臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1097號上 訴 人 潘偉祥兼訴訟代理人 洪麗清被 上 訴 人 金陽信資產管理股份有限公司法 定 代理人 李昱陞訴 訟 代理人 陳志青上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國102 年7 月15日臺灣士林地方法院101 年度再字第8 號第一審判決提起上訴，本院於103 年4 月23日言詞辯論終結，判決如下
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
原法院101 年度訴字第202 號確定判決，關於命上訴人連帶給付新臺幣叁佰貳拾伍萬陸仟貳佰柒拾伍元，其中超過：㈠自民國九十六年二月九日起至清償日止，按「陽信商業銀行股份有限公司基本放款利率減年利率百分之零點六八之利率」至年息百分之八點二計算之利息；㈡自民國九十二年三月六日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人於確定判決之訴之請求駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審提起再審之訴，主張：上訴人潘偉祥（下稱潘偉祥）邀同上訴人洪麗清（下稱洪麗清，與潘偉祥合稱上訴人）擔任連帶保證人，於85年間向訴外人陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）借款新臺幣（下同）820 萬元，並提供潘偉祥所有坐落新北市淡水區之房屋設定抵押權以供擔保，嗣於88年間重新簽訂借款契約（下稱系爭借款契約），其後陽信銀行將系爭借款契約之債權讓與被上訴人。上訴人雖已不爭執未清償之本金數額，惟系爭借款契約成立後，國內五大銀行放款利率逐年下降，於92年下降到年息3%，於
101 年更下降至年息1.9%，然被上訴人仍請求按年息8.2%計算利息，使原已陷經濟困境之上訴人負擔更沉重，爰聲請酌減利息。又被上訴人已按年息8.2%請求給付利息，詎仍向上訴人請求違約金，爰就違約金部分亦請求酌減。被上訴人請求自92年3 月6 日起算之利息，於起訴時已超過5 年，依民法第126 條規定，已罹於時效。被上訴人受讓系爭借款債權後，起訴請求上訴人連帶返還系爭借款，惟於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）101 年度訴字第202 號判決（下稱原確定判決）審理時，明知上訴人之住所而故意指為不知，致依一造辯論而為上訴人敗訴之判決，自有民事訴訟法第496條第1 項之再審事由。為此，提起再審之訴，聲明請求判決：㈠原確定判決廢棄。㈡被上訴人於前審程序之訴駁回。
二、被上訴人則以：原確定判決確有不應一造辯論而誤為一造辯論之再審事由。惟陽信銀行以士林地院89年執字第12330 號債權憑證為執行名義，就系爭借款債權向上訴人聲請強制執行，於92年3 月5 日受償655 萬元，當時上訴人積欠陽信銀行債權原本為800 萬5932元，及自89年7 月22日起至92年3月5 日止按年息8.2%計算之利息172 萬1253元，故分配金額經抵充利息後尚不足清償本金325 萬6275元，伊據此於101年2 月8 日訴請上訴人清償借款，除就不足清償之本金325萬6275元為請求外，併依系爭借款契約之約定請求上訴人連帶給付自92年3 月6 日起至清償日止，按年息8.2%計算之利息，暨自92年3 月6 日起至清償日止，按上開利率20% 計付之違約金，故上訴人主張本金、利息、違約金之請求有誤，重複計息或違約金過高請求酌減，均屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決判命：原確定判決關於命上訴人連帶給付被上訴人超過325 萬6275元，及自96年2 月9 日起至清償日止，按年息8.2%計算之利息，暨自92年3 月6 日起至清償日止，按上開利率20% 計算之違約金部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄；並就上開廢棄部分，駁回被上訴人於原確定判決之訴。
另駁回上訴人其餘再審之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提出本件上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人前審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。（原審判決被上訴人敗訴亦即駁回被上訴人96年2 月
8 日以前按年息8.2%計算之利息請求部分，未據被上訴人聲明不服，非本件審理範圍）
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於101 年2 月8 日對上訴人起訴請求清償借款325
萬6275元，及自92年3 月6 日起至清償日止，按年息8.2%計算之利息，暨自92年3月6 日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金。並以上訴人住居所不明，請求一造辯論判決，經士林地院於101年8月7 日以原確定判決判決確定。有原確定判決及確定證明書附卷可稽（見原審卷第10頁至第11頁背面），並有原確定判決卷宗影本附卷（置卷外）足憑。
㈡潘偉祥於88年11月22日，邀同洪麗清為連帶保證人，向陽信
銀行借款820 萬元，約定借款期間自88年11月22日起至95年11月22日止，並自實際撥款日起，依15年年金法分180 期按月攤還本息，餘額於7 年屆滿到期時一次清償，利息則按陽信銀行基本放款利率減碼年利率0.68% 計算（訂立系爭借款契約時為年息8.2%），如未按期繳付本息，即喪失期限利益，除須按上開利率計息外，其逾期在6 個月內部分，按上開利率10％，逾期在6 個月以上部分者，按上開利率20％加計違約金。有系爭借款契約附於原確定判決卷第11頁至第14頁可參。
㈢因潘偉祥嗣未依約繳納本息，陽信銀行曾對潘偉祥之財產為
強制執行，受償655 萬元（含執行費7 萬9090元、抵充89年
7 月22日至92年3 月5 日之利息172 萬1253元），尚不足清償本金325 萬6275元。有士林地院91年執字14649 號強制執行金額計算書分配表存卷可佐（原確定判決卷第15頁）。
㈣陽信銀行於96年7 月29日將系爭債權讓與被上訴人。有讓與公告附卷足稽（原確定判決卷第10頁）。
㈤原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第6 款之再審事由（本院卷第68頁背面）。
五、本件爭點為：㈠被上訴人是否得按年息8.2%計算系爭借款利息？㈡上訴人得否請求酌減違約金？
六、本院得心證之理由：㈠按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以
再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第496 條第1 項第6 款定有明文；又再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5 年者，不得提起。以第
496 條第1 項第5 款、第6 款或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定。同法第500 條亦有明文。經查：
⒈被上訴人於101 年2 月8 日向士林地院訴請上訴人清償借
款（101 年度訴字第202 號，即原確定判決），起訴狀所載之上訴人地址均列為「臺北市○○區○○路○○○ 號3 樓（戶政事務所）」，同時聲請對上訴人為公示送達，經原確定判決准予對上訴人為公示送達，並於101 年5 月28日最後言詞辯論期日，依被上訴人訴訟代理人之聲請一造辯論而為判決，而於同日辯論終結、同年5 月31日判決、判決書依職權公示送達予上訴人，因兩造均未提起上訴而於同年8 月7 日確定。
⒉被上訴人另以士林地院89年度執字第12330 號債權憑證為
執行名義，向臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以101 年度司執字第14414 號執行事件，聲請對上訴人之財產為強制執行。洪麗清於101 年
3 月13日閱覽前開執行案卷並陳明變更送達處所為「新北市○○區○○路○○○○號13樓之5（下稱新址）」。新北地院執行處於101年4月9日以板院清101司執日字第14414號函通知兩造陳報拍賣底價之函文，業將洪麗清變更之新址列載於前開函文之副本通知欄；上訴人復於101年5月2日向新北地院對被上訴人提起債務人異議之訴，經新北地院以101年度訴字第821號裁定命上訴人補正第一審裁判費時，已將其等新址列載於裁定當事人送達地址欄，該裁定並於101年5月9日送達予被上訴人指定之送達代收人陳志青收受；洪麗清另向新北地方法院聲請停止前開執行程序，經該院於101年5月4日以101年度聲字第106號裁定准予供擔保停止執行，亦將上訴人新址列載於裁定上，並於101年5月11日將裁定送達予被上訴人指定之送達代收人陳志青。而被上訴人於上開債務人異議之訴事件、停止執行事件所指定之送達代收人陳志青，即被上訴人於原確定判決案件所委任之訴訟代理人，可徵被上訴人於原確定判決101年5月28日最後言詞辯論終結前之101年5月9日、101年5月11日，業已經由收受前開補費裁定、停止執行裁定，明知上訴人之真正送達處所甚明。
⒊以上經過，均經原審調閱上開案卷查核明確（見原審判決
第2 頁、第3 頁），且為兩造所不爭執（參見兩造不爭執事項㈤，本院卷第68頁背面）。是以，上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第6 款之再審事由，尚堪採信。又原確定判決之判決書係以公示送達方式，送達上訴人，足認上訴人於公示送達發生送達效力時尚無從知悉判決內容或再審之理由，故本件再審期間應自上訴人知悉再審理由時起算。而上訴人主張係於其等向新北地院提起債務人異議之訴並聲請停止執行裁定獲准後，欲聲請撤銷查封之際，於101 年10月5 日經由新北地方法院執行處書記官告知被上訴人已變更執行名義為原確定判決，始知有原確定判決繫屬情事，並於同日聲請閱覽原確定判決卷宗等情，業經其提出聲請閱卷狀（原審卷第14頁）為憑，被上訴人亦不爭執（原審卷第65頁），從而，上訴人當係於101 年10月5 日始知悉有本件再審原因，其於30日內即
101 年10月25日提起本件再審之訴（見士林地院101 年度補字第946 號卷面之收案戳章），並未逾再審期間，合先敘明。
㈡關於被上訴人是否得按年息8.2%計算利息之爭點：
⒈按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，
週年利率為百分之五，民法第203 條定有明文。又民法第
203 條固規定應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。但利率之約定不以訂明固定之百分率為要件，當事人約明依市場上隨時變動之通行利率計算利息者，即為利率已有約定（最高法院21年上字第2727號判例意旨參照）。
⒉被上訴人主張：系爭借款契約約定利率按陽信銀行基本放
款利率減年利率0.68% 計算（原確定判決卷第8 頁參照），而據上開標準計算締約當時之利率為年利率8.2%，亦為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈢參照），惟上訴人則辯稱目前各大銀行利率均遠低於年利率8.2%，應酌減被上訴人請求之利率等語。經查：
⑴系爭借款契約關於利息之約定為：「利息按乙方（即陽
信銀行）基本放款利率減碼年利率0.68% 計算（目前為年利率8.2%），自借款日起按日給付。上開借款利率於貸放日起隨乙方基本放款利率之調整而調整」等語（原確定判決卷第12頁），而非勾選「固定利率」欄，堪認系爭借款契約並非約定年息8.2%之固定利率，而係約定以陽信銀行之基本放款利率為計算基準，機動計息，惟依締約時之基本放款利率計算，於締約時之利率暫以年息8.2%計算。
⑵又觀諸系爭借款契約就違約之效果，僅約定「甲方（即
上訴人）對乙方所負一切債務，如有下列情形之一時，無須由乙方事先通知或催告，乙方得隨時對任一或全部借款、減少借款額度或縮短借款期限，或視為全部到期：①任何一宗債務不依約清償或攤還本金時... 」（原確定判決卷第14頁）。則上訴人未依約清償系爭借款本息，固發生系爭借款全部到期之法律效果，惟系爭借款契約並未就借款視為全部到期後，遲延利息之計算方式為任何明文約定，則系爭借款遲延後之利息計算方式，自仍應以上開約定之機動利率作為計算之基礎。參酌被上訴人自承陽信銀行之基本放款利率3 個月調整一次，現在應該為年息百分之2 點多等語（本院卷第68頁），及上訴人所提五大銀行（即台灣銀行、合作金庫銀行、土地銀行、華南銀行、第一銀行）新承作放款金額與利率統計表所示，該五大銀行放款利率自88年間之年利率逾8%，嗣後一路呈下降趨勢至102 年間僅餘百分之2 點多等情（本院卷第43頁至第45頁），堪認按系爭借款契約之約定，於依陽信銀行基本放款利率再減年息0.68%後，當遠低於被上訴人起訴主張之年息8.2%，是被上訴人關於利息請求之計算基礎應係：按陽信商業銀行股份有限公司基本放款利率減年息0.68% 之利率。至被上訴人主張逾上開機動利率計算遲延利息部分，即無理由。
㈢關於上訴人得否請求酌減違約金之爭點：上訴人主張被上訴
人已按年息8.2%計算，請求高於目前利率標準之利息，即不能再請求按上開利率20% 計算之違約金等語。經查：
⒈按民法第250 條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性
質之違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年台上字第2879號判決意旨參照）。查系爭借款契約除有上㈠所述利息之約定外，另約定：「未喪失期限利益時：甲方逾期未清償每期應付款項時，自逾期之日起6 個月以內者，按每期應付款項10% ，於超過6 個月部分，按每期應付款項20% ，加計違約金」、「已喪失期限利益時：本借款屆期未能清償本息或經乙方主張全部債務視為全部到期時，本金自到期日起，利息自到期日起，於逾期6 個月以內者，按借款利率10% ，逾期超過6 個月部分，按每期應付款項20% ，加計違約金」（原確定判決卷第13頁，又被上訴人未就利息部分再請求違約金，附此敘明）。堪認系爭借款約定違約金之目的，在於確保上訴人依約履行清償義務，其計算標準則按其違約情節之輕重（即逾期日數是否逾6 個月），分別依約定利息之10% 或20% 比例計算，亦即如借款人有違約情事，除約定之利息外，另須給付違約金。準此，系爭借款契約所定違約金之性質，應認係懲罰性之違約金。
⒉復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252 條定有明文。又當事人約定違約金過高者，法院原得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807 號判例意旨參照），且此並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院98年度臺上字第1596號判決意旨參照）。衡諸被上訴人利息部分之請求，於超過「按陽信銀行基本放款利率減年息0.68% 之利率」計算部分，業經本院認定為無理由（詳上㈠所述），依約系爭借款之違約金之計算標準，亦應隨之更易為「按陽信銀行基本放款利率減年利率0.68% 之利率之20% 」，故已不生上訴人所稱因利息過高導致據以計算之違約金亦過高之情。再者，即使於陽信銀行基本放款利率最高時之88年間，據以計算系爭借款契約之利息為年息8.2%，其20% 僅為年息1.64% ，亦即利息及違約金合計僅為年息9.84% ，並未逾民法第205 條所定之20% ；況以目前兩造均不爭執基本放款年利率並未逾3%之情形，即使寬估將系爭借款契約之利息以年息3%計算，其20% 之違約金則僅為年息0.6%，亦即上訴人目前應負擔之利息及違約金加總，並未逾年息3.6%，猶低於民法第
203 條所定之法定利率年息5%，故亦無再酌減其違約金比例之必要。綜上，被上訴人主張之違約金，應為「按陽信銀行基本放款利率減年利率0.68% 之20% 」予以計算，逾上開機動利率計算違約金部分，亦無理由。
七、綜上所述，被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人325 萬6275元，及自96年2 月9日起至清償日止，按陽信銀行基本放款利率減年利率0.68%計算之利息，及按上開機動利率之20% 計算之違約金，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人連帶給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、本件係就被上訴人關於利息、違約金之請求，為上訴人部分勝訴之判決，又依民事訴訟法第77條之2 第2 項規定，利息、違約金之請求並不併算訴訟標的價額，故本件上訴雖為一部有理由，惟訴訟費用仍應全部由上訴人連帶負擔，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 陳邦豪法 官 王怡雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。