圖等情，業據原審依職權調取台北高等行政法院101年訴字第61號判決卷證查閱屬實（原審卷三第153、169頁），上訴人對此亦不爭執，復參酌王勁台之上開證詞，可知上訴人於工程開工後之所以提出上開系爭9座電梯工程之電梯鋼構圖報審，目的係為將原所設計之電梯外觀之圓形鋼構由原六面設計改為四面設計，而不涉及要否將OH值變更部分，此觀諸前揭系爭9座電梯工程之如⑴至⑶所述之鋼構報審圖說，確無明確記載OH值為何，即悉其詳。
⒊上訴人雖主張其所提出施工大樣圖雖係系爭9座電梯工
程之鋼構圖說雖非電梯圖說，但由其上所標記之相關數據，已然得推算出系爭9座電梯工程之OH值已非3650mm，王勁台及被上訴人仍審核通過，自係同意上訴人變更系爭9座電梯工程之OH值云云。且證人汪海威亦附合其說，證稱王勁台建築師95年9月30日核准的施工圖A6候機室的立面圖五個尺寸(962mm+1467.56mm+12mm+1467.56mm+50mm）加起來是3959mm，我跟王勁台報告、協商，王建築師考慮車廂頂部安全距離要有1200mm，加上車廂零組件等等，OH值3650mm就不夠，當初王勁台指示我們繪製的施工圖OH值為3959mm，才符合法規，始能取得安全許可證。因為建築師已經簽認，後來再畫其他八座的施工圖給王勁台簽認，我們照做等語(本院卷一第177頁)，惟查：
⑴參諸本件上訴人所承攬系爭電梯工程之原設計圖說、
電梯工程施工圖集（被證六、七，原審卷一第115-120頁），或嗣兩造於第1次變更設計契約，所附之第一次變更設計圖說（原審卷一第121-124頁），系爭9座電梯之OH值均定為3650mm並無變更；如系爭電梯工程果有上訴人所陳之設計瑕疵，上訴人於送請被上訴人及同建築師事務所審核時，理應就OH值3650mm要予變更之重大事項同時告知被上訴人，並取得其同意後始另為之，始符事理之常。經比對上訴人於原審審理中所提出原證11「圓型鋼構電梯須增設電梯控制箱工程」之施工圖（即前述⑵之施工圖），然細閱上揭圖說，其上均無OH值已變更為3959mm之記載，雖其中電梯玻璃幕牆立面圖左側有記載上訴人所稱之962、1467.
56、12、1467.56、50等數字（原審卷二第51頁、上證一內第一張藍紙後附立面圖），惟前後兩OH值已有309mm（0000-0000）之落差，顯已足影響嗣後電梯之安全及使用，上訴人既認應有變更之必要，即應明確告知被上訴人，取得其同意，始克為之，詎其執前開雖經王勁台簽名於上之圖，惟卻與王勁台就有無同意OH值變更為3959mm部分之認知，兩相歧異之上開上訴人報請王勁台建築師簽認之變更施工圖（非第一次變更設計圖），即逕主張伊就變更OH值為3959mm，已取得被上訴人同意云云，已有可議。
⑵抑且被上訴人主張被證23(即前述⑷之送審施工圖)也
是施工圖，是電梯施工圖，時間點是95年12月27日比原證11（即前述⑵之施工圖）施工圖晚，到12月14日又提出上開施工圖，經王勁台審核同意後在12月18日函送被上訴人，被上訴人在12月27日同意備查等情，亦有被上訴人提出之被證23文函可參。觀諸上開被證23文函後附上訴人提出之電梯施工圖，有上訴人跟王勁台用印在上，惟其上仍明確記載電梯之OH值為3650mm（原審卷二第101頁），且嗣上訴人於系爭工程完工後於96年2月5日繪製提送之工程竣工圖說（原審卷一125頁-128頁），對於系爭9座電梯之OH值仍均記載為3650mm，更益證上訴人上開所陳，殊乏明證。系爭9座無障礙電梯自原始設計至施工，以至竣工後上訴人提出之工程峻工圖上之OH值，既均定值為3650mm，顯然於上訴人主觀認知上亦認依其所自行繪製並送王勁台及被上訴人審核同意之施工圖說即電梯施工圖及電梯式樣圖說之OH值為3650mm，是上訴人於系爭9座電梯工程完工後，經被上訴人發現系爭9座電梯工程之OH值並非契約所約定之3650mm，致有坡度過陡之問題，要求上訴人負起工程保固責任，依約改善之際，始提出前開⑴⑵即上證一所示之施工圖，爭執系爭9座電梯工程之OH值已經王勁台及業主即被上訴人核定同意變更為3959mm云云，殊難遽信。
⑶此併參諸證人王勁台另證稱：「鋼構圖本身與OH值無
關，OH值是與電梯圖有關。所以鋼構圖沒有在審查OH值，圖面也沒有顯示OH值為多少。OH值就是要依照3650mm施作。OH值如果大於3650mm會使得坡道變陡。…報審是工程一定要的階段，是在檢視實際施作的是否與設計規格規範相符合。所以是一個檢核的動作，不是去翻案。我們所審核通過是確認他的規格、規範符合我的原設計要求。所以應該不算是違約。原證11之2第1頁（即上揭行政訴訟卷外放證物卷第42頁）最左側雖然有標示數值，但是不能根據該數值計算出OH值。圖面顯示的是立面分割尺寸，這些尺寸都是裝修面的尺寸，不是結構尺寸，所以不能把這些數值加總作為OH值。…設計圖設計OH值為3650mm，就應該要用這個數字來施作，施作起來可能會有一點點誤差，但法規就誤差值訂有容許範圍，…我審圖的時候，是以電梯送審圖為準，不會是以鋼構送審圖為準。鋼構送審圖是審核設計調整六面變成四面的問題，及鋼構規格，所以不會去合計他的尺寸。而且當時送審的鋼構送審圖是A3規格，這些數據都很小，不易辨識，所以更不可能去加總這些數字。鋼構送審圖如果要當作可以計算OH值的話，那當時送審時我就要去注意所有的每一個尺寸數據，這是不合理的。…況且營造廠（即上訴人）未曾先報備，該部分是在審核OH值」等語（見上揭行政訴訟卷一第153至第158頁、原審卷三第135頁正反面），核與證人張大華（中華公安學會之鑑定人）證稱（鑑定時是否有看到A6圖？）「鑑定時沒有看到A6圖。鋼構圖是帷幕牆的圖不會拿來計算OH值。
」「B4的圖這是鋼構圖，外面還有包覆的材料，無法從鋼構圖去判斷OH值。A6候機室的圖是帷幕牆的圖，從這張圖看不出來OH值。A4圖是鋼構立面圖無法判斷OH值」等語（本院卷一第189頁），大致相符。準此，上訴人一再主張其所提出之鋼構報審圖說，執詞設計監造建築師王勁台及被上訴人均已同意其改變系爭9座電梯工程之OH值為非3650mm，洵非可採。
⒋上訴人另主張系爭電梯工程之OH值（頂部安全距離）必
須為3959.12mm（962mm+1467.56mm+12mm+1467.56mm+50mm=3959.12mm），始能合格使用（如上訴人102年10月22日民事上訴理由（一）狀附件二）。且依技術規則無法依發包設計圖之OH值3650mm以施作水平天橋銜接電梯與二樓地板，顯見發包設計圖因未實測現場實際高度致為錯誤之設計。因發包設計圖之設計錯誤，致系爭工程無法施作云云，並提出附件二之說明圖及附件三之表格(本院卷一第59頁)，以佐其說。惟查：
⑴上訴人如認依發包設計圖之OH值3650mm以施作水平天
橋銜接電梯與二樓地板，因未實測現場實際高度會產生設計上之錯誤，則其於施工前如有變更OH值之必要，如前所述，自應將上開顯足影響系爭電梯之高度及安全數據，通知被上訴人或監造之建築師，並明確取得其等同意，以利逐行後續工程，惟觀諸其於前述之函文建築師事務所及所附施工圖集，則無隻字片語提及發包設計圖究有何設計錯誤，致系爭工程無法施作之情，且OH值應如何變更，及變更後會產生如何之影響，均未見兩造於前開文函中說明討論之，實難認上訴人係已取得被上訴人之指示，始為系爭OH值之變更。
⑵又參諸上訴人所提上開附件說明表格，並未說明出處
，且經詳細比對其所陳數據資料，亦與嗣台灣省土木技師公會(103)省土技字第北1144號函所載內容相同(本院卷一第207、208頁)，而台灣省土木技師公會之鑑定報告亦存在論證基礎事實之瑕疵，不足憑採(詳如(二)5.所述)，是本院亦難以上訴人提出之上開表格，即遽為有利上訴人之認定。
⒌上訴人另主張第一次設計變更契約係在工程完工之後，
其附圖即為確認設計變更部分。就電梯實際工程之OH值3959mm，及坡道坡度均與施工圖完全相同，足証系爭工程之電梯OH值3959 mm及坡道坡度之實際施工情形云云，惟為被上訴人所否認，經查：
⑴參諸第一次設計變更契約之附圖，係96年2月5日所製
作，惟其上所附之圓型鋼構玻璃透明電梯圖上亦載明電梯OH值為3650mm，該OH值之數據則與系爭電梯工程於95年5月28日即開始施工時所製作之系爭電梯工程施工圖集所載之數據相同（被証八原審卷一第121-124頁、第118-120頁），是上訴人上開所陳，尚有誤會。抑且觀諸上開第一次設計變更契約書四所載設計變更項目內之新增加減帳部分所示（同上卷第205-206頁），並無隻字片語提及電梯OH值要變更為3959mm，是被上訴人辯稱系爭第1次變更設計契約與本訴訟爭議之OH值全然無關等語，應足信採。
⑵而證人汪海威固曾於行政訴訟中指稱「發現現場建築
物結構實際尺寸與圖說尺寸不符時，旋以口頭反應與討論，經確認後始繪製施工大樣圖，該圖之OH值已非3650mm ，實際之OH值為3959.12mm，且此種尺寸電梯有8座，即A4、A5、A6、A7及B4、B5、B7、B8，而A1為3670mm」云云，惟經比對原設計圖所示之OH值為3650mm、王勁台原所設計之設計圖說，以及施工完成後兩造於96年3月15日簽訂之第1次變更設計契約所另附第一次變更設計圖說（原審卷一第121-124頁），系爭9座電梯之OH值均定為3650mm，並無變更。而若果有相關之口頭討論甚至獲致結論，必會反應在施工完成後兩造簽訂之第1次變更設計契約之施工圖內，惟該變更設計契約內並無任何證人汪海威所述述之情，顯示卷附資料及圖樣顯示之情節與證人王勁台之證詞吻合，而與證人汪海威互不一致，則原審經斟酌全辯論之意旨及其相關證據之比對，而排除汪海威之證述，當屬於法有據等情，亦經最高行政法院103年度判字第86號判決於判決理由內指摘綦詳(本院卷一第133頁反面)，綜上查證，上訴人所稱之電梯OH值已經被上訴人指示要變更云云，殊難遽採信。
㈡上訴人是否經被上訴人通知保固而未盡保固責任？
被上訴人主張上訴人未依約施作OH值，致系爭9座無障礙電梯之坡道坡度過陡，影響行動不便者使用安全，上訴人依約應負保固責任等語。惟上訴人則陳稱系爭工程驗收完畢後，上訴人所負之保固責任應僅侷限於確保工程符合驗收當時之內容、品質與功能之事項，故改善電梯坡道過陡乙事，已非屬上訴人之保固責任云云，並提出臺灣省土木技師公會鑑定報告書乙份以佐其說。經查：
⒈依系爭工程契約第9條第12項、第11條第7項、第15條第5
項分別約定：「機關及廠商之一方未請求他方依契約履約者，不得視為或構成一方放棄請求他方依契約履約之權利」、「工程查驗：1.契約施工期間，廠商應依規定辦理自主檢查；機關工地主任應按規範規定查驗工程品質，廠商應予必要之配合，並派員協助。但機關之工程查驗並不免除廠商依契約應負之責任。．．．」、「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。且不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔」等內容，而第16條第2項亦約定：「保固期內發現瑕疵者，由機關通知廠商改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。」及第18條第7項約定：「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除」等意旨；復參諸上訴人於系爭工程完工後所提出之工程保固書載明：「本公司承攬貴站『增設第一航廈無障礙電梯工程』，業於96年05月10日正式驗收合格，在保固期二年內（自96年05月10日至民國98年05月09日止）因瑕疵不符合工程契約規定，本公司願負修復及費用之責。但人為損壞、天災人禍及人力不可抗拒之災害不在保固此限」（原審卷一第114頁），可知上訴人對於系爭9座電梯工程所負之保固責任，非僅限於上訴人所稱限於2年保固期間確保該工程之內容、品質、功能符合驗收當時之狀況而已，而應及於對不符合系爭工程合約之瑕疵負保固責任，殆無疑義。而查被上訴人主張上訴人未依約施作系爭9座無障礙電梯後，被上訴人已多次函請上訴人依約進場改善，上訴人迄未進場改善等語，業經提出原審被證11之通知上訴人及建築師開會之通知及會議記錄為證（原審卷一第141-153頁），觀諸上開被上訴人之通知函件，足悉被上訴人係分別於96年8月2日及10月23日通知上訴人商討有關平台坡度改善工程，且被上訴人嗣更於98年2月2日通知上訴人略以「旨揭工程無障礙電梯平台坡度不符合法規規定，…依契約第16條規定儘速修復，俟無待解決事項後始可退保固金」等語，可證被上訴人係於兩造約定之保固期間內通知上訴人修復事宜，上訴人辯以被上訴人已逾保固期間始通知伊云云，殊難遽信。綜上，被上訴人於保固期間發現上開瑕疵後，且曾多次召開協調會議商討改善方案及發文請上訴人改善，惟上訴人遲未能提出改善方案及進場改善，難認與系爭契約第16條有關保固責任之約定無違，上訴人上開所辯，委無足採。
⒉又系爭工程雖經驗收，然於驗收查驗時，並未抽驗系爭9
座電梯工程之OH值，此為兩造所不爭執，此併參諸證人洪義雄及鄭倉暉(均係系爭電梯工程之驗收人員)均證稱：不了解OH值之意義為何（原審卷二第174頁至179頁、本院卷一第140頁反面），益悉其詳。而按所謂驗收，依政府採購法施行細則第91條規定：「（第1項）機關辦理驗收人員之分工如下：⑴主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。⑵會驗人員：會同抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並會同決定不符時之處置。但採購事項單純者得免之。⑶協驗人員：協助辦理驗收有關作業。但採購事項單純者得免之。…（第5項）有監驗人員者，其工作事項為監視驗收程序」，可知工程之驗收程序，並非採逐項逐一檢查之方式逐步細驗，而係採抽查檢驗之方式為之，是不可能就所有工程細節品項逐一為細步檢驗，而因驗收係採抽驗方式為之，恐有掛一漏萬之疏漏，就未抽驗之部分，難免有無法及時發現之施工瑕疵，故工程採購契約範本第11條第7項第1款中段及第18條第7項方始規定，施工廠商依約應負之責任不因機關辦理驗收而免除，此亦符合系爭工程合約第18條第7項約定之真意，是自不能因系爭9座電梯工程曾經被上訴人驗收合格，事後始再發現有不符原工程合約之違約施作情形，即謂上訴人已無須負契約所約定之保固責任，上訴人上開主張，並不可採。
⒊有關系爭工程有坡道斜度太陡問題，上訴人、被上訴人及
王勁台建築師三方曾於100年1月18日會商協議結論，上訴人與王勁台建築師均同意由被上訴人指定鑑定機構，鑑定釐清其責任歸屬，有系爭協調會會議紀錄記載綦詳（原審卷一第201-203頁），嗣被上訴人即指定由中華公安學會進行鑑定，是上訴人主張此一鑑定未經其同意云云，顯非事實，要無可採。而參諸上開鑑定報告認：「變更設計後承包商擬具之施工製造圖僅提供鋼構施工圖，該施工圖各部尺寸均未標示，且未依公共工程施工綱要規範第1330章資料送審規定："1.2.5若因標準製造實務或其他理由，以致施工製造圖中有與契約規定不符之事項，承包商應於送審文件附函中詳述，工程司若認為可接受時，得就其部分或全部同意變更。若承包商未將與契約規定不符之事項事先陳述，即使施工製造圖所示之工作項目已經核准裝配／製造或施工，承包商仍有責任按契約之原規定完成工程。…惟依施工綱要規範第1330章資料送審："1.2.9工程司審查承包商之圖樣，並不免除承包商遵守契約所有規定之任何義務，或免除承包商對送審圖樣正確性之責任。承包商應自行負擔進行為符合契約規定所需之任何施工製造圖修正。"承包商仍應負其責任。」…經以比例尺調整剖面圖尺寸，其長度、坡道高度，並不符合規定。鑑定人認為：原設計圖、變更設計圖、廠商施工圖均有註明OH值均為3650mm符合規定，坡道坡度除設計圖外，均不符合規定等語（中華公安學會鑑定報告第一冊14至16頁）。抑且證人張大華亦證稱「我們接到鑑定時，有收到旭慶公司說不參與會勘，我是跟機場公司一起去會勘，一共是有9座電梯，因為電梯坡道很陡，所以機場公司請我們鑑定是否符合法令，機場公司給我三個圖，旭慶公司與機場公司的設計圖、送審施工計畫圖、變更設計圖，機場公司要求我們對三個圖是否都符合規定提出報告，這個圖當初並不是很清楚。附件三是壹個鋼構的圖，並不是電梯的圖，鑑定報告中有提到該圖是鋼構圖，我說我願意用測量的方式去鑑定是否符合規定，附件一是發包設計圖，OH值是3650mm，附件二是變更設計圖，附件三是承包商的變更設計施工圖，標示的地方沒有寫3650mm，只是在圖的某一處寫3650mm。」等語(本院卷一第188頁反面)，綜觀上開鑑定報告係參考會勘記錄（鑑定報告下同、附件四）、現況照片（附件六）、發包設計圖（附件七）、第一次變更設計圖（附件八），及上訴人嗣後提出之變更設計圖（附件九）以為鑑定之依據，自較客觀可信。
⒋又上開鑑定報告亦認為系爭工程之發包設計圖（即原設計
圖）、變更設計圖及上訴人向公程會提異議所附施工圖集，均記載OH值為3650mm（參同上鑑定報告書第5頁、第6頁、第8頁）；惟依上訴人與王勁台建築師共同簽認之99年10月19日【現場量測數據表】（原審卷一第98頁之被證3號及同鑑定報告十）所載，系爭9座無障礙電梯之現場OH值落在3695mm至4060mm間，與設計高度落差45mm至410mm間，上訴人顯未依約施作OH值，至為明確。綜上足認系爭工程坡度太陡之瑕疵，係因上訴人雖認系爭工程有變更之必要，惟未明確告知被上訴人，取得其同意，即逕以前開雖經王勁台簽名於上之圖，惟卻與王勁台就有無同意OH值變更為3959mm部分之認知，兩相歧異之上開上訴人報請王勁台建築師簽認之變更施工圖(非第一次變更設計圖)，擅自變更OH值為3959mm，並予施作，顯有可歸責事由，被上訴人主張上訴人應負保固責任，洵非無據。
⒌又上訴人雖舉臺灣省土木技師公會鑑定報告書之鑑定結論
，主張伊已依約施作，保固範圍應僅限於因可歸責於上訴人之事由所造成之瑕疵，至於因可歸責於被上訴人、設計監造建築師、第三人或不可抗力造成之損害，則不在保固範圍內，應由被上訴人自行負擔修復費用，認其不應就上揭系爭9座電梯工程坡道斜率不符之瑕疵負責云云，惟觀諸臺灣省土木技師公會之工程鑑估報告書，其鑑定結果欄上竟載明「…設計監造建築師指示申請人依實際樓地板高度將空橋坡度作一調整，另繪製施工圖呈報設計監造建築師審查，經設計監造建築師簽認確認及桃園國際機場公司核備後據以施作…」等語（同鑑定報告第4、13頁），而鑑定內之附件六所稱之變更設計圖，並無王勁台之簽名認可，亦與兩造間之第一次變更設計圖（原審卷一第121-124頁）無涉，為何列為其鑑定之參考方法，實令人費解。按有關上訴人將系爭電梯工程之OH值調整為3959mm，是否經被上訴人之指示或同意之爭議事項，兩造各執一詞，莫衷一是，而上開鑑定報告卻將之列為鑑定之前提事實，自難期該鑑定結果能解決兩造間之紛爭。且證人呂瑞霖（同上鑑定之鑑定證人）證稱（旭慶公司有無請你鑑定OH值？）OH值3650m m是否正確，不在鑑定範圍，應該請設計單位回答，我們鑑定重點是高度差580mm，是施工單位擅自施工，還是設計單位變更造成誤差…且於提示被證23之電梯施工圖，訊以其OH值是多少時，該證人卻答稱：電梯施工圖不是我們鑑定範圍等語，且經本院訊以本件施工點是在航空站，鑑定時有無到航廈現場去鑑定？亦答稱「沒有去現場」「（鑑定報告中工程爭議第一點，你有無問過被上訴人？）沒有。」「（提示原審卷三之原證20、21）就原證20、21的函文中，那一份的函文是送電梯工程施工圖？）我沒有看過原證21的95年12月27日的函文。」、「（原審卷二第99頁到101頁）OH值是多少？）這是電梯施工圖。」等語（本院卷一第202頁反面-204頁），綜上所述，台灣省土木技師公會係受上訴人單方委託製作前開鑑估報告書，鑑定報告人復未至現場查勘，其評估過程，復未就兩造爭執之全部工程圖說包括電梯施工圖說等相關資料納為評估之依據，且將兩造所爭執不已之上訴人送審之上開鋼構圖，業經王勁台建築師簽名於上，並經被上訴人備查，而施作之系爭工程，究是否得認已得被上訴人指示或同意等待釐清之爭執事項，逕作為該鑑定之前提事實，則其評估過程自難期客觀公正，本院自未能以該鑑定結論，遽為有利上訴人認定。
⒍至上訴人雖主張依證人洪義雄及鄭倉暉之證詞可證明系爭
工程業經被上訴人驗收合格云云。惟系爭工程就上開9座電梯於驗收時並未抽驗其OH值，且該兩名證人均不了解OH值之意義為何等情，業如前所述。惟參諸政府採購法施行細則第91條規定，及兩造所訂工程採購契約範本第11條第7項第1款中段及第18條第7項規定，足悉施工廠商依約應負之責任不因機關辦理驗收而免除，上訴人如有於保固期間內發生不符合系爭工程合約之瑕疵時，上訴人仍須負保固責任，業如前所述。是自不能因系爭9座電梯工程曾經被上訴人驗收合格，事後始再發現有不符原工程契約之違約施作情形，即謂上訴人已無須負契約所約定之保固責任，本院亦無因系爭工程已經通過驗收，及上開證人所述，即為有利於上訴人之認定，併予敘明。
㈢被上訴人依約得否拒絕返還保固保證金？
1.依兩造所訂系爭工程契約第9條第12項、第11條第7項、第15條第5項及第16條第2項、第3項及第18條第7項之約定，復參諸上訴人於系爭工程完工後所提出之工程保固書所載內容，可知上訴人對於系爭9座電梯工程所負之保固責任，非僅限於上訴人所稱限於2年保固期間確保該工程之內容、品質、功能符合驗收當時之狀況而已，而應及於對不符合系爭工程合約之瑕疵負保固責任。而查上訴人所承攬之系爭電梯工程，雖已經驗收，惟被上訴人仍係於兩造約定之保固期間內通知上訴人修復事宜等情，業如前所述。按依系爭工程履約期間之營造業法第26條規定：「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工。」，且依系爭工程合約第11⑴條之約定：「廠商（即上訴人）應對契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應於履行前向機關（即被上訴人）提出澄清，否則應依照機關之解釋辦理。」，另依系爭工程施工說明書總則第二條「施工圖說」之約定，上訴人亦負有按圖施作之契約義務：「1.優先順序：本合約及附件之條款、設計圖說、施工規範、工程施工注意事項等，承攬廠商須詳加閱讀，並切實遵照辦理，不得於簽約後有任何異議。倘遇不符、不明晰、或有疑點時，訂定時間在後者優先適用之，訂定時間相同者，應以上述的優先順序作為執行之依據，否則一切責任及損失概由承攬廠商負責。…4.圖樣不明或尺寸不詳細時，承攬人應請設計監造單位解釋或補繪施工詳圖，不得擅自估量，逕行施工，如因冒失從事致與設計原意違背時，承攬人須拆除重做不得加價。」等語（原審卷一第95-96頁），系爭電梯工程之OH值依原施工圖應係3650mm，嗣如上訴人認有調整為3959mm之必要，因其既影響系爭電梯日後使用之安全，揆諸前開約定，自應先行取得被上訴人之明確指示，詎上訴人僅以其送請王勁台建築師事務所及被上訴人同意備查，惟其上並無提及電梯之OH值已調整為3959mm之鋼構施工圖，即逕自變更OH值，並予施作，則被上訴人於保固期間內主張上訴人違約未按圖施作，應負保固責任，洵屬有據。
2.上訴人雖再主張王勁台之證言係屬偽證，其已經潛逃並被通緝，上開行政判決不足為訓云云，惟上訴人究要否要負保固之責任，本院除審酌王勁台之證詞外，亦詳細說明兩造所提出之中華公安學會、台灣省土木技師公會之鑑定報告，及聲請傳訊之張大華、呂瑞霖、洪義雄及鄭倉暉、黃志忠、汪海威等證人之論述內容，與兩造各自提出上開有關系爭工程前後之施工圖說等證據，如何取捨之論證經過，是王勁台有無涉及偽證，要與上訴人於本件應負之保固責任無關（前開台北高等行政法院判決併參照，原審卷三140頁反面），綜此，上訴人亦難據此主張解免其應負之違約保固責任，併此敘明。
㈣上訴人請求返還系爭定期存單，是否理由？
1.按系爭工程合約第16條第3項已明文約定「凡在保固期內發現瑕疵或故障，應由廠商於機關指定之期限內負責免費無條件改正，逾期未改正，機關得依損壞情形，每逾期1日處以新臺幣2,000元罰金，再不為改正者，機關得逕為處理（上述逾期應處之罰金計算至修復日為止），所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。但屬故意破壞、不當使用，不在此限」等語，經查被上訴人於驗收系爭電梯工程後，發現上開OH值變更，致不能使用之瑕疵，乃分別於96年8月2日及10月23日通知上訴人商討有關平台坡度改善工程，惟仍無結果，被上訴人嗣更於98年2月2日通知上訴人系爭工程無障礙電梯平台坡度不符合法規規定，須俟無待解決事項，始可退還保固金，業如前所述。
2.被上訴人主張自98年2月份起，依約按日計罰上訴人2,000元罰金，若計算至上訴人起訴日即100年2月10日，已計罰739天，罰金共147萬8,000元；若再計算至改善工程預定竣工日即100年10月31日，則須計罰1002天，罰金共200萬4,000元等情（原審卷一第112- 113頁附表2），上訴人既經被上訴人通知修補瑕疵，卻仍違約不依約改善，而被上訴人另委請頤達營造股份有限公司（下稱頤達公司）承作，支出金額490萬2685元，亦有被上訴人提出之工程結算驗收證明書可參（本院卷二第104頁），觀其上所載實際竣工日為100年12月29日，已較被人訴人上開主張時間為長，則被上訴主張上訴人應給付上開違約之損害，即非無據。另被上訴人亦主張為改善上開9座無障礙電梯及電梯前坡道，被上訴人額外支出規劃設計、監造、改善工程費用等共1,082萬2,390元等情，業經提出其內部之簽呈及工程結算驗收證明書各二份、王嘉蓁建築師事務所及三德機械技師事務所函各乙紙為證（本院卷二第98-111頁），觀諸被上訴人上開內部簽呈所列支出設計監造費用，與王嘉蓁建築師事務所及三德機械技師事務所函所示金額，並非完全相符，是被上訴人主張支出監造及設計費用之確實金額，固難遽信。惟嗣被上訴人就上開改善工程，先後交付偉塵科技工程股份有限公司、頤達公司承作，除前述給付頤達公司之工程款外，另支付555萬元與該偉塵公司等情，亦有前述工程結算驗收證明書可參，堪信為真。上訴人雖否認被上訴人提出之上開證據，惟未能舉證以實，且上訴人亦指陳當時曾估價花費要兩千萬元等語（本院卷二第114頁反面），茲以被上訴人所主張花費之費用，既尚低於上訴人之預估費用，則以被上訴人主張上開花費之費用，自較有利於上訴人而值採信。惟查被上訴人抗辯支出之上開支付費用金額，及得向上訴人請求之違約損害金額，已大於上訴人主張之保固保證金234萬3,312元，經被上訴人為抵銷抗辯後，上訴人即已無保固保證金可得請領，應堪認定。
六、綜上，被上訴人抗辯上訴人未按圖施作違反系爭工程合約約定，應負保固責任，伊得拒絕返還系爭保固保證金定期存單，洵屬有據。從而，上訴人依系爭工程合約之約定，主張系爭工程保固期滿，請求返還附表系爭定期存單保固支票及通知華南銀行中和分行質權消滅云云，即乏所據，不應准許。
原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，上訴人原聲請傳喚之證人，或為上訴人公司人員游景美、游象偉，或上訴人協力廠商之人員李期星、張昭明、鄭瑞龍等人，嗣已同意不再傳喚（本院卷一第162-163頁、卷二第45頁），及兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，即不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 李瑜娟法 官 王怡雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
書記官 吳鎮鑫附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。