臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1074號上 訴 人 莊允管訴訟代理人 李美寬律師被 上 訴人 陳美玲
陳日東陳日進共 同訴訟代理人 謝維仁律師上列當事人間清償借款等事件，上訴人對於中華民國102 年8 月14日臺灣士林地方法院101 年度訴字第1594號第一審判決提起上訴，本院於103 年10月1 日言詞辯論終結，判決如下
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人陳美玲、陳日東、陳日進（以下均逕稱姓名，如同指3 人，則合稱被上訴人）為姊弟，伊則為被上訴人之二舅。陳美玲於民國82年4 月15日邀同陳日東、陳日進為連帶保證人，向伊借款新臺幣（下同）300 萬元（下稱系爭借款債務），兩造並於83年2 月21日書立切結書（下稱系爭切結書），約定陳美玲應於84年3 月1 日至85年
3 月1 日還款30萬元，85年3 月1 日至86年3 月1 日還款40萬元，86年3 月1 日至87年3 月1 日還款50萬元至還清300萬元止。詎陳美玲並未依約清償，經伊不斷催討，始承諾分期償還，並於94年4 月20日、94年6 月15日、94年8 月12日、94年10月13日、94年12月14日、95年2 月13日、95年4 月13日陸續還款，共計清償100 萬元，惟嗣後即未再清償。爰依返還借款及連帶保證之法律關係，起訴聲明請求：㈠被上訴人應連帶給付上訴人200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：陳美玲固有向上訴人借款300 萬元之情，惟因負債累累，於83年已經離開戶籍地，與家人幾無聯絡，並未於83年2 月21日為系爭切結書之意思表示。陳日東、陳日進未同意擔任系爭借款債務之連帶保證人，亦未於系爭切結書上簽名。且系爭借款債務已經罹於15年消滅時效。上訴人因覓陳美玲無著，轉向陳美玲之母陳莊玉鳳催討，陳莊玉鳳因不堪其擾，在被上訴人均不知情之狀況下，於94年與上訴人達成和解，約定以100 萬元清償系爭借款債務，惟未簽定書面和解契約，是被上訴人並無再行清償上訴人之義務等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提出本件上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
四、以下事項及書證，為兩造所不爭執：㈠以陳日東名義簽發之支票，經上訴人持有並存入上訴人帳戶
兌現。其日期、金額分別為：94年4 月20日存入20萬元、94年6 月15日存入14萬元、94年8 月12日存入14萬元、94年10月13日存入14萬元、94年12月14日存入14萬元、95年2 月13日存入14萬元、95年4 月13日存入10萬元，共計100 萬元。
有上訴人郵局存摺影本在卷可稽（原審卷第9 頁至第10頁、本院卷第25頁）。
㈡系爭切結書上，陳日東、陳日進之印章為真正（本院卷第45頁背面）。
㈢陳美玲曾向上訴人借款300萬元（本院卷第46頁）。
五、本件經兩造整理並簡化之爭點為（本院卷第25頁背面）：㈠系爭切結書上陳日東、陳日進之簽章是否為真正？
⒈陳日東、陳日進是否於系爭切結書上簽名、用印？⒉系爭切結書上陳日東、陳日進之簽名、用印，是否為陳重
盛所為？陳重盛是否經陳日東、陳日進概括授權得使用印章？⒊陳日東、陳日進就陳美玲對上訴人所負之系爭借款債務，
是否應負連帶保證責任？㈡系爭借款債務是否於94年間經兩造同意以100 萬元成立和解
，並因已清償完畢而消滅？和解契約係成立於何人之間？如係陳莊玉鳳與上訴人成立和解，陳莊玉鳳是否為有權代理？㈢上訴人對陳美玲之借款返還請求權是否已罹於消滅時效？被
上訴人是否以系爭切結書承認300 萬元借款及保證債務存在，而中斷時效？
六、本院得心證之理由：㈠關於陳日東、陳日進是否於系爭切結書上用印、簽名，及陳
日東、陳日進是否應就陳美玲對上訴人所負欠款債務負連帶保證責任之爭點：
⒈系爭切結書上陳日東、陳日進之印章均為真正，為被上訴
人所不爭執（參見兩造不爭執事項㈡），且經證人陳重盛（下稱陳重盛）即被上訴人之父於原審到庭證稱：伊當時（即系爭切結書所載日期83年2月21日）與陳日東、 陳日進住在一起，系爭切結書上陳日東、陳日進的印鑑係伊所蓋，陳日東、陳日進均將印鑑交由伊保管等語無訛（原審卷第78頁），應堪認定為真實。陳日東、陳日進雖辯稱其等均不知悉印章遭蓋用於系爭切結書上，應無庸負保證責任云云，惟證人陳重盛於原審經詢及伊保管陳日東、陳日進印鑑，是否代表可以不經過陳日東、陳日進同意就蓋章時，肯定回覆：「對， 因為要給原告（即上訴人）交代」等語（原審卷第78頁），且陳日東為00年0 月00日生（本院卷第110頁），陳日進為00年00月0 日生（本院卷第108頁），於83年間均已成年，其等猶將至關重要之印鑑交由父親陳重盛保管、使用，陳重盛亦肯認其受有陳日東、陳日進之授權，無庸再經其等同意即得代理陳日東、陳日進於文件上用印，當堪信陳日東、陳日進確有概括授權陳重盛管理財產、處理文件之情。
⒉復按，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103 條第1 項定有明文。
陳重盛雖證稱伊並未將蓋用印章於系爭切結書之情事告知陳日東、陳日進云云，惟陳日東、陳日進概括授權陳重盛得處理其等財產、文件之情，既經認定如上⒈所示，則陳重盛就使用印章、處理文書事宜，自為陳日東、陳日進之代理人，其以陳日東、陳日進之名義所為之意思表示，依上開法條規定，直接對本人即陳日東、陳日進發生效力。
況代理人陳重盛以本人名義於系爭切結書上用印，影響陳日東、陳日進法律上之權利義務甚鉅，而陳日東、陳日進斯時與陳重盛同住，衡諸常情，陳重盛當無可能未將用印情事告知陳日東、陳日進。再者，本院檢具陳日東、陳日進銀行開戶、申請信用卡、申辦手機等簽名資料，及開庭書寫之筆跡原本，送請法務部調查局鑑定是否與系爭切結書原本之陳日東、陳日進簽名相符，經該局於103 年7 月
4 日以調科貳字第00000000000 號鑑定書覆稱：「甲類筆跡與乙類筆跡（按即系爭切結書上「陳日東」之簽名及陳日東之平時筆跡）筆劃特徵不同」、「A 類筆跡與B 類筆跡（按即系爭切結書上「陳日進」之簽名及陳日進之平時筆跡）筆劃特徵相同」（本院卷第119 頁、第120 頁），則系爭切結書上「陳日東」之簽名固難遽認為真正，惟「陳日進」之簽名則堪信確為陳日進本人所為者。益足悉證人陳重盛證稱：系爭切結書上之簽名均係伊朋友蘇國榮所簽，陳日東與陳日進均不知悉云云（原審卷第77頁背面），洵無可採。
⒊按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任
者，為連帶債務，民法第272 條第1 項定有明文。陳日東、陳日進經由其父陳重盛代理於系爭切結書之保證人欄用印，陳日進並親自簽名，而系爭切結書第5 條復載明「債務人、保證人得連帶保證債權人之權益」（原審卷第8 頁），被上訴人亦不爭執依系爭切結書文義，陳日東、陳日進係負連帶保證之責（本院卷第45頁背面），則陳日東、陳日進於83年2 月21日確有為陳美玲對上訴人所負之借款債務擔任連帶保證人之意思，應堪認定。
㈡關於系爭借款債務是否於94年間經兩造同意以100 萬元成立和解，並因已清償完畢而消滅之爭點：
⒈被上訴人抗辯兩造業於94年間經兩造同意以100 萬元成立
和解，並已清償完畢，系爭借款債務已然消滅云云，惟上訴人則否認之。經查，上訴人自承：94年間伊係找訴外人陳莊玉鳳（下稱陳莊玉鳳，即上訴人之姐，被上訴人之母）討論還錢之事，因為找不到陳美玲，所以請陳莊玉鳳去找陳美玲出來還錢，但是陳美玲沒有出來還錢，而是由陳莊玉鳳還了100 萬元；未找保證人陳日東、陳日進出面還錢，係因伊是陳日東、陳日進的舅舅，如果直接找晚輩還錢好像舅舅很計較這筆錢，才希望透過姐姐（即陳莊玉鳳）出面叫她的子女還錢等語（本院卷第24頁背面、第47頁）。陳莊玉鳳亦於原審到庭證稱：原告（即上訴人）都一直打電話予伊，針對伊，伊沒有辦法只好還100 萬元，伊與上訴人談100 萬元解決的時候伊子女都不知道，因為上訴人都只有找伊討債等語（原審卷第55頁背面、第56頁）。從而，94年間與上訴人商談還款事宜者，為陳莊玉鳳，而非被上訴人，應足信實。
⒉被上訴人雖辯稱陳莊玉鳳於94年間係以清償100 萬元為條
件，與上訴人就系爭借款債務達成和解籌謀，上訴人則否認有何達成和解之情，主張僅陳莊玉鳳係基於代償之法律關係或代被上訴人出面交付款項等語（本院卷第25頁）。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。系爭借款債務究有無達成和解乙節，既為兩造所爭執，則依上開法條規定，被上訴人自應就兩造已達成和解此有利於己之事實，負舉證責任。經查：
⑴陳莊玉鳳自承伊與上訴人商談還錢事宜時其子女均不知
情，其達成和解係構成無權代理或無因管理等語（本院卷第50頁）。惟按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，此為民法第736條所明定。陳莊玉鳳並非系爭借款債務之當事人，復明白表示未於94年間經被上訴人授權洽談和解或還款事宜，則陳莊玉鳳自無可能以當事人之身分或基於代理被上訴人之意思，與上訴人洽談和解事宜。準此，被上訴人辯稱陳莊玉鳳業於94年間以清償100 萬元為條件，與上訴人達成和解云云，即屬無稽。
⑵證人莊允託（即上訴人之弟）於原審到庭證稱：上訴人
（即原審原告）打電話告知伊說已經講好就是100 萬元，要伊代為拿取支票，伊就是單純把100 萬元拿給上訴人，上訴人沒有說剩餘的200 萬元以後再說，也沒有說剩餘的200 萬元不要拿等語（原審卷第53頁背面、第54頁背面），則由證人莊允託之證詞，尚難認上訴人已同意以100 萬元和解並拋棄其餘之請求。陳莊玉鳳雖證稱：上訴人打電話跟伊講說300 萬元債務要用100 萬元解決，就叫伊弟弟（按即證人莊允託）來拿支票，100 萬元給了以後，上訴人就沒有再打電話給伊，伊想說上訴人是自己子女的舅舅，很親，不需要寫憑證等語（原審卷第55頁），惟衡諸陳莊玉鳳另證稱上訴人因系爭借款債務打電話罵伊（原審卷第55頁），證人莊允託亦證述上訴人與陳莊玉鳳因系爭借款債務在吵，全家都知道，當時仍在世的父母親希望趕快和解不要鬧鬧等語（原審卷第53頁背面、第54頁），則上訴人與陳莊玉鳳固有姐弟親誼，惟業因系爭借款債務而屢生嫌隙，如陳莊玉鳳確係於94年間與上訴人以100 萬元就系爭借款債務達成和解，而非僅為部分清償之意，則為免後續爭執，陳莊玉鳳當無可能僅因兩造間之親誼關係，即不要求上訴人簽署和解書或出具拋棄權利之憑證，俾保障自己及子女之權益。又莊允託之證詞固有「父母親希望趕快和解」之用語（原審卷第54頁），惟莊允託既非法律專業人士，其所稱「希望能和解」等語，即未能認與民法第736條之和解契約有相同之定義或效力。併此敘明。
⑶綜上，被上訴人辯稱系爭借款債務業於94年間經兩造同意以100 萬元成立和解云云，殊非可信。
㈢關於系爭借款債務是否已罹於消滅時效之爭點：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125 條定有明
文。次按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，亦為民法第129 條所明定，所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言。故因承認而生時效中斷，限於當事人、繼承人、受讓人之間始有效力，最高法院51年台上字第1216號、56年台上字第1112號判例意旨可資參照。
⒉陳美玲部分：
⑴上訴人自承陳美玲係於82年4 月15日向伊借款（原審卷
第6 頁背面起訴狀參照），又上訴人自承系爭切結書係書寫好內文後交給陳重盛，伊再拿回時已填妥債務人及保證人之姓名，沒有看到被上訴人親簽（原審卷第56頁背面）；而陳重盛亦證稱系爭切結書上「陳美玲」之簽名並非由陳美玲親簽（原審卷第77頁背面）。再參諸上訴人陳稱伊借款之後找不到陳美玲，要陳莊玉鳳找陳美玲出面，但陳美玲仍未出面（本院卷第24頁背面），證人陳莊玉鳳亦證述陳美玲未還錢就跑了等語（原審卷第55頁），應足認定陳美玲於向上訴人借得300 萬元後即未曾再現身，且不曾於83年2 月21日以系爭切結書承認債務或同意分期清償等情。
⑵按消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與
人亦得定一個月以上之相當期限，請求返還，此觀諸民法第478 條之規定即明。又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條前段亦有規定。上訴人既未能證明82年4 月15日借款時，伊與陳美玲有約定清償期，復未能證明陳美玲有於83年2 月21日以系爭切結書為分期清償之意思，則依上開法條規定，上訴人於82年4 月15日之翌日即82年4 月16日，即得定一個月以上之期限催告陳美玲返還系爭借款債務，從而，上訴人對陳美玲之請求權，於82年4 月16日起算1 個月後，再加計15年（即97年5 月16日），即已罹於消滅時效。上訴人於101年11月22日始提起本件訴訟（原審卷第6 頁起訴狀收文章參照），則陳美玲依民法第144 條第1 項規定，為時效抗辯而拒絕給付，即屬有據。
⒊陳日東、陳日進部分：
⑴按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，民法第742
條第1 項定有明文。復按保證債務為從債務，如主債務不存在，保證債務自無從發生，又主債務人所有之抗辯，保證人均得主張之，則主債務之請求權因時效之完成而消滅，其效力亦及於保證債務（最高法院89年度台上字第2786號民事判決參照）。陳日東、陳日進為系爭借款債務之連帶保證人，固據認定如上㈠所示，惟上訴人對主債務人陳美玲之系爭借款債務已罹於消滅時效，陳美玲得拒絕給付之情，亦經說明如上⒉所示。本件主債務人陳美玲既得就系爭借款債務為時效抗辯，則依上開說明，保證人陳日東、陳日進自亦得主張時效抗辯，拒絕給付。
⑵又連帶債務人中一人消滅時效已完成者，除該債務人應
分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第276 條第2 項定有明文。是消滅時效完成者，就該債務人應分擔部分，發生絕對效力，自公平之見地及防止求償關係之循環，因債務人之時效完成，就其應分擔部分，他債務人亦免其責任，從而僅連帶債務人中之一人有分擔部分，他債務人無之者，就有分擔部分之債務人時效完成時，他債務人即全免其債務，此乃當然之解釋。反之如謂時效之完成，僅生相對效力，則債權人對於時效尚未完成之債務人得請求全部履行，而為全部履行之債務人對於受時效完成利益之債務人仍得求償，則該債務人結果不能享受時效完成之利益，殊不合理，顯與上述規定意旨不符（最高法院86年度台上字第1524號判決參照）。而連帶保證仍為保證之一種，其特點在於債務不生其附從性，主債務人與連帶保證人間之關係，應適用關於保證之規定，主債務人與連帶保證人間並無分擔之部分（最高法院88年度台上字第1169號裁定參照），如連帶保證人向債權人清償後，依民法第749 條規定，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，仍移轉予連帶保證人，是連帶保證人自得於其清償之限度內，向主債務人請求全部之償還（司法院70年5 月15日(70)廳民一字第0373號民事法律問題研究參照）。據上說明，系爭借款債務本應由主債務人陳美玲負終局清償責任，連帶保證人陳日東、陳日進並無應分擔之部分，是陳美玲既得主張時效抗辯拒絕清償，則陳日東、陳日進自亦全免負系爭借款之清償責任，殆無可疑。
⒋綜上所述，本件被上訴人為時效抗辯，均有理由。
七、綜上所述，陳美玲於82年4 月15日向上訴人借款300 萬元，陳日東、陳日進於83年2 月21日同意擔任連帶保證人，系爭借款債務並未達成和解，惟就未清償之部分200 萬元已罹於消滅時效等情，均堪認定。被上訴人既得主張時效抗辯、拒絕給付，則上訴人猶依消費借貸及連帶保證之規定，起訴請求被上訴人連帶給付200 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，於法並無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 賴錦華法 官 王怡雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。