臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1081號上 訴 人 萬協實業股份有限公司法定代理人 陳清福訴訟代理人 陳啟昌律師被上訴人 郭蘭馨訴訟代理人 劉志忠律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國102年6月28日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1258號第一審判決提起上訴，本院於103年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰叁拾伍萬元部分，暨前開部分假執行之宣告之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應於被上訴人協同辦理附表所示之不動產所有權移轉登記予上訴人之同時，給付被上訴人新台幣貳佰叁拾伍萬元。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序上事項：本件上訴人於本院言詞辯論程序始主張兩造間法律關係因解除契約關係，被上訴人主張返還價金部分，上訴人得行使同時履行抗辯等攻擊防禦方法（本院卷第124頁反面），雖被上訴人不同意，惟上訴人於原審及本院準備程序即已主張兩造間契約關係，被上訴人解除契約不合法，即已就解除契約合法否為攻擊防禦方法，其於言詞辯論期日抗辯縱認被上訴人解除契約合法，被上訴人解除契約之返還價金請求權，與上訴人返還房地之回復原狀請求權間有同時履行之問題，故其前開主張係就原審已提出之攻擊防禦方法為補充，且該主張亦不甚延滯訴訟，從而，依民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定及同法第463條準用同法第276條第1項第2款規定，應予准許。
貳、實體上事項：被上訴人起訴主張：上訴人於民國84年9月推出「台大文豪
」預售屋及「師大美食廣場」（下稱系爭商場）攤位之廣告，廣告單上載明「師大美食廣場、全方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金回收」等文字，且上訴人銷售人員利用廣告單不斷強調「師大美食廣場」因近台大、師大商圈，開店營運佳、回收快，可坐收高租金，並以系爭商場地下一樓平面圖走道繪有麥當勞式四人用餐桌椅之廣告單，強調將來地下一樓之攤位蓋好就是如此，並強調有青果大王陳查某財團勢力支持，保證絕對沒問題云云。伊因此於84年11月9日與上訴人簽訂房地預定買賣契約（下稱系爭契約），買受「台大文豪」地下一樓編號10號即門牌號碼○○市○○街○○號地下0層之0號之建號0000號房屋（含同地段0000、0000建號）及基地持分○○○區○○段○○段○○○○號，應有部分14/10,000）（下合稱系爭房地），總價金為新臺幣（下同）240萬元，伊依約已給付235萬元，上訴人將系爭房地於87年10月23日移轉登記予被上訴人名義。未料，上訴人完工時，伊始發現上訴人並未依契約之設計圖及廣告單所繪製之平面圖施工，系爭商場甚無消防灑水系統、無排煙設備區、天花板淨高不足且照明不足，尤其店面走道寬度不足，無法擺設共食區餐桌椅。上訴人送交台北市政府工務局審查之原施工圖面之走道未繪置餐桌椅，且內政部營建署92年營署建管字第0920052094號函已說明「走廊不得封閉及阻塞，屬公寓大廈之共同走廊，應保持淨空，不得設置任何阻礙避難逃生之障礙物」，故不得擺設餐桌椅，致使迄今仍無法經營系爭商場。上訴人自始即無將系爭房地作為美食街之規劃，縱然規劃作為美食街及設置餐桌椅，亦與現行法令不符，故上訴人顯係以不能給付之內容為契約之標的，兩造間之買賣契約應屬自始無效。再者，伊購買系爭房地之目的已無法達成，顯有重大瑕疵，且該瑕疵無法修補，伊自得依民法第359條及不完全給付之規定以97年8月29日存證信函解除系爭契約。伊已依系爭契約約定給付訂金80萬元、簽約金14萬元、開工款11萬元、地下室完成款15萬元、結構體完成款15萬元、領取使用執照14萬元、銀行貸款158萬元，共計235萬元，則上訴人依民法第259條回復原狀之規定，應返還已付之價金235萬元及自97年8月30日（即解約翌日）起計算之利息，另伊亦得依民法第179條不當得利之請求權，請求上訴人返還伊所受價金之利益。又上訴人已構成不完全給付，伊自得請求減少價金。為此，爰依民法第359條、第259條、第179條之規定及債務不履行之法律關係請求擇一判命上訴人給付如訴之聲明等語。並聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人235萬元及自97年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告為假執行等語。
上訴人則以：伊曾於89年2月1日與商場主委、副主委及14位
代表人簽有協議書（下稱系爭協議書），約定由上訴人提供188萬0,060元協助系爭商場營運開業，渠等並同意除該188萬0,060元外，不再向上訴人為任何請求。而該協定之內容於88年12月8日由系爭商場管理委員會之決議內容製作，區分所有權人均同意之。系爭商場曾於89年3月12日正式開張，並經消防檢查通過，並無任何不符法令無法開張之情事。
至於系爭商場地下一樓擺設桌椅之空間部分，依地下一樓之竣工圖所示，並未載有「走道」字樣，此空間雖包含有走道，然而，只要符合消防安全之疑慮，走道法定基本寬度以外之空間，並不當然全部適用走道之規定，行政機關自無權任意擴張解釋為走道而限制所有權人之合法利用。上訴人雖提供餐桌椅，上訴人所提供之桌椅並非兩造間之買賣標的物範圍，係由系爭商場所有人設置共食區決定擺設之方式及範圍，並非以設置於走道為唯一方式，被上訴人得另以僅靠攤位前方設置長條連結之桌椅方式、小型圓桌之方式，甚或是不設桌椅專供外帶用餐等方式經營，調整共食區設置方式即可達到美食街之經營，自非可認屬物之瑕疵。實則，系爭商場於開業後，係因經理人管理不善、區分所有權人之間之意見不合，兼以尚有多數攤位並未同時開業，美食街種類較少，無法吸引客源及人潮等情，致無法營運而關閉，與上訴人無關。上訴人已履約完成，未有被上訴人所稱之瑕疵存在，被上訴人自不得主張兩造間之系爭契約無效或是解除系爭契約，被上訴人雖未繳納最後之交屋款5萬元，惟上訴人於87年10月28日通知被上訴人辦理交屋並已逾7日，依系爭契約第12條第1項之約定，上訴人已交屋完成。又被上訴人已遷入系爭房地，且已自由支配、使用系爭房地，並於88年12月29日以系爭房地所有人之主觀意思開立委任書（下稱系爭委任書），授與系爭商場之管理委員會與上訴人簽訂系爭協議書。
則兩造間已完成交屋發生交屋之效力，被上訴人迨於97年8月29日始主張解除系爭買賣契約，被上訴人解約已逾5年之法定除斥期間，自不得再行請求返還價金，縱認被上訴人請求有理由，上訴人得為同時履行抗辯權抗辯云云，資為抗辯。
原審判決被上訴人勝訴，判令上訴人應給付被上訴人235萬
元及自97年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及供擔保准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，⒉若認上訴人應返還價金予被上訴人，則於上訴人返還價金同時，被上訴人應將如附表所示之不動產辦理所有權移轉登記予上訴人並返還上訴人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事項：
本件被上訴人主張上訴人於84年9月推出販售「師大美食廣場」廣告，被上訴人乃於84年11月9日簽訂系爭契約書購買系爭房地，並已繳交「訂金」、「簽約金」、「開工款」、「地下室完成款」、「結構體完成」、「領取使用執照」、「銀行貸款」各階段之價金共235萬元，上訴人將系爭房地所有權於87年10月23日移轉登記予被上訴人，嗣被上訴人於97年8月29日寄發存證信函予上訴人解除系爭契約等情，業據其提出師大美食廣場廣告單、房地預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、臺北公館郵局第1655號存證信函、送達回執、系爭土地及建物謄本等為證（見原審卷一第41、42、47至58、87至89頁，本院卷第150至152頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
本件被上訴人主張上訴人明知系爭商場因受建管法令限制，
無法於走道擺設四人用餐桌椅，致系爭商場無法以提供消費者座位之美食街方式經營，所為之給付係屬瑕疵給付及不完全給付，應負物之瑕疵擔保及債務不履行之損害賠償責任等情，為上訴人所否認，並以前詞抗辯，是本件應予審究之爭點為：㈠系爭房地之共用走道是否無法供作共食區使用，而有重大瑕疵？㈡被上訴人解除契約意思表示是否逾5年除斥期間？被上訴人以系爭契約涉及詐欺、自始給付不能、給付有重大瑕疵及不完全給付，而以契約無效、解除契約及減少價金擇一請求上訴人返還235萬元及自97年8月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，有無理由？㈢上訴人抗辯，系爭契約仍有效，被上訴人已履行系爭契約，是否有理？㈣上訴人得否主張民法第264條同時履行抗辯權，被上訴人應將系爭建物及基地所有權移轉登記予上訴人並返還於上訴人同時，上訴人始負有返還系爭價金之義務？茲就本院得心證之理由論述如下：
㈠關於爭點㈠部分
⒈按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所
負之義務不得低於廣告內容，為消費者保護法第22條所明定，是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（最高法院91年度台上字第1387號裁判要旨參照）。查上訴人於出售系爭房地時，其宣傳廣告單刊載：師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、統一式管理、高租金收回、低成本投資、師大夜市首次公開美食金店面、百貨超市店中店等文字，並附其地下一樓平面圖，繪製上訴人分別購買之編號10號不動產，外側與內側間之走道上擺設一排四人用餐桌椅，設為共食區，餐桌椅與兩側店面間仍留通道，廣告單並佐以數幀他處已經營業使用之美食街照片，以示完工後之狀況等，有被上訴人提出之廣告單在卷足稽（見原審卷一第41至42頁），且為上訴人所不爭執。則依上開說明，上訴人出售系爭房地並移轉登記予被上訴人，自應使系爭房地具有廣告文字及圖片所表彰之品質及效用。又依兩造分別締結之系爭契約前言均記載：「...今確信本合約符合誠信原則，並同意全部以契約書記載之各項條文及附件為準...」（見原審卷一第48頁），足見系爭契約之附件應為該等契約內容之一部分，其附件二建材設備說明之其他設備載明包括「美食區並提供共同供食區餐桌椅」（見原審卷一第62頁螢光筆處），另系爭契約亦以與上開廣告單相同之平面圖為「地下一層平面圖（商場）」（見原審卷一第47頁反面）明白圖示出「商場」之空間、隔局，標示出走道中央擺設一排四人用餐桌椅，供為共同供食區，足見上訴人出售系爭房地，亦應擔保具有該平面圖及廣告所示之效用。觀被上訴人購買之10號不動產，總面積共約4.76坪（原審卷一第48頁反面），但主建物及附屬建物面積僅1.87坪，其餘為共同使用面積（2點89坪），房地總價為240萬元，有契約書可據。每坪換算單價均逾50萬元（計算式：2,400,0004.76＝504,202），以其屬地下一樓建物，主建物室內面積最多者不過約
1.87坪，堪認兩造確有以前述宣傳廣告單上載：「師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金收回」等文字所表彰「美食街商店」之商業使用為系爭攤位預定效用之合意。上訴人辯稱兩造並未以系爭商場需得提供可供共食之四人式餐桌椅經營美食街為契約內容云云，尚非可採。
⒉上訴人辯稱：系爭商場走道上可放置供消費者共食餐桌
椅，所餘空間仍可供消費者行走，伊交付之系爭不動產合於契約約定云云。惟系爭商場所在之系爭建物為集合式住宅，此為兩造所不爭，而其「走廊之淨寬度，建築技術規則建築設計施工編第92條定有明文，建築物各走廊之淨寬度均應符合上開規定，且寬度範圍內，不得封閉或阻塞。另依公寓大廈管理條例第16條第2項規定，住戶不得於共同走廊堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用」等情，以及「...走廊不得封閉或阻塞，屬公寓大廈之共同走廊並不得堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，不因走廊實際寬度大於規定寬度而有異」等情，分別經內政部92年8月15日內授營建管字第092000997號函及同年9月18日營署建管字第0920052094號函說明清楚（見原審卷一第86、153至154頁），乃系爭建物係領有台北市政府工務局核發之87使字第201號使用執照，使用分區為市場，其地下一層即系爭不動產所在之系爭商場核准用途為一般零售業（餐館）面積1,561平方公尺，因依法市○○○道空間全部，不得計入營業地板面積，且寬度均不得小於3公尺，故其核准圖說，兩側鐵捲門中間標示三公尺之通道，係屬市○○○路，不得作為顧客飲食用之共食區，經臺北市政府工務局建築管理處分別於91年10月11日、92年7月18日以北市工建照字第09167041500號函、北市工建照字第09264960500號函謂「有關營利事業登記證之申請應以各編列之門牌號碼為基本單位申請（得合併多個門牌申請），其適用之法規依申請面積而定，至於該樓層增加之餐飲業面積，仍應在原核准範圍內使用，方屬適法；另函詢之走道如屬原核准圖說所載之走廊，自不得做為顧客飲食用之供食區。」、「走廊係指原核准圖說中兩側鐵捲門中間標示3公尺之通道無誤。」等語，及臺北市政府工務局於91年11月6日以北市工建字第09154613100號函謂「『營業樓地板面積』係指營利事業登記證之申請，以各編列之門牌號碼為基本單位申請或合併多個門牌申請，其申請面積即為『營業樓地板面積』，惟申請面積仍須以使用執照竣工圖核准範圍為限，故使用執照竣工圖所載走廊，自不得計入『營業樓地板面積』，亦不得做為顧客飲食用之共食區。」等語（見原審卷一第150頁至第152頁、本院卷第150至152頁），足見系爭商場之走道，依法令即無法擺設四人式餐桌椅作為共食區使用，被上訴人無從依系爭買賣契約約定內容，經營得擺設桌椅供顧客共食之地下美食街，上訴人依系爭契約移轉登記之系爭房地顯然不符契約預定效用，自屬重大瑕疵。上訴人又辯稱台北市政府工務局或建築管理處其餘函示稱系爭商場走道不得擺設營業用餐桌椅乙情，即屬不當解釋，法院不得受其拘束云云。惟查建築物應如何使用方屬適法，本屬建築主管機關認定之權責，乃系爭建築物之主管機關台北市政府工務局既已明白表示系爭商場之走道部分不得擺設桌椅供共食區營業使用，且衡諸公寓大廈管理條例第16條第2項亦規定「住戶不得於私設通路...共同走廊...等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用...」，其立法意旨並謂係為達維護公共安全之目的，明定建物內之共同走廊不得擅自堆置未經核准之物件，以免妨礙逃生避難，是以上開主管機關本此而為上開函示，亦難認違法或不當。綜上，被上訴人主張上訴人雖已移轉登記系爭房地予伊，惟欠缺契約預定效用，屬無法修補之重大瑕疵，亦不符合債務本旨等情，堪予採信。上訴人上開辯解，即無可憑採。
⒊上訴人雖辯稱：系爭商場走道上可放置供消費者共食餐
桌椅，所餘空間寬度1.6公尺仍可供消費者行走，伊交付之系爭不動產合於契約約定云云。惟系爭商場所在之系爭建物為集合式住宅，此為兩造所不爭，而其「走廊之淨寬度，建築技術規則建築設計施工編第92條定有明文，建築物各走廊之淨寬度均應符合上開規定，且寬度範圍內，不得封閉或阻塞，業如上述上開函釋，足見系爭商場之走道，依法令即無法擺設四人式餐桌椅作為共食區使用，業如前述。且證人即台北市政府工務局建管處建照管理科科長高文婷已於本院92年度上字第418號事件（下稱本院418號事件）審理時證稱系爭商場因兩側有居室，走廊淨寬度應為1.6公尺以上，因法規為最低限度之規定，如建築設計時寬度即設計為三公尺時，則在核發使用執照時，現場即應有三公尺之寬度，使用執照才可以核發，竣工圖即為建管處核發使用執照時審查的依據（見該事件卷第154至155頁，原審卷一第155至158頁）。又證人王忠正即台北市政府工務局建管處使用管理科工程員亦證稱伊因依使用執照所附竣工圖記載系爭商場通道確有標示寬度為三百公分，故於上開台北市政府工務局92年4月10日北市工建字第09251957700號函記載寬度不可小於三公尺等語（見該事件卷第154頁，原審卷一第155至158頁）。揆諸證人證言互核相符，足見關於尋常走道之寬度，法令規定1.6公尺僅係最低限度之標準，系爭商場既設計走道寬度為3公尺，上訴人自應提供合於此一寬度之走道供被上訴人購買之系爭房地使用，始為適法。何況系爭商場內之走道寬度，原設計以牆面至牆面計為300公分，以牆心至牆心計則為312公分，有施工設計圖可參（見原法院89年度訴字第2455號卷第143頁，下稱原法院訴字第2455號事件，引自本院99年上字第8號判決書第12頁，本院卷第70頁反面螢光筆處），然據原法院訴字第2455號事件承審法官勘驗現場結果，系爭走道淨寬度，僅為287公分，現場擺放四人式餐桌椅之桌子本身淨寬為105公分，加上椅子之淨長為162公分，有勘驗筆錄在卷可按（見該事件卷第144頁至146頁，影本見本院卷第102至103頁）。
依此計算，擺設之餐桌椅僅得緊靠走道一側擺放，始得於另一側留下符合上開臺北市政府工務局及內政部函所稱寬逾160公分以上之淨空走道，亦即無法如前述廣告單上平面圖及契約附件「地下一層平面圖（商場）」所示於走道中央擺設四人式餐桌椅，兩側均得供顧客行走。又觀廣告單上、系爭契約附件之平面圖及系爭商場現場照片所示（見原審卷一第42、47頁反面），系爭商場之走道兩側建物係設計為面對面營業之小吃店舖，則為餐桌椅緊靠擺放之店舖，其營業使用必受重大影響，而兩側店舖均經上訴人售出，系爭不動產分別坐落系爭商場之走道兩側，片面決定餐桌椅緊靠任何一側擺放，即對於該側營業之商家不利，自不符合系爭契約訂立時預定之效用以及債務之本旨。是以上訴人上開抗辯，亦難為其有利認定之依據。
⒋綜此，上訴人雖移轉系爭房地登記予被上訴人，被上訴
人無從依系爭買賣契約約定內容，經營得擺設桌椅供顧客共食之地下美食街，系爭房地顯然不符契約預定效用，自屬重大瑕疵，被上訴人主張，堪信屬實。
㈡關於爭點㈡部分
⒈被上訴人主張：上訴人自始即無將系爭房地作為美食街
之規劃，縱然規劃作為美食街及設置餐桌椅，亦與現行法令不符，故上訴人顯係以不能給付之內容為契約之標的，兩造間之買賣契約應屬自始無效。再者，伊購買系爭房地之目的已無法達成，顯有重大瑕疵，且該瑕疵無法修補，且上訴人未曾通知被上訴人交屋，被上訴人解除系爭契約未逾5年除斥期間，伊自得依民法第359條及不完全給付之規定於97年8月29日以存證信函解除系爭契約。伊已依系爭契約書約定共給付235萬元，上訴人依民法第259條回復原狀之規定，應返還被上訴人已付之價金235萬元及自97年8月30日起計算之利息等語。
⒉上訴人抗辯：上訴人於87年10月28日以存證信函寄發交
屋通知書，通知被上訴人交屋，依買賣契約第12條第1項規定，被上訴人逾通知日期7日後仍未至現場點交房屋，視為上訴人已交屋完成，被上訴人遲至97年8月29日始解除系爭契約，已逾民法第359條解除權行使之5年除斥期間，且上開通知寄送地址為○○市○○○路○○○巷○○○號0樓，被上訴人於原審審理中自承此為當時居住之地址，而此地址與契約書地址不同，顯見係被上訴人變更地址後主動提供上訴人，且被上訴人於原審自承收受交屋通知，故上訴人早於87年間依上址寄發交屋通知書，被上訴人收受後已逾5年除斥期間，迨於97年8月29日始主張解除系爭契約，自不生合法解約效果云云，並提出銀行對保通知書、87年8月21日交寄大宗函件執據、交屋通知書、87年10月29日交寄大宗掛號函件執據以佐其說（見原審卷一第216頁至第217-1頁）。
⒊關於被上訴人解約是否逾5年除斥期間部分，經查：
①依上訴人提出87年8月21日銀行對保通知書內容係通
知承購戶與銀行辦理對保手續，與本件交屋爭執部分無涉，再者，依87年8月21日交寄大宗函件送達處所為○○市○○○路○○○巷○○○號0樓，然被上訴人否認收受該對保通知書，該通知書送達地址亦非系爭契約約定送達處所○○縣○○市○○路○○號之0處，自不生合法送達之效力。
②至上訴人另提出87年10月29日交屋通知書，其內容雖
係通知交屋，惟其內容並未載明係交付系爭房屋，上訴人執以主張通知被上訴人交付系爭房屋已有疑義（見原審卷一第217頁至第217-1頁），且上訴人雖執87年10月29日交寄大宗掛號函件執據稱已合法送達被上訴人，然上訴人未能提出送達回證證明被上訴人收受該交屋通知，被上訴人否認收受上開通知書，況查87年8月21日、同年10月29日交寄大宗掛號函件，已逾保存期限，無法提供送達紀錄，亦有中華郵政股份有限公司基隆郵局101年5月4日基郵字第1010000959號函在卷可按（原審卷一第223頁），上訴人既未能證明被上訴人合法收受交屋通知書，上訴人抗辯通知被上訴人交付系爭房屋已有疑義，尚不足以認定係上訴人已合法通知被上訴人交屋，綜此，均不足以為有利上訴人之認定。況被上訴人於原審陳述：「…我有接到賣方（即上訴人）通知給付交屋款，但是我私下去看過房屋公設還沒有完成，而且也沒有正式通知點交房屋。被告（即上訴人）應舉證證明通知我點交房屋的時間。…更正上開所述，被告只有通知我繳交貸款，不是交屋款。復更正為：是在系爭建築物辦理銀行貸款」等語（原審卷一第178頁反面），揆諸被上訴人於原審既爭執未收受上訴人點交系爭房屋之通知，被上訴人在原審該次開庭確認「只有通知我繳交貸款，不是交屋款」之事實，上訴人抗辯被上訴人自承上訴人通知交屋云云，顯不足採。
③上訴人雖執系爭契約第20條規定，稱已合法通知被上
訴人云云，惟系爭房屋買賣契約第20條約定「雙方相互所為之徵詢、洽商或辦理事項，以本約所記載之通訊地址為準，如有變更，應即以掛號信函通知對方更正。否則如因拒收或無法投遞而致退回者，均以郵局第一次投遞之日期為合法送達之日期」等語（原審卷一第53頁反面），揆諸契約明文，上訴人之通知，應依買賣契約書所載「○○縣○○市○○路○○號之0」處送達，始發生「如因拒收或無法投遞而致退回者，均以郵局第一次投遞之日期為合法送達之日期」之效力。惟被上訴人並未以掛號通知上訴人應將系爭契約地址「○○縣○○市○○路○○號之0」變更為「○○市○○○路○○○巷○○○號0樓」之地址，上訴人亦未舉證證明被上訴人以掛號通知上訴人變更○○縣舊址為○○市之新址，則，上訴人仍然應依系爭契約第20條規定所載「○○縣○○市○○路○○號之0」地址送達，上訴人始得據此主張「如因拒收或無法投遞而致退回者，均以郵局第一次投遞之日期為合法送達之日期」之效力，惟上訴人上開存證信函仍逕行寄送於○○市○○○路○○○巷○○○號0樓處，自不生合法送達被上訴人之效力；況上訴人尚須證明已依上開「○○縣○○市○○路○○號之0」舊址送達，而被上訴人拒收或無法投遞而致退回者，方能主張「以郵局第一次投遞之日期為合法送達之日期」之效果，惟上訴人均未能證明上開情節，自不得主張合法通知被上訴人會同交屋。上訴人固抗辯被上訴人於原審自承住於上開基隆市○○路地址，惟查，被上訴人於原審陳述「（問：
87年10月間有無住過○○市○○○路○○○巷○○○號0樓？）…有。於84年或85年住過，大約在86、87年搬到○○。後改稱為不確定，87年我應該已經搬到○○。」等語（原審卷一第229頁），依被上訴人原審所述於87年間已經搬回○○，則上訴人於87年10月間所寄送之交屋通知，被上訴人自未能收受交屋通知，上訴人抗辯已合法送達被上訴人云云，洵非可取。
④綜此，上訴人未能舉證係何時合法通知被上訴人交屋
，自無從主張系爭契約第12條之「視為交屋完成」之效力，故被上訴人於97年8月29日解除系爭契約，於上訴人交付系爭房地前，被上訴人解除系爭契約之意思表示未逾5年除斥期間，自生合法解除系爭契約之效果，上訴人抗辯洵非可取。
⒋關於被上訴人主張系爭房屋有重大瑕疵解約，請求返還價金部分：
①按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負
擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，為民法第359條所明定。而解除契約，係指契約當事人之一方，行使解除權而使契約自始歸於消滅者而言；債之契約既溯及的消滅，則因契約之履行而受益之一方，即欠缺法律上之原因，形成不當得利，故因履行契約而為給付之一方，固得依民法第259條之規定，行使回復原狀請求權，亦得行使不當得利返還請求權，惟不論何者，有請求權之一方，僅得請求不當得利之受利益於自己（最高法院82年度台上第1292號判決意旨參照）。
②上訴人販售系爭房地用途本即為經營美食街所用，系
爭房地面積亦僅有4.76坪，有房屋預定買賣契約書在卷可按（見原審卷一第48頁反面），其每坪單價高達50萬餘元，系爭房地卻無法達成經營美食街之目的，且其瑕疵不能修補，顯有欠缺契約預定效用及未達通常效用之重大瑕疵，揆諸上開㈠所述，上訴人自始即無將系爭房地作為美食街之規劃，縱然規劃作為美食街及設置餐桌椅，亦與現行法令不符，被上訴人購買系爭房地之目的已無法達成，顯有重大瑕疵，且該瑕疵無法修補，被上訴人在上訴人交屋前即危險移轉前，即行使擔保請求權，依民法第359條以97年8月29日存證信函解除系爭契約（原審卷一第87至89頁），請求上訴人返還已付價金235萬元部分，應屬有據（至於請求235萬元自解約翌日即存證信函送達翌日即97年8月30日起之法定遲延利息，不應准許，詳如後述爭點㈣）；又被上訴人上開請求既有理由，則其另依契約應屬自始無效或不完全給付、不當得利法律關係所為請求，即無庸再予審究。
㈢關於爭點㈢部分
上訴人復辯稱：被上訴人曾委託系爭商場管理委員會與上訴人成立協議，接受上訴人提供188萬0,060元協助營運並於89年3月12日開業，視同上訴人已履行買賣合約，系爭契約仍有效，應以上訴人於88年12月29日開立委任書委任系爭商場管理委員會時為交屋完畢，且上開委任書既載明委託租賃事宜，顯見上訴人已履行交屋義務，被上訴人自不得主張解約請求返還價金云云，並提出系爭協議書、管委會第四次會議紀錄、系爭委任書以佐其說（見原審卷一第52頁、第107頁至第110頁），惟為被上訴人所否認，經查：
⒈依系爭協議書所載（原審卷一第107頁），締結系爭協
議書之當事人為台大文豪地下商場管理委員會與上訴人，並非被上訴人與上訴人間，依債權相對性原則，其效力自不及於被上訴人，細繹系爭協議書內容係該管理委員會請求上訴人補貼處理自動撒水系統、空氣門簾、燈光照明、瓦斯公共管線及購置餐桌椅等費用為條件，同意不再要求上訴人負擔招商及其他費用，有系爭協議書在卷可按（見原審卷一第107頁），揆諸其內容未提及被上訴人點交房屋事宜，是上訴人執此辯稱伊已履行系爭契約，被上訴人不得主張解約請求返還價金云云，即難採信。
⒉系爭委任書載明係委任「台大文豪商場管理委員會」處
理有關商場開發、規劃、租賃等事宜，惟受任人又係「區管理委員會」究係何單位？此單位與協議書上所載「台大文豪地下商場管理委員會」是否同一，尚有疑義，且被上訴人否認真正，被上訴人既爭執伊未於系爭委任書上簽名授權，上訴人未能提出系爭委任書原本以供本院核對，該委任書既未經被上訴人簽名，而其上之印文模糊不清，難以辨認，上訴人復未能證明被上訴人簽名蓋章於委任書（原審卷一第110頁），上開委任書既未經被上訴人親自簽名，其印文未能認定真正，對被上訴人自不生效力，則上訴人抗辯，自非可取。且「區管理委員會」是否合法成立？是否能成為法律上之當事人？是否得受委任處理前揭事務，上訴人均未舉證以實其說，且上訴人所提之上開管理委員會會議紀錄，揆諸其前述內容與系爭協議書所載內容相同，均與被上訴人是否合法授權台大文豪地下商場管理委員會與上訴人協商點交之事無涉，自不足為有利於上訴人之認定，上訴人所辯，尚難採信。
㈣關於爭點㈣部分
上訴人抗辯：縱認被上訴人解約後有返還價金請求權，然依法解除契約時，雙方互負回復原狀之義務，上訴人早於87年10月23日即將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人，上訴人自得就被上訴人價金返還之請求權，依民法第264條行使同時履行抗辯權，被上訴人應將附表之系爭建物及土地所有權移轉登記予上訴人同時，上訴人始有返還價金之義務等語。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付者，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。被上訴人已依約繳交價金235萬元，上訴人將系爭房地於87年10月23日移轉登記予被上訴人，為本於契約所生之對價義務，被上訴人解除系爭契約後，依民法第259條第1、2款規定，返還價金請求權與系爭房地移轉登記請求權，依民法第261條準用民法第264條同時履行抗辯權規定，上訴人之上開抗辯，於法並非無據，應予准許。至於上訴人主張返還系爭房地部分，業如上開貳㈡所述，上訴人既未交付系爭房地予被上訴人，自無從命被上訴人返還系爭房地予上訴人，上訴人此部分抗辯，則乏所據。
又給付定有確定期限者，債務人於期限屆滿時，負遲延責任，民法第229條第1項固有明文，惟查：又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後遲延責任始溯及解除（最高法院50年台上字第1550號、72年台上字第4365號判例、101年度台再字第6號判決意旨可資參照）。本件上訴人固有給付被上訴人235萬元之義務，惟其同時享有請求返還系爭房地移轉登記之同時履行抗辯權，上訴人於本件訴訟中行使此權利（本院卷第124頁反面），其自可溯及免除給付遲延責任，則被上訴人並請求自97年8月30日起按年息5%計算之遲延利息，依上開判例意旨，尚難認於法有據，不應准許。
綜上所述，本件被上訴人依系爭契約請求上訴人給付235萬
元，於法有據，應予准許，逾此部分（即法定遲延利息請求部分），尚非有據，應予駁回；原審並未審酌上訴人於訴訟中已行使同時履行抗辯權可免除其遲延之責，就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，容有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。而上開應准許部分，原判決所為諭知，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，及請求返還系爭不動產，均無理由，應予駁回。惟上訴人上訴後為同時履行抗辯，請求被上訴人協同辦理附表所示之不動產所有權移轉登記於其名下，亦屬有據，應由本院為同時履行之對待給付判決。
本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援
用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，並此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 王怡雯法 官 李芳南正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
書記官 陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌───┬───────────────────────┐│建物 │門牌號碼○○市○○街○○號地下0層之0號之建號0000││ │號房屋（權利範圍：全部）（含同地段0000建號權利││ │範圍萬分之5、0000建號權利範圍萬分之146） │├───┼───────────────────────┤│土地 │○○市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍 ││ │萬分之14） │└───┴───────────────────────┘