臺灣高等地方法院民事判決 102年度上字第1046號上 訴 人 巧銘國際企業有限公司法定代理人 詹雅娟訴訟代理人 王月霞被上訴人 蔡奇宏
邵雪珠台灣綠寶興業有限公司上一人法定代理人 邱林錱共 同訴訟代理人 陳舜銘律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年8月22日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第115號第一審判決提起上訴，本院於103年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人蔡奇宏、邵雪珠均為被上訴人台灣綠寶興業有限公
司（下稱被上訴人公司）負責人，對外以被上訴人公司名義銷售奈米能量生成器，其等於民國99年間向上訴人推銷淨水機，宣稱內含「陶瓷三效濾心」、「托瑪琳寶石濾心」、「磁能波動裝置」，具有動態磁化功能能將水分子變小，並有促進人體新陳代謝、清洗蔬果可保鮮並分解農藥等多項功效，並取得台灣、中國大陸及日本等多國專利。上訴人乃於99年7月18日與被上訴人公司簽訂代理契約書，取得系爭水機之大陸獨家代理權，並於同年9月5日與被上訴人公司簽訂委託製造買賣合約書，向被上訴人公司購買型號KHP888之超能量奈米水機（即為上訴人嗣更改名稱之H20-888型水機，下稱系爭水機）1,000台，價金新臺幣（下同）900萬元，外加陸續訂購之系爭水機，共支付價金1,029萬1,994元。惟上訴人於大陸進行推銷系爭水機期間，產品履因漏水、燈號不亮等問題，造成上訴人客戶困擾，經多次向被上訴人公司反應後，乃再於99年10月7月與被上訴人公司簽訂原證7之代理合約書附件，保證被上訴人公司出貨不良率不可超過0.3%。嗣系爭水機仍發生漏水情事，上訴人會同大陸客戶拆開系爭水機查看，始發現被上訴人公司提供之產品內部構造與約定內容不符，欠缺「陶瓷三效濾心」及「托瑪琳寶石濾心」，並具有燈號不亮之瑕疵，且蔡奇宏、邵雪珠未告知大陸地區之水壓會造成系爭水機毀損，致上訴人遭客戶索賠，無法繼續販售系爭水機，業務完全停頓。
㈡依被上訴人公司提供原證1之超能量奈米水機簡介說明書之
磁能波動活水機內部構造圖示，及原證14系爭水機型錄，可知系爭水機應配有陶瓷三效濾心及托瑪琳寶石濾心，惟被上訴人公司所交付之系爭水機並未放置陶瓷三效濾心及托瑪琳寶石濾心，其所交付之系爭水機屬不完全給付，被上訴人公司應依民法第227條規定負債務不履行損害賠償責任。另依被上訴人公司所提供之原證1說明書，托瑪琳寶石濾心具有遠紅外線、負離子、自動電解水、小水分子團等功效，可知被上訴人公司所交付之水機理應具備上開功效，亦即被上訴人公司係以承諾交付特定零件之方式，向上訴人保證系爭水機具有特定功能。惟系爭水機無法達到上開功效，自屬欠缺被上訴人公司原先保證之功效。又上訴人購入系爭水機再出售予客戶後，客戶屢抱怨系爭水機測試燈，在插電測試時無法正常運作，亦無法判斷機器本身是否正常運轉，總數達79台。被上訴人公司就系爭水機欠缺拖瑪琳寶石濾心及燈號不亮之瑕疵，應依民法第354條、第359條、第360條規定對上訴人負瑕疵擔保損害賠償責任。
㈢被上訴人公司銷售系爭水機予上訴人，負有告知系爭水機使
用限制之附隨義務。蔡奇宏明知大陸各地區水壓不同，會因地點不同而有差異甚大之水壓設計，必須先經過調整始可銷入該地區，卻故意未告知上開事項，致系爭水機遭上訴人客戶退貨，使上訴人受有損害。而蔡奇宏於訂約時係被上訴人公司負責人，邵雪珠則以代表人身分於本件合約簽名，其等均為被上訴人公司負責人，並為被上訴人公司之代理人及使用人，被上訴人公司應依民法第224條規定，就蔡奇宏、邵雪珠之故意過失負同一責任；蔡奇宏、邵雪珠則應依民法第28條及公司法第23條第2項規定，就上訴人所受損害，與被上訴人公司負連帶賠償責任。
㈣另依原證7代理合約書附件第1條規定，被上訴人公司出貨不
良（包括不適用及零件不齊全）率不可超過3%，超過1台有問題，罰款額為該機10倍價格。是被上訴人公司承諾於系爭水機出現瑕疵時，不論係指無法達到特定功能，或欠缺特定零件，上訴人均得以瑕疵數量之價格乘以10倍，作為違約金之數額。而本件具有燈號不亮之瑕疵品總數至少已79台，遠超過全部產品之0.3%（計算式：1,000台×0.3%＝3台），上訴人自得向被上訴人公司請求違約金。又上訴人共購買1,000台之系爭水機，以每台9,000元為基準，上訴人得請求被上訴人公司、蔡奇宏、邵雪珠連帶賠償違約金9,000萬元及商譽損害100萬元，合計9,100萬元，並僅就其中1,029萬1,944元為請求等語。聲明求為判決：被上訴人公司、蔡奇宏、邵雪珠應連帶給付上訴人1,029萬1,944元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠蔡奇宏、邵雪珠均非被上訴人公司之法定代理人，於99年9
月5日接受上訴人委託OEM代工，並簽訂原證2合約，依該合約內容所載，上訴人向被上訴人公司購買型號KHP888之系爭水機1,000台，總價900萬元，被上訴人公司已依上訴人要求製造產品，並依約交貨驗收完畢，且按上訴人要求將產品中文名稱及型號改為泉世界超能量奈米即H20-888型水機。上訴人雖依原證1說明書內部構造圖，主張系爭水機欠缺陶瓷三效濾心及托瑪琳寶石濾心云云，惟托瑪琳寶石濾心確實裝置於系爭水機內部，陶瓷三效濾心則係另外單獨使用，且其高度高於系爭水機，無法置入系爭水機內部。系爭水機之機器本身有磁化效果，可單獨使用，濾心則是淨化水質效果，可另外選購搭配系爭水機使用以增強效果，是陶瓷三效濾心係單獨銷售之配件，並非包含於系爭水機。
㈡又依兩造所簽訂之原證3委託製造買賣合約，明確將KHP888
型水機（即被上訴人公司生產型號P-888型水機）及KH-001奈米銀添抗菌濾水器（即被上訴人公司生產之H20001濾水器）分成A、B兩項記載，並於KH-001濾水器部分載明為「選配」，可知上訴人委託被上訴人公司製造之系爭水機，係指KHP888型水機本身，並不包含濾水器部分，濾水器係另行選購之商品。且上訴人復於99年12月31日至100年1月13日對系爭水機進行燒機測試，上訴人對於系爭水機之結構及配件應知之甚詳，自難諉為不知系爭水機內部無法置入配件濾水器。
㈢況上訴人於簽約前，為測試系爭水機，曾向被上訴人公司分
別購買P-888型水機及H20001濾水器，測試約半年之久後始決定成為被上訴人公司於大陸地區總代理並下單，且依測試機之銷貨憑單記載，亦可知H20001濾水器部分係單獨銷售之配件，上訴人豈有不知H20001濾水器需另行選購，而未包含在系爭水機內部之理。上訴人委託被上訴人公司生產製造之H20-888型水機，即被上訴人公司所生產之P-888型水機，二者構造並無不同，確實包含托瑪琳寶石濾心，但並未包括H20001濾水器在內。至原證1說明書內部構造圖所示機器係訴外人和成公司委託被上訴人公司製造之機型，與上訴人所委託製造之機型截然不同，上訴人主張本件H20-888型水機亦應包含如原證1內部構造圖所示之2支濾心云云，顯不足採等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提出本件上訴，惟於上訴後，主張系爭水機僅79台有前開瑕疵，以每台9,000元為基準，請求被上訴人公司相當於該批產品總價格10倍之數額即711萬元(9,000 x 10 x 79=7,110,000)，惟仍請求其中500萬元之違約損害。故減縮請求金額，即上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人公司、蔡奇宏、邵雪珠應連帶給付500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息(上訴人於上訴後僅請求違約損害500萬元本息，就超過上開金額部分已不再請求)。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造爭執與不爭執之事實：㈠兩造不爭執之事實(原審卷第36頁背面)：
1.兩造於2010年7月18日簽訂原證二所附的系爭代理合約書並約定由上訴人代理被上訴人銷售系爭產品。
2.被上訴人於簽約前提供原證一之說明書予上訴人，原證五之說明書則係上訴人依據原證一之內容自製而成。
3.兩造復於2010年9月5日簽訂原證三之委託製造買賣合約書，又在2010年10月7日簽訂原證七之代理合約書。
4.兩造間係成立買賣契約(本院卷第194頁反面)。㈡按原審判決雖臚列兩造間共有八個爭點(原判決第6、7頁)，
惟上訴人上訴後則明確主張原判決所列：爭點5.上訴人主張蔡奇宏、邵雪珠刻意隱瞞大陸各地區水壓不同及系爭水機未必能適用於上海、廣西地區之事實，詐騙上訴人簽訂本件買賣契約，其得依民法第92條規定撤銷締約之意思表示，並依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭水機之價金，有無理由？6.上訴人以蔡奇宏、邵雪珠提供與產品內容不符之原證1說明書，致上訴人誤認系爭水機內含陶瓷三效濾心而簽訂本件買賣契約，請求被上訴人依民法第184條第1項、第2項、第185條、第28條及公司法第23條第2項規定，負侵權行為損害賠償責任，有無理由？8.原告依民法第227條之1規定請求被告連帶賠償商譽損害100萬元，有無理由？部分，已經捨棄不再主張，並經被上訴人同意(本院卷第194頁正反面)，是上訴人於原審原依上開法律關係請求部分，本院自不再論述，合先敘明。本院經兩造協商，同意兩造間爭點事項僅如後所列(本院卷第195、200頁反面)：
1.上訴人主張所購買之系爭水機，被上訴人未交付陶瓷三效濾心及托瑪琳寶石濾心，構成不完全給付，故依民法第227條規定，請求被上訴人負債務不履行損害賠償責任，有無理由？
2.系爭水機是否具有欠缺托瑪琳寶石濾心、陶瓷三效濾心及燈號不亮、漏水之瑕疵？上訴人依民法第354條、第359條、第360條規定，請求被上訴人公司負瑕疵擔保損害賠償責任，有無理由？
3.上訴人主張被上訴人蔡奇宏、邵雪珠未告知系爭水機於大陸地區之水壓限制，違反買賣契約之附隨義務，並依民法第224條、第28條及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人公司、蔡奇宏、邵雪珠連帶負損害賠償責任，有無理由?
4.上訴人依原證7代理合約書附件第1條約定請求被上訴人連帶賠償違約金500萬元，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張所購買之系爭水機，被上訴人未交付陶瓷三效濾
心及托瑪琳寶石濾心，構成不完全給付，故依民法第227條規定，請求被上訴人負債務不履行損害賠償責任，有無理由？
1.經查，有關上訴人主張系爭79台水機具有未含托瑪琳寶石濾心之瑕疵，固曾於原審迭次主張，惟上訴人曾以系爭水機未含陶瓷三效濾心及系爭水機有漏水及燈號故障等瑕疵為由，向被上訴人等人提起刑事詐欺告訴，案經臺灣新北地方法院檢察署(即原台灣板橋地方法院檢察署)檢察官以101年偵字第19460號為不起訴處分(下稱板院偵查卷)，並經臺灣高等法院檢察署以101年度上聲議字第6809號處分書駁回上訴人之聲請再議確定等情，業經原審調閱上開偵查案卷核閱屬實(原審卷第60-61頁)，觀諸上訴人所提上開詐欺告訴，並未明指系爭水機有未含托瑪琳寶石濾心之瑕疵，而被上訴人蔡奇宏於系爭偵查案件及本院審理時分別指陳：托瑪琳寶石是包含在機器內，因為產品本身是磁化機器，所以原來就包含在機器內及(依原證14，動態磁化活水裝置清洗原理有提到含有托瑪琳寶石？)那是指機器中間那根白鐵裡面所裝的就是托瑪琳寶石，托瑪琳寶石是日本的材料，用以達到磁化效果等語（板院偵查卷第186頁背面、本院卷第161頁反面）。且被上訴人公司雖不爭執系爭水機與原證14型錄所載明P-888型水機無異，而參諸上開型錄亦只言及內含「托瑪琳寶石」成分，並未提及該機型內含托瑪琳寶石濾心等情(詳後述)，而上訴人嗣亦明確指稱就系爭水機有關未具托瑪琳寶石濾心之瑕疵部分，不再爭執(本院卷第162、201頁反面)，是上訴人有關系爭水機未具托瑪琳寶石濾心瑕疵部分之主張，本院即不再贅述。且有關兩造於上開刑案偵查卷所為指述，原審並於判決內引用證人李綱、蔡奇宏、邵雪珠、詹雅娟、王月霞陳述及勘驗徐瑞芳、邵雪珠之對話錄音資料，兩造就上開內容，均不爭執(本院卷第200頁反面)，堪信為真，本院自得援用，併此敘明。
2.上訴人主張其於99年7月18日與被上訴人公司簽訂代理合約書，取得被上訴人公司所生產之系爭水機於大陸地區之獨家代理銷售權，嗣於99年9月5日與被上訴人公司簽訂委託製造買賣合約書，向被上訴人公司下單訂購系爭水機1,000台，復於99年10月7日與被上訴人公司簽訂原證7代理合約書附件，約定被上訴人公司之出貨不良率不可超過0.3%等情，此有原證2、原證3之合約書及原證7代理合約書附件可參（見臺灣板橋地方法院101年度重訴字第499號民事卷，下稱板院卷，第35頁至第38頁），堪信為真。另查，上訴人於前開交易後，又於100年2月1日與被上訴人公司簽訂代理合約書（下稱100年2月1日代理合約書），約定上訴人向被上訴人公司訂購奈米超能量水生成器H20-888水機等情，亦有100年2月1日代理合約書附於臺灣板橋地方法院100年度他字第6214號偵查卷（同卷第21頁至第23頁）可稽。參之上訴人與被上訴人公司所簽訂之上開原證2代理合約書、原證3委託製造買賣合約書及100年2月1日代理合約書關於系爭水機之產品名稱及型號，雖分別記載為「超能量奈米水機KHP888」（板院卷第35頁）、「奈米能量水生成器P-888」（板院卷第37頁）、「奈米超能量水生成器H20-888」（板院偵查卷第21頁），且觀諸被上訴人公司依約交付予上訴人之系爭水機成品照片，其中文產品名稱及型號係標明為「泉世界超能量奈米水機H20-888」（板院卷第158頁至第161頁），惟被上訴人已自承上訴人所訂購之系爭水機即被上訴人公司所生產如原證14型錄所示之P-888型水機（板院卷第174頁背面），係因與上訴人為本件交易，乃先後變更產品中文名稱及型號等語（原審卷第50頁、第95頁），兩造並就KHP888水機與H20- 888水機之內容功能均相同等情，並不爭執（板院卷第143頁背面至第144頁、原審卷第37頁、113頁背面、115頁及本院卷第161頁反面），核與證人李綱(上訴人公司員工)證稱：邵雪珠介紹水機時說名稱不重要，我們可以自己取名。原證2、原證3、原證7合約之水機都一樣等語（原審卷第89頁背面、第90頁暨其背面）情節相符，堪認上訴人依上開合約所訂購之系爭水機即被上訴人公司所交付之產品為原證14型錄所示之P-888型水機。又上訴人與被上訴人公司已於原證3委託製造買賣合約書第2條約定系爭水機之買賣單價為每台9,000元，數量共1,000台（板院卷第37頁），應認上訴人與被上訴人公司已就買賣系爭水機之數量及單價達成合意。且被上訴人於原審雖曾爭執伊僅係受上訴人委託代工系爭水機云云，惟兩造嗣於本院審理時，已就其間係成立買賣契約不再爭執(本院卷第194頁反面)，堪信為真。
3.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利。民法第227條定有明文。次按債務人雖負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付；惟債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任（最高法院77年度台上字第1989號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人公司所交付之系爭水機有欠缺陶瓷三效濾心之不完全給付情事，既為被上訴人公司所否認，並辯稱被上訴人公司已依約交付系爭水機予上訴人，則上訴人自應就被上訴人公司給付不完全之有利於己事實，負舉證責任。
4.上訴人雖主張被上訴人公司未依約交付如原證1內部構造圖所示之陶瓷三效濾心，構成不完全給付云云。惟查：
(1)上訴人依原證2代理合約書及原證3委託製造買賣合約書向被上訴人公司所訂購之系爭水機，即為被上訴人公司所生產如原證14型錄所示之P-888型水機等節，已如前述。而依上訴人與被上訴人公司所簽訂原證2代理合約書第1條內容，係約定由上訴人代理綠寶公司銷售下列物品：
「A、產品編號：KHP888中國地區（限量最少1年7,200台）。產品名稱：超能量奈米水機。B、產品編號：KH001（選配）。產品名稱：奈米銀添抗菌濾水器（訂單基本量1,200組）。C、產品編號：KH7000（選配）。產品名稱：冰溫熱數位控制飲水機（暫不定基本量）…」，第2條：「價格：本產品KHP888單價為新台幣九千元整，KH001單價為新台幣一千一百八十元、KH101型除菌銀添單價新台幣八百九十元（以上皆不包含5%加值型營業稅）；其他附加項目為選配……」等內容(板院卷第35頁)，而嗣後兩造另訂之前述100年2月1日代理合約書中第2條則記載「價格：本產品H2O-888單價為新台幣九千元整，H2O001單價為新台幣一千一百八十元、H2O101型除菌銀添三合一濾心單價八百九拾元整」等語(見本院卷第53頁上開不起訴處分書第3頁)，足悉兩造所訂之合約中，均未提及KHP888(P-888)或H2O-888型水機，應包括具有濾心之裝置，而配置之濾心裝置規格、種類等說明內容如何，上開契約均付之闕如，甚至如要購買H2O001或H2O101型除菌銀添三合一濾心，均尚須另行付費，而上訴人並不爭執伊係以每台9000元代價購買系爭水機，則上訴人指稱與被上訴人公司簽約訂購之系爭水機，曾約定應裝設有陶瓷三效濾心云云，是否可信，已非無疑。
(2)再參之原證14型錄關於P-888型水機之簡介，僅記載P-888型水機之產品配置含有「托瑪琳寶石」，能提供水中界面活性效果，而系爭水機之原理係採用電磁場震盪將水磁化，使水中產生動態磁化水，再利用天然元素「托瑪琳寶石」，在水中釋放出更多的負離子、遠紅外線、礦物質、磁化水等語（板院卷第171、173頁），並未以文字或圖示特別說明系爭水機應內建如原證1內部構造圖所示之濾心裝置；且綜觀該型錄之內容，亦無隻字片語提及系爭水機之產品配置已含有「陶瓷三效濾心」，僅額外說明除系爭水機外，尚可加裝全戶式濾淨系統、德國
BR ITA淨水器、生飲過濾設備等選配商品(同上卷第176頁反面、177頁)，是上訴人執詞向被上訴人公司所購買之系爭水機應包含如原證1內部構造圖所示有「陶瓷三效濾心」之裝置云云，即有誤會。
(3)另觀諸原證1內部構造圖所示機器雖設有「NFS陶瓷三效濾心」之裝置（板院卷第23頁背面、163頁背面），惟並未載明其機型為何，另參原證1說明書所列出之市售機種比較圖（同上卷第26頁背面至第27頁、第166頁背面至第167頁），被上訴人公司所生產之機種包括「π能量活水機（型號FP-W100A）」及「超能量奈米水機」等，前者規格為「長35.5×高40×深10公分」、「6.5公斤」；後者規格為「深10×寬35.5×高40公分」、「約5公斤」，而上訴人所購買之H2O-888型水機與被上訴人公司生產之KHP888(P-888)水機二者內容、功能均相同等情，兩造並不爭執，且上訴人並提出系爭水機產品使用說明書乙份附卷足稽(本院卷第161頁反面、第168頁)，觀諸系爭水機之規格為「29(L)×24(W)×10.6(H)cm」、「約4kg」。三者間所載規格及重量，均有不同。且細觀「π能量活水機」之產品圖示，核與原證1內部構造圖相符，堪認原證1內部構造圖所示機型應即為「π能量活水機」，而非被上訴人公司所生產之KHP888(P-888)型水機或上訴人所訂購之H2O-888型水機。又上訴人已自承被上訴人公司與其接洽本件交易時，曾提供原證13簡介（內容同原證1說明書，同上卷第162頁至第167頁背面）及原證14型錄，尤其下單訂購系爭水機前，曾於99年4月17日向被上訴人公司取得P-888型水機作為簽約前之試用品，並於本院審理時，提出系爭水機進貨情形表，以佐其說（同上卷第143頁背面、原審卷第69頁背面及本院卷第75頁），足見上訴人知悉其所欲購買之機型為P-888型水機，且其稍加比對原證1內部構造圖及原證14型錄所載內容與P-888型水機之實際尺寸規格後，理應知悉其所購買之P-888型水機與前述「π能量活水機」並非同一機型。抑且原證1內部構造圖所示之陶瓷三效濾心，其高度高於P-888型水機，顯然無法置入系爭水機內部等情，業據被上訴人於原審提出陶瓷三效濾心及P-888型水機之實品進行比對，並有照片附卷（原審卷第143頁至第149頁）可稽，是上訴人主張被上訴人公司所交付之系爭水機，應包含如原證1內部構造圖所示之「陶瓷三效濾心」裝置云云，殊難遽信。
(4)上訴人另主張被上訴人公司負責人邵雪珠、蔡奇宏於介紹系爭水機時，係依原證1說明書介紹系爭水機包含原證1內部構造圖所示之陶瓷三效濾心云云，並以證人李綱證稱：邵雪珠介紹系爭水機時，係提供原證1說明書之小冊子，並把原證1內部構造圖所載水機構造每個框框都念一遍，說明機器內部包含陶瓷三效濾心等語（原審卷第89頁反面-90頁）為據。惟查，上訴人曾以系爭水機未含陶瓷三效濾心及具有漏水及燈號不亮瑕疵為由，向被上訴人等人提起刑事詐欺告訴（下稱系爭刑事案件），案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以101年偵字第19460號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署以101年度上聲議字第6809號處分書駁回上訴人之聲請再議確定等情，業如前所述。參諸邵雪珠於偵查中陳稱：當時係提供所有產品之說明，不是僅說明P-888型水機之構造，且在合約書中明白說明其他項目是選配。告證13（即本件原證1說明書）是本台機器之歷史資料，一併提供予上訴人等語（板院偵查卷第42頁、第187頁背面）明確，而原證1內部構造圖之機型，並非上訴人向被上訴人公司所訂購之P-888型水機等情，已如前述，自難遽認邵雪珠係以原證1說明書，向上訴人說明系爭水機應包含如原證1內部構造圖所示之陶瓷三效濾心。上訴人復指稱其依被上訴人公司所提供之原證1說明書資料，重新製作原證5說明書（原審卷第46頁至第72頁），而蔡奇宏至上訴人公司講授本件產品時並未就原證5說明書為指正云云，然查，證人即上訴人公司之財務王月霞、副總徐榮潭及總務經理詹雅娟已於上開偵查中證稱：被上訴人蔡奇宏至上訴人公司上課時，並未特別指明被上訴人公司出售予上訴人之產品，其內部構造係如告證14第5頁（即本件原證1說明書內部構造圖）所示，亦未強調產品之濾心是何種濾心，重點是在產品之心臟即磁能波動裝置等語（板院偵查卷第202頁至第203頁），故亦難認蔡奇宏曾向上訴人公司人員提及系爭水機包含如原證1內部構造圖所示之陶瓷三效濾心，上訴人上開指稱，尚乏所據。
(5)上訴人另以伊公司人員徐瑞芳致電邵雪珠詢問時，邵雪珠曾表示上訴人所購買系爭水機之內部構造與原證1說明書相同，且被上訴人要求不得拆卸系爭水機，致其無從發現系爭水機未有如原證1內部構造圖之陶瓷三效濾心云云。惟觀諸板橋地檢署於系爭刑事案件中所勘驗徐瑞芳與邵雪珠之錄音譯文節錄內容：「…徐（指徐瑞芳）：
那他們，那我們就一直都沒有打開，因為就怕壞掉嘛！結果這個人一打開，他說跟你們給我們的資料不一樣啊！邵：我們的資料寫什麼東西？徐：就是那個三效合一、還有那些功能啊。邵：你說濾心那個啊？濾心那支啊？徐：反正就是跟當時你給我們簽約的機器不一樣。邵：我知道，三效合一是濾心。徐：他現在就是說，如果他訂貨，那到底是哪一個機器？是我們跟你簽約的機器，其實我們跟你簽約。邵：他現在講三效是濾心喔。徐：等一下，我們跟你簽約的機器，就是你們資料給我們的機器嘛，對嘛吼。邵：那現在就是說，那現在就是說他們反正這種情形我們差一點就失去他了。邵：我告訴你喔，你說的打開看三效合一和…你講的三效合一那個是濾心，濾心我們沒有不是這個代理。濾心只是說…可以買。徐：你是說另外加裝的濾心的人去濾心嘛。邵：
你可以跟我們訂。徐：但是這個機器本身就是有三效合一，跟我們簽約之前拿到的資料是一樣的嘛。邵：對，可是三效合一是三效合一，因為他濾心有分很多型，有一個是什麼型的專門去除。徐：對，可濾心的問題又太大了，我們當時就是也沒有去談濾心的問題。邵：對，沒有談到濾心，那講三效合一是濾心」等語（板院偵查卷第277頁背面至第278頁），可知僅係徐瑞芳單方一再陳述上訴人所訂購之系爭水機應為邵雪珠所提供資料即原證1說明書內之產品，並應含有三效合一之功能，惟雙方並未述及原證1說明書內之產品究應有何裝置等細節，且依邵雪珠對徐瑞芳表明：「你講三效合一那個是濾心，濾心我們沒有不是這個代理。濾心只是說…可以買」等語以觀，邵雪珠顯已否定三效合一功能之濾心為本件交易產品，並一再強調三效合一係濾心，係另行選購之商品，而非原證1說明書內之產品。是由上開對話內容可知，雙方對於系爭水機內部裝備及功效之認知顯有差異，而被上訴人邵雪珠於對話過程中亦無刻意隱瞞，尚難遽認邵雪珠於簽約時，曾向上訴人表示或誤導系爭水機應包含如原證1內部構造圖所示之陶瓷三效濾心之情事。
又被上訴人蔡奇宏已於上開刑案偵查中陳明：上訴人所訂購之機器不包括陶瓷三效濾心，濾心才有三效合一之功能，伊係賣磁化器，濾心需自行選配等語（板院偵查卷第186頁至第187頁背面），核與邵雪珠於前揭與上訴人公司員工徐瑞芳之通話譯文中，一再強調三效合一是濾心，需另行選購等語情節相符。被上訴人公司交付予上訴人之系爭水機，雖無原證1內部構造圖所示之陶瓷三效濾心，惟原證1內部構造圖所示機型既非上訴人所訂購之H2O-888型水機，自難逕認被上訴人公司有何不完全給付之情事。
(6)綜觀兩造簽訂原證2代理合約書及原證3委託製造買賣合約內容，約定本件交易標的即上訴人嗣所改稱之H2O-888型水機，既僅為被上訴人公司所生產之P-888型水機，並未包括濾水器等產品，且依原證14型錄之介紹內容，P-888型水機之過濾系統需另行選配等情，上訴人既僅以每台9,000元之代價購買系爭水機，自難認上訴人所指系爭水機應包括陶瓷三效濾心云云，為真實可採。被上訴人公司既已依約交付含有托瑪琳寶石成分之P-888型水機予上訴人，堪認其已依債之本旨而為給付，上訴人主張被上訴人公司所交付之系爭水機欠缺如原證1內部構造圖所示之陶瓷三效濾心而屬不完全給付，並依民法第227條規定請求被上訴人公司負不完全給付之債務不履行損害賠償責任云云，顯屬無據。
㈡系爭水機是否具有欠缺陶瓷三效濾心及燈號不亮、漏水之瑕
疵？上訴人依民法第354條、第359條、第360條規定，請求被上訴人公司負瑕疵擔保損害賠償責任，有無理由？
1.按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同。民法第359條、第360條分別定有明文。惟買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。同法第356條亦有明文可參。上訴人依上開條文規定，主張被上訴人公司負瑕疵擔保損害賠償責任，自應就此有利自己之事實負舉證責任。
2.上訴人主張系爭水機具有燈號不亮之瑕疵，被上訴人公司應依前揭規定對上訴人負瑕疵擔保損害賠償責任云云，並提出系爭水機燈號故障照片、退換貨單據及客戶抱怨函等件為證（板院卷第78頁至第80頁、第151頁、第178頁至第180頁、第181頁至第190頁、第191頁）。經查依前開原證3之委託製造買賣合約書所示，上訴人係購買1000台水機，惟上訴人嗣於本院則主張伊跟被上訴人公司買了1078台，有79台是有漏水及燈不亮的情形，壞損的機器目前在上訴人公司處，購買及銷售的數量以今日數字為準等語，並提出系爭水機進貨情形資料，以佐其說(本院卷第75、193頁)。按物之出賣人就出賣標的物所負物之瑕疵擔保責任，以該瑕疵於「危險移轉時」存在者為限，倘瑕疵係於危險移轉後始行發生，即非出賣人應負物之瑕疵擔保責任範疇（最高法院95年度台上字第951號判決意旨參照）。觀諸上開系爭水機進貨情形資料顯示，上訴人自99年4月17日起至100年4月19日即多次向被上訴人公司購買系爭水機，其間並有六次退貨記載，惟上訴人並未能提出於各時點購買系爭水機之訂購證據，而其於本件所主張之有瑕疵之系爭79台水機，究係何時所買?已難判斷。且上訴人亦自承系爭79台水機並沒有送被上訴人公司修護(本院卷第201頁)，則即或上訴人曾退貨與被上訴人公司維修，各該送回維修水機亦與上訴人本件請求之系爭79台水機無涉。至上訴人另提出之客戶抱怨單(本院卷第148-154頁)顯示，如真有客戶抱怨瑕疵，亦係自100年8月3日至101年11月25日間，此已在上訴人主張被上訴人公司迄100年4月19日交貨後多時，上訴人主張伊曾電話與被上訴人連絡維修事宜，復為被上訴人所否認，則上訴人迄102年1月25日始提起本件訴訟，殊難認上訴人已按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。揆諸民法第356條規定，應視為上訴人已承認其所受領之物。
3.抑且系爭79台水機果有上開瑕疵，上訴人亦未能舉證證明，係在「危險移轉時」即已存在，揆諸前開說明，其依上開條文規定為瑕疵擔保之主張，向被上訴人公司為損害賠償之請求，亦乏所據。而上訴人亦自承於收受系爭水機後既已另行轉售予其客戶，堪認系爭水機均經上訴人驗收合格。再觀諸上訴人所提供之上開客戶抱怨單資料，系爭水機燈號不亮之瑕疵，均係於客戶安裝使用一段時間後始發生，足認系爭水機於交付予上訴人時之燈號顯示正常，並無不具通常或契約約定效用之瑕疵，至系爭水機嗣後出現燈號不亮之瑕疵，究係於交付時即已存在但無法即知之產品自身缺點，或係產品使用後之自然耗損，抑或人為不當操作等其他因素所致，已無法判定，自難僅以上訴人所指稱系爭水機於使用後出現燈號不亮之異常狀況云云，即遽認其具有瑕疵。是上訴人依民法第354條、第359條、第360條規定，請求被上訴人公司負瑕疵擔保損害賠償責任云云，並無理由。
㈢上訴人主張被上訴人蔡奇宏、邵雪珠未告知系爭水機於大陸
地區之水壓限制，違反買賣契約之附隨義務，並依民法第224條、第28條及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人公司、蔡奇宏、邵雪珠連帶負損害賠償責任，有無理由？
1.按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第78號）。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條第1項亦有明定。
2.上訴人雖主張被上訴人公司銷售系爭水機予上訴人，負有告知系爭水機於大陸地區使用限制之附隨義務，且蔡奇宏、邵雪珠明知大陸各地區水壓不同，未必能適用於上海、廣西地區，卻故意未告知系爭水機之使用限制，造成系爭水機毀損並遭客戶退貨，致上訴人受有損害，而被上訴人蔡奇宏、邵雪珠為被上訴人公司之代理人及使用人，被上訴人公司應依民法第224條規定負債務不履行損害賠償責任云云，並提出其公司人員徐瑞芳與蔡奇宏之通話譯文為據（板院卷第152頁至第156頁背面）。惟查依上訴人所提前開對話譯文內容以觀，其中：「…徐（指徐瑞芳）：你們是不是都不知道他們問題出在哪裡？蔡（指蔡奇宏）：因為上海裡面有一批是42台的，到現在都沒有問題。徐：那你不是廣西跟安徽。蔡：你現在問題出在哪裡，那42台是在印刷工廠裡面裝的，他們不是對外啦，但他們是使用者啦，那個機器已經裝三年了啦，就是一直沒有問題你知道嗎，那我現在就是說很急的就是說你提的這個問題我也跟他們研究，奇怪怎麼會這樣。儘快說能不能先回來我們抓出問題。然後你那一部，你那邊的要處理，我們就做一次，看能不能把事情徹底解決…。徐：因為你這個之前不是廣西跟安徽也這樣嗎？蔡：那他們現在沒有問題了。徐：那之前的問題是什麼？蔡：之前問題水壓過大。徐：我們之前不是去大陸，去第幾趟又去邵姐那裡，啊你不是說都沒問題了嗎？蔡：對，當初水壓過大，所以你們後來這批已經都改變了，那個水流開關都改過了喔。…你們現在做這批水的開關都是改過的。那你在試那個時候，還有要簽約還沒簽約，後來就是他們那邊拿回來水壓過高。徐：你們跟我們簽約之前就有這個問題了。蔡：都有改過。徐：你改過之後跟我們簽約有測試嗎？蔡：有啊，當然，已經都不一樣的東西了喔。徐：對啊你們就是說沒問題我們才敢簽的嘛！蔡：對，你們這一批跟之前那批，改標籤的那批啊，跟後面的是完全不一樣的開關。…」等語（板院卷第154-155頁），觀其對話文意，足悉被上訴人公司在交付系爭水機予上訴人前，已針對大陸地區之水壓問題調整開關，至嗣後果有上訴人所稱之故障問題，蔡奇宏亦係積極欲取回系爭水機再行追究故障原因，甚且於本院審理時蔡奇宏仍指稱「任何機器到任何地區就需要測試，有問題回廠由我們負責保固，找出原因所在，當初上訴人有反應漏水，我請他們將出問題機器送回來，結果都沒有送回來。」即上訴人主張維修都是以電話聯繫時，被上訴人蔡奇宏仍指稱「有接到電話，但沒有說到79台，但都沒有送回。
上訴人如將不良品送回，我仍願意負責處理。」等語(本院卷第162頁正反面)，綜上查證，實難認蔡奇宏有何故意不告知系爭水機於大陸地區之水壓使用限制之情事；另上訴人就邵雪珠有何明知大陸地區水壓限制卻故意不告知上訴人等節，復未能提出相關證據以實其說，自難遽認蔡奇宏、邵雪珠於本件契約之履行有何故意不告知瑕疵情事。從而，上訴人依民法第224條規定，請求被上訴人公司應就蔡奇宏、邵雪珠故意不告知大陸地區水壓限制乙事負債務不履行損害賠償責任，自屬無據。
3.上訴人另主張蔡奇宏、邵雪珠明知大陸各地區水壓不同，未必能適用於上海、廣州，卻故意未告知系爭水機之使用限制，仍鼓吹上訴人購買系爭水機，詐騙上訴人簽訂本件買賣契約，造成系爭水機毀損並遭客戶退貨，致上訴人受有損害。而蔡奇宏為被上訴人公司執行長、被上訴人邵雪珠係以代表人身分簽約，均為公司負責人，應依民法第28條及公司法第23條規定，與被上訴人公司負連帶賠償責任云云。然查，姑不論蔡奇宏、邵雪珠是否為被上訴人公司負責人、董事或其他有代表權之人，渠等並無故意不告知系爭水機於大陸地區之水壓限制等情，已如前述，自難認被上訴人有何詐騙上訴人簽訂本件契約之侵權行為可言，況上訴人亦曾對本件被上訴人提起刑事詐欺告訴，案經臺灣板橋地方法院檢察署及台灣高等法院檢察署不起訴處分確定等情，已如前述，上訴人既未能舉證證明被上訴人公司對上訴人有何應負侵權行為損害賠償責任之情事，則其依民法第28條及公司法第23條第2項規定，請求蔡奇宏、邵雪珠應與被上訴人公司對上訴人負連帶賠償責任云云，亦屬無據。
㈣上訴人依原證7代理合約書附件第1條約定請求被上訴人連帶
賠償違約金500萬元，有無理由？
1.上訴人主張系爭79台水機具有欠缺陶磁三效合一濾心及漏水、燈號不亮之瑕疵，其得依原證7代理合約書附件約定，請求被上訴人公司賠償違約金500萬元云云。經查，兩造嗣於2010年10月7日訂立上開代理合約書-附件契約時，雖於第1條記載「乙方出貨不良(包括不適用及零件不齊全)率不可超過0.3%，超過一台有問題，乙方罰款額為該機十倍價格，運費應由乙方負擔」(原審卷一第75頁)等情，觀其約定之意旨，應係兩造就被上訴人公司交付之水機如有出貨不良(包括不適用及零件不齊全)之瑕疵，其瑕疵率超過全部出貨量之0.3%，始得為上開請求，且該約定應係懲罰性違約金之約定，堪予認定。
2.惟查上訴人並不否認訂立該契約約定後，被上訴人公司嗣即未再出貨(本院卷第193頁反面)，上開主張則與其提出前述之H2O-888水機進貨情形表所列進貨時程已有不同(蓋依該表記載，上訴人於訂立該約後仍有進貨)，遑論上訴人提出上開進貨時程表，因未舉證以實，並為被上訴人公司所否認，而難遽信。且上開契約內容，既係屬懲罰性違約金之約定，自係被上訴人公司於訂約後，有上開契約所載之出貨不良等違約情事時，才願受上開約定之處罰，始符事理之常，斷無已經違約在先，卻自承願按十倍價金給付違約罰款之理。上訴人執詞當初去裝水機就出現問題，所以之後跟邵雪珠補上該張有瑕疵擔保的附件。我們的意思是如有瑕疵達不良率百分之三，就是以十倍賠償，而不是以訂約以後計算云云，既為被上訴人公司所否認，自難遽信。
3.上訴人未能證實被上訴人公司交付系爭79台水機時具有欠缺契約約定之不具有陶磁三效合一濾心零件功能，及燈號不亮漏水之瑕疵等情，復未能舉證證明被上訴人公司有前述應負瑕疵擔保損害賠償責任，或違反買賣契約之附隨義務等可歸責之事由，及被上訴人公司與蔡奇宏、邵雪珠有何應負侵權行為損害賠償責任之情事，均詳如前所述，則上訴人另主張被上訴人公司違反原證7代理合約書附件第1條約定出貨不良率超過0.3%情事，並依該條約定請求被上訴人公司及蔡奇宏、邵雪珠連帶賠償違約金500萬元云云，亦無可採。
六、綜上所述，上訴人依民法第227條、第354條、第359條、第360條、第224條、第28條、公司法第23條第2項、第227條之1規定及原證7代理合約書附件第1條約定，請求被上訴人公司及蔡奇宏、邵雪珠連帶給付上訴人500萬元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之指陳，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不再予論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 陳邦豪法 官 李芳南正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
書記官 初玲玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。