臺灣高等法院民事判決 102年度上字第108號上 訴 人 洪玫玉訴訟代理人 朱子慶律師
蔡鈞傑律師被上 訴 人 盧怡利訴訟代理人 陳國雄律師複代 理 人 曾憲忠律師上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國101年6月22日臺灣士林地方法院100年度訴字第928號第一審判決提起上訴，經本院於103年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造均為新北市○○區○○里○○段○○○○段000○0地號土地上12層公寓大廈（下稱系爭大廈）之區分所有權人，伊為新北市○○區○○里○○○00號11樓房屋之所有權人，上訴人則為同號12樓房屋之所有權人。詎上訴人竟未經全體區分所有權人同意，在系爭大廈之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）加蓋13樓如原判決附圖（下稱附圖）所示A部分、14樓如附圖所示B部分、15樓如附圖所示C、D、E、F部分增建物（下分稱系爭13樓、14樓、15樓增建物，合稱系爭頂樓增建物）供己使用，非但影響系爭大廈之結構安全，且已導致伊所有之11樓房屋產生漏水情形，伊因此曾致函上訴人要求回復系爭屋頂平台之原狀，並將之返還全體共有人，然上訴人均未置理，爰依民法第767條前段、中段及第821條之規定，請求上訴人將系爭頂樓增建物拆除，並將所占用之屋頂平台騰空返還予全體共有人等語（原審為被上訴人勝訴之判決），上訴人就原判決聲明不服，提起上訴。被上訴人並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭大廈之建商於民國73年間出售該大廈時，即於頂樓全面加蓋系爭13樓、14樓增建物，與12樓一併出售，並與買受人約定系爭頂樓增建物由12樓住戶使用，伊係於94年經由法院拍賣程序買受12樓建物，被上訴人則於85年間買受11樓建物，始終未對系爭頂樓增建物提出異議；系爭大廈之建商於出售房屋時，既已與各買受人約定系爭頂樓增建物由12樓之所有權人使用，則就系爭屋頂平台之使用，顯已有分管契約存在；況系爭13樓、14樓增建物已興建多年，被上訴人或其他住戶從未表示反對之意，則縱全體住戶就系爭屋頂平台無明示之分管契約，亦應有默示之分管契約存在；系爭大廈曾於99年5月15日召開區分所有權人會議，該次會議就系爭屋頂平台既有之增建物部分，作成由各頂樓區分所有權人專用之決議，是系爭屋頂平台應已約定由伊專用，伊自非無權占有。再系爭13樓、14樓及其頂樓屋頂平台等建物，因上訴人於占有使用期間每月定期支付管理使用費予全體區分所有權人，並由管理委員會代收，與全體區分共有人間成立不定期租賃契約之法律關係，其占有使用自屬合法有據。末被上訴人請求伊拆除系爭頂樓增建物，為權利濫用，並造成全體共有人生命及財產損失，實無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查兩造均為系爭大廈之區分所有權人，被上訴人為新北市○○區○○里○○○00號11樓房屋之所有權人，上訴人則為同號12樓房屋之所有權人。上訴人係因臺灣士林地方法院（下稱士林地院）92年助字第1489號執行事件拍賣程序取得12樓房屋所有權及系爭13樓、14樓增建物之事實上處分權，嗣系爭15樓除原有之樓梯間及遮雨棚（附圖所示F、E部分）外，上訴人另興建狗屋及玻璃屏風（附圖所示C、D部分），系爭頂樓增建物之位置、面積如附圖所示之事實，均不爭執，並有土地及建物登記謄本、士林地院不動產權利移轉證書（原審調字卷第15至18頁、原審卷第16、17頁）在卷可稽，且經原審勘驗現場及囑託新北市淡水地政事務所測量使用面積，有勘驗筆錄及新北市淡水地政事務所100年12月7日新北淡地測字第0000000000號函及土地複丈成果圖在卷足憑（原審卷第28、29、31、32頁），自堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人無權占有系爭屋頂平台，加蓋系爭13、
14、15樓增建物，爰請求拆除，並將屋頂平台騰空返還被上訴人及全體共有人等語，上訴人則以前開情詞置辯。經查：㈠依建物登記謄本所示，系爭大廈共12層，現於系爭屋頂平台
上存有上訴人管理使用之系爭頂樓增建物，上訴人應就其對系爭屋頂平台有合法使用權源，負舉證責任。上訴人辯稱系爭13樓、14樓建物於72年由建商朝代開發股份有限公司（下稱朝代公司）同時興建及出售予12樓所有權人時，即由00號該棟大樓全體區分所有權人就系爭13樓、14樓及14樓頂屋頂平台成立分管契約，此分管契約對其後之建物所有權受讓人具有拘束效力等語，但此為被上訴人所否認。上訴人雖提出行政院農業委員會林務局農林航空測量所72年10月22日、73年6月5日空照圖2紙，證明系爭13樓、14樓係於72年間由建商加蓋等語。然查上訴人係於92年間拍賣取得新北市○○區○○里○○○00號12樓房屋所有權時，一併取得系爭13樓、14樓增建物事實上處分權，已如前述，而依附卷被上訴人亦不爭執之原子能委員會86年2月26日(86)會輻子第3710號建物輻射偵測結果（本院卷1第235頁）之記載，可知斯時已有系爭13樓、14樓建物存在，再被上訴人對系爭13樓、14樓在其85年間購買11樓房屋時即存在一節，亦未爭執（本院卷1第122頁背面），是系爭13樓、14樓建物至少於85年間即已存在，應堪認定。上訴人雖提出行政院農業委員會林務局農林航空測量所72年10月22日、73年6月5日空照圖2紙（本院卷2第40、41頁），辯稱72年10月22日之空拍圖係正在興建中，屋頂一片灰白，73年6月5日空拍圖可見頂樓已成形等語（本院卷2第19頁），然依此2張空拍圖，固可見一長條形建物及其屋頂突出物，惟系爭13樓、14樓是否於該時由建商所興建，仍無從判斷之，上訴人辯稱系爭13樓、14樓於72年間由建商一併興建一節，即堪質疑。
㈡上訴人復提出朝代公司出具之證明書，證明系爭13樓、14樓
建物係朝代公司於72年間一併興建完成而具有構造上及使用上獨立性之專有部分，再一併出售予12樓之區分所有權人。
然查該朝代公司之證明書記載「座落於台灣省台北縣○○鎮○○里○○○00號之楓丹白露A棟0號12樓屋頂之建築物為12樓屋主黃彩貞所投資興建，產權應屬黃彩貞所有，恐口無憑，特此證明」（本院卷1第79、236頁），然系爭13樓、14樓係座落於00號屋頂平台，上開證明書係朝代公司出具予00號12樓之屋主，尚難以朝代公司曾出具證明書予00號12樓屋主，即認朝代公司亦出具相同之證明書予00號12樓，進而推論系爭13樓、14樓建物於72年間由朝代公司一併興建完成。
㈢按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓
大廈之共用部分或基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，固應認共有人間已合意成立分管契約。惟上訴人未能證明系爭13樓、14樓係由建商朝代公司於72年間興建與12樓一併出售，復未能證明朝代公司與00號其餘各樓層承購戶約定系爭屋頂平台由12樓之住戶使用，其辯稱於朝代公司出售房屋時，00號區分所有權人就系爭屋頂平台由12樓住戶使用，即成立分管契約，即無可採。
㈣上訴人另辯稱系爭13樓、14樓建物已興建多年，被上訴人與
其他住戶從未表示反對之意，縱無明示分管契約，亦有默示分管契約存在等語。按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，不得謂為默示之意思表示。故縱00號區分有權人對於系爭屋頂平台上，復增建系爭13樓、14樓一事未表示反對，僅係單純沈默，而單純保持沈默，並不能認為即有默示同意之意；況依上訴人所提楓丹白露社區管理委員會101年3月22日致臺灣士林地方法院函亦敘及「由於A、B、C三棟12樓全部加蓋係建商違建…，目前所有頂樓住戶皆非當初原始購置人，歷經30年間全部經手多次，民國86年社區亦曾寄存證信函給林永元先生要求改善，但仍保持現狀迄今…」等語（本院卷1第82頁），足徵其他住戶對系爭頂樓違建亦非全然無反對之表示，上訴人辯稱有默示分管契約存在等語，亦無足採。㈤上訴人又辯稱系爭屋頂平台業經區分所有權人99年5月15日
會議決議由12樓區分所有權人專用，此決議對被上訴人及全體區分所有權人具有拘束力等語，並提出楓丹白露社區99年度臨時區分所有權人會議會議紀錄、楓丹白露社區管理委員會101年3月22日楓丹函字第0000000號函等件影本為證（原審卷第89至91頁、本院卷1第81、82頁）。查依楓丹白露社區99年度臨時區分所有權人會議會議紀錄之記載，其中第4議案「有關本社區頂樓陽台既有已加蓋部分約定為『約定使用部分』案」之說明為：「…⒊對頂樓陽台既有已加蓋部分，區分所有權人或住戶無條件同意以自費按管理委員會的決議於限期內改善、排除並解決因加蓋而造成的困擾與問題：⑴管道間的通風排氣被阻，⑵管道間的漏水，⑶逃生樓梯的被阻，⑷妨礙大樓的消防、逃生安全及排水系統，⑸水塔或水表間公共自來水管線的更新維修或外移，⑹頂樓陽台有漏水或破壞損及防水問題。⒋倘若頂樓的區分所有權人或住戶不依管理委員會的決議或拒絕改善、排除並解決本說明⒊的各項困擾與問題時，社區管理委員會及管理處應報請主管機關拆除所有的違建加蓋…」，且決議結果為：「有條件通過，必須改善後才能約定專用」；另楓丹白露社區管理委員會101年3月22日楓丹函字第0000000號函即向士林地院說明於99年5月15日區分所有權人會議中，就現有之頂樓住戶已加蓋之13、14樓之建物通過為「約定使用部分」，並同時就6項問題作出必須改善之有條件附帶要求之旨。
㈥查公寓大廈管理條例第3條第6款約定，約定專用部分係指公
寓大廈共用部分，經約定供特定區分所有權人使用者；同法第23條第1項、第2項第1款規定，有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶相互間關係，除法令另有規定外，得以規約定之。規約除應載明專用部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體。是約定專用部分，須載明於規約，始生效力。上訴人雖辯稱依楓丹白露社區99年度臨時區分所有權人會議會議紀錄，各頂樓住戶均已改善完成，並提出消防局查核表、外牆龜裂滲水止水工程保固書等件影本為證（原審卷第92、101頁）；然上訴人未能證明上開區分所有權人會議之決議已載明於規約，尚難認系爭屋頂平台屬上訴人約定專用部分之約定，已生效力。
㈦況依上開區分所有權人會議會議紀錄第4議案「有關本社區
頂樓陽台既有已加蓋部分約定為『約定使用部分』案」之說明⒈載明「本社區頂樓陽台按公寓大廈管理條例以及本社區的規約，概屬公有共用部分…」（原審卷第89至91頁），是系爭屋頂平台應屬公寓大廈管理條例第3條第4款約定之共用部分。再按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，公寓大廈管理條例第9條第1至3項亦有明定，屋頂平台之構造設計有其原有功能，雖得約定由特定之區分有權人單獨管理、使用，惟仍應本於屋頂平台本來之用法，依其性質、構造、使用目的使用之，且不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。縱系爭大廈係在公寓大廈管理條例施行之前即取得使用之建物，不受公寓大廈管理條例第7條有關特定共用部分不得為約定專用之限制，於上開條例施行後為約定專用之約定，仍不能違反上開法律之限制。
㈧上訴人係占用系爭屋頂平台加蓋增建物以供其私人居住使用
，此經原審囑託地政機關測量結果，系爭13樓增建物A部分之面積廣達127平方公尺，較諸系爭12樓建物之總面積165.05平方公尺（含主建物142.80平方公尺及陽台22.25平方公尺，原審調字卷第18頁），其占用比例近8成；且至系爭15樓，須經由12樓室內樓梯始可到達15樓平台，其他樓層住戶顯無可能隨意到達。再由12樓電梯間之樓梯可通往13樓後側平台，該處有一不鏽鋼梯可通往15樓屋頂突出物之水塔處，但由該水塔處並無架設樓梯通達上訴人所管理使用之15樓平台，此經本院勘驗現場，有勘驗程序筆錄及照片可稽（本院卷2第100頁背面、104、106頁），足徵上訴人不惟變更屋頂平台本來之用法，且為排他性極強之獨立使用。另建築法第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」，上訴人現管理使用系爭屋頂平台之方式，顯已妨害或變更系爭屋頂平台之設置目的及通常使用方法，影響全體住戶之安全，則系爭大廈之區分所有權人會議縱已決議將系爭屋頂平台專供上訴人等以前揭方式使用，該決議亦因違反前述公寓大廈管理條例之相關規定而無效，上訴人自不得以前開區分所有權人會議之決議為據，辯稱有占有使用系爭屋頂平台之合法權源存在。
㈨上訴人復辯稱上訴人每月定期支付管理使用費予楓丹白露社
區全體區分所有權人並由管理委員會代為受領，就系爭13樓、14樓及其樓頂屋頂平台等建物與楓丹白露社區全體區分所有權人成立不定期租賃契約之法律關係，其占有使用自屬合法有據等語，並提出楓丹白露社區管理委員會楓丹函字第0000000號函及99年重測坪數及計費管理費通知等件影本為證（本院卷1第81、82、86頁）。然被上訴人否認就系爭13樓、14樓及屋頂平台之使用與上訴人有不定期租賃之關係。且按區分所有權人依區分所有權人會議決議繳納之管理費，依公寓大廈管理條例第18條第1項第2款規定，為公寓大廈設置公共基金之來源之一；依再同法第10條第2項本文規定，共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之，其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其應有部分比例分之。是管理費之收取，係公寓大廈之管理委員會為管理、修繕及維護共用部分，依一定之計費標準，向區分所有權人收取之費用，與使用收益租賃物之對價有間，上訴人辯稱就系爭13樓、14樓及其樓頂屋頂平台等建物與楓丹白露社區全體區分所有權人成立不定期租賃契約之法律關係，亦無可採。
㈩綜上，上訴人未能證明於朝代公司出售房屋時，即與00號區
分所有權人就系爭屋頂平台由12樓住戶使用，成立分管契約，復未能證明有默示分管契約存在。楓丹白露99年5月15日區分所有權人會議關於約定專用之決議，上訴人亦未能證明已載明於規約，尚難認系爭屋頂平台屬上訴人約定專用部分之約定，已生效力。況上開區分所有權人會議之決議，就約定專用之使用，已違反管理使用系爭屋頂平台之方式，妨害或變更系爭屋頂平台之設置目的及通常使用方法，影響全體住戶之安全，則系爭大廈之區分所有權人會議縱已決議將系爭屋頂平台專供上訴人等以前揭方式使用，該決議亦因違反前述公寓大廈管理條例之相關規定而無效。上訴人辯稱其管理使用之系爭13樓、14樓座落使用系爭屋頂平台，並無合法權源。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條前段、中段、第821條分別定有明文。上訴人對系爭15樓增建物陳稱願意拆除等語（本院卷2第211頁背面），是被上訴人主張上訴人應將系爭13樓、14樓、15樓增建物拆除，將屋頂平台騰空返還予全體共有人，即為可取。
末上訴人辯稱被上訴人請求拆除系爭13樓、14樓及15樓增建
物，不僅未獲利益，及上訴人及全體區分所有權人之安全有極大危害，自屬權利濫用等語。查上訴人經向士林地院拍賣系爭12樓建物所有權，及13樓、14樓增建物事實上處分權，此有不動產權利移轉證書（原審卷第16、17頁），而上開執行事件之拍賣公告上即特別備註增建部分前經台北縣政府排定拆除，目前是否拆除不明，請應買人自行查明注意等語，有士林地院93年11月5日士院儀92執助實字第1489號拍賣公告影本足稽（本院卷1第118頁），是系爭13樓、14樓增建物為未辦保存登記之建物，且經台北縣政府排定拆除，是其非合法建物於上訴人買受時，當已知悉。再系爭大廈共12層，於系爭屋頂平台上再增建13樓、14樓增建物，長此以往，對系爭大廈之整體結構及承載安全，亦有公共安全之疑慮；且上訴人不僅變更屋頂平台本來之用法，且為排他性極強之獨立使用，危及全體區分所有權人對屋頂平台使用之需求，被上訴人請求上訴人拆除返還系爭屋頂平台予全體共有人，應屬共有人正當權利之行使。至水塔係位於系爭15樓屋頂突出屋上，公共電梯僅通達12樓，已如前述，如拆除系爭13樓、14樓，亦不至造成無電梯可供上下、或無民生用水可用之情形，上訴人辯稱拆除系爭13樓、14樓增建物須先拆除15樓電梯及水塔，有釀成全體住戶生命安全及財產損失之虞，被上訴人請求拆除系爭建物屬權利濫用等語，亦無可採。
五、從而，被上訴人依民法第767條前段、中段及第821條之規定，請求上訴人將系爭13樓、14樓、15樓增建物（其面積、位置如附圖所示）拆除，並將所占用之系爭屋頂平台騰空返還予被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人拆除系爭頂樓增建物，返還屋頂平台，並為供擔保假執行及免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，上訴人以張桂美為74年間向朝代公司買受00號8樓及12樓之原始住戶，可證明系爭13樓、14樓增建物屬12樓住戶之專有部分而非全體區分所有權人之共有部分，另林長惠為現任主任委員，可證明系爭大廈72年以來專用或專用之使用情形，及99年5月15日區分所有權人會議中作成約定分管專用決議之附帶條件是否確已成就，爰聲請訊問上開2證人。然依上訴人所提朝代公司之證明書，係出具予00號12樓屋主黃彩貞，並非張桂美；再上訴人管理使用系爭屋頂平台之方式，妨害或變更平台之設置目的及通常使用方法，所為約定專用之約定因而無效，已如前述，上訴人聲請訊問上開2證人，已無必要，爰不予訊問。另兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果亦無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 潘進柳法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。