臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1102號上 訴 人 余金福訴訟代理人 陳尚敏律師被上訴 人 弘景開發股份有限公司法定代理人 楊基民被上訴 人 楊立羣共 同訴訟代理人 余淑杏律師
蘇芃律師陸詩雅律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國102年8月16日臺灣新北地方法院102年度訴字第1019號第一審判決提起上訴，本院於103年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造為坐落新北市○○區○○段○○○號土地（面積198.41平方公尺，下稱系爭土地）之共有人，伊應有部分為1004分之17、被上訴人弘景開發股份有限公司（下稱弘景公司）應有部分為2008分之1392、被上訴人楊立羣（下稱楊立羣，與弘景公司則合稱為被上訴人）應有部分為1004分之3。伊於民國102年2月10日收受弘景公司存證信函，得知弘景公司擬依土地法第34條之1規定，將系爭土地以新台幣（下同）575萬元價格出售予訴外人黃信吉，通知伊是否願意優先承買。伊除於同年2月18日前往弘景公司遞交同意書外，並於翌日、3月12日再次以存證信函通知弘景公司。詎弘景公司均無回應，竟於102年4月23日與楊立羣就系爭土地通謀虛偽簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並於102年5月2日，將系爭土地移轉登記於楊立羣所有。爰依民法第87條、第242條規定，代位弘景公司向楊立羣主張上開買賣契約無效，並依民法第113條規定訴請塗銷楊立羣上開移轉登記，回復原狀；再基於民法第348條規定，請求弘景公司將系爭土地移轉登記於伊，求為命㈠楊立羣應將系爭土地於102年5月2日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈡弘景公司應將系爭土地移轉登記於伊之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡楊立羣應將系爭土地於102年5月2日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈢弘景公司應將系爭土地移轉登記於伊。
二、被上訴人則以：伊等間確實有買賣系爭土地之合意，且楊立羣已支付完畢買賣價金，伊等間並非通謀虛偽意思表示。上訴人未遵期以原所訂之買賣條件簽約，其優先承買權即已喪失，其請求弘景公司應將系爭土地移轉登記於伊，即屬無據等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
三、查，㈠兩造為系爭土地之共有人，上訴人所有權應有部分為1004分之17、弘景公司所有權應有部分為2008分之1392、楊立羣所有權應有部分為1004分之3；㈡弘景公司曾於102年2月8日，以存證信函通知上訴人：弘景公司為系爭土地共有人，所有權應有部分2008分之1392已逾3分之2，依土地法第34條之1規定，欲以575萬元價格將共有土地出售予第三人黃信吉，請上訴人於10日內表示是否願意以同一條件優先承買。上訴人先後於102年2月19日、3月11日以存證信函通知弘景公司願意優先承買系爭土地，弘景公司分別於102年2月20日、3月12日收受存證信函；㈢被上訴人於102年4月23日簽訂系爭買賣契約，由弘景公司將其所有系爭土地應有部分2008分之1392，以457萬6000元之價格，出售予楊立羣，並於102年5月2日以買賣為登記原因，移轉所有權登記完畢等情，有卷附土地登記簿謄本、存證信函及回執、土地買賣契約書可憑（見原審卷第6至17頁、第21頁、第87至88頁、第179至180頁、第187頁反面），並為兩造所不爭執（見原審卷第72頁反面至73頁、第186頁反面），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人代位弘景公司行使回復原狀請求權，是否有據？㈡上訴人請求弘景公司將系爭土地移轉於伊，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人代位弘景公司行使回復原狀請求權，是否有據？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又，債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人主張弘景公司為圖規避將系爭土地移轉登記於
伊，明知楊立羣無買受系爭土地之真意，竟以通謀虛偽意思表示成立系爭土地買賣契約，應屬無效云云。
然查：
①、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他
方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文。另，所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言（最高法院50年台上字第421號判例意旨參照）。贈與或買賣契約，不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。又，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。
②、被上訴人於102年4月25日就系爭土地簽訂系爭買
賣契約，楊立羣並依系爭買賣契約第3條約定，按期給付價金支票交予弘景公司；而弘景公司業已兌現全數支票完畢，並於102年5月2日以買賣為登記原因，將系爭土地所有權移轉登記於楊立羣等情，有卷附土地登記第二類謄本、土地買賣契約書、支票、銀行客戶對帳單可參（見原審卷第64頁、第179至183頁、本院卷㈠第31頁）。由此可徵，被上訴人間就買賣價金、標的（即系爭土地）既已達成合意，且簽定書面買賣契約；弘景公司除受領楊立羣交付買賣價金完畢外，並依約將系爭土地所有權移轉登記與楊立羣所有。足見被上訴人間就系爭土地之買賣契約要以合法成立甚明，其二人間就系爭土地並非為虛偽買賣。
③、上訴人雖以系爭買賣契約價金與市價不符、楊立
羣為弘景公司法定代理人之子、買賣價金流向不明、系爭土地仍設有第三人之抵押權、弘景公司迄今繼續辦理系爭土地都市開發計畫、楊立羣知悉弘景公司曾與系爭土地前手約定不得將所有權移轉他人、弘景公司並未通知上訴人行使優先承買權等情為由，主張被上訴人間就系爭買賣契約係屬通謀虛偽意思表示云云。惟查：
、系爭買賣契約約定買賣價金為457萬6000元（見原審卷第179頁），與上訴人主張願意優
先承買價格為398萬6056元（見本院卷㈡第60頁）相較，兩者相差僅約一成左右，並無明顯差異。又楊立羣業已依約支付價金完畢（見原審卷第181至183頁、本院卷㈠第31頁），縱被上訴人間有特殊親誼關係，亦不足即謂其二人間就系爭買賣契約係通謀虛偽成立。
、弘景公司移轉系爭土地所有權與楊立羣時，系爭土地上雖有第三人黃信吉所設定、擔保債權金額為700萬元之最高限額抵押權（見本院卷㈡第5至6頁）。然該抵押權擔保之債權至103年4月16日即告確定（見本院卷㈡第6頁），且黃信吉於所擔保之債權期滿後，即已塗銷該最高限額抵押權登記（見本院卷㈡第55頁），尚無從憑此認為系爭買賣契約即屬虛偽。
、至於弘景公司於移轉土地所有權後仍繼續負責辦理系爭土地開發計畫、曾與第三人約定不得移轉系爭土地、未依法通知上訴人優先承買等情；縱使屬實，然亦均屬弘景公司與其他人間法律關係，皆與被上訴人間就系爭土地業已成立之系爭買賣契約合意不生影響。
、此外，上訴人亦無法舉出其他證據證明被上訴人間，就系爭土地買賣為通謀虛偽意思表示之情事，則上訴人僅以弘景公司有意規避將系爭土地出賣於上訴人、系爭買賣契約有違常情為由，主張被上訴人間就系爭土地通謀虛偽成立之買賣契約，應屬無效云云，要與事實不符，並無可採。
⑵、依上說明，被上訴人間就系爭土地成立買賣契約，並
非虛偽買賣，則弘景公司對於楊立羣即無任何回復原狀等請求權可資行使，上訴人亦無從代位弘景公司行使權利。故上訴人主張依民法第87條、第242條規定，代位弘景公司向楊立羣主張上開買賣契約無效，並依民法第113條規定訴請塗銷楊立羣上開移轉登記回復原狀云云，自無可取。
㈡、上訴人請求弘景公司將系爭土地移轉與伊，是否有據？⒈按土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，係指其他共
有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言（最高法院65年台上字第853號判例意旨參照）；一旦行使優先承購權，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之同樣條件補訂書面契約（最高法院100年台上字第432號判決意旨參照）；又，土地法第34條之1第4項之優先承購權係屬債權性質，故共有人倘違反法律規定將其應有部分出賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院66年台上字第1530號判例意旨參照）。另，買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為（最高法院30年上字1253號判例要旨參照）。
⒉經查：
⑴、弘景公司於102年2月8日，以存證信函通知上訴人略
以：弘景公司為系爭土地共有人，所有權應有部分2008分之1392已逾3分之2，依土地法第34條之1規定，欲以575萬元價格將共有土地出售予第三人黃信吉等語（見原審卷第18頁），上訴人先後於102年2月19日、3月11日以存證信函通知弘景公司願意以上開價格優先承買系爭土地（見原審卷第21至23頁），經弘景公司分別於102年2月20日、3月12日收受存證信函（見原審卷第187頁），堪認上訴人已依法行使其共有人優先承買之權利。
⑵、被上訴人雖辯稱：上訴人未依原訂之付款條件應買，
即非合法行使優先承買權云云。惟查，弘景公司於本院審理中，自認其通知上訴人是否行使優先承買權時，並未提出與黃信吉簽立之買賣契約書（見本院卷㈡第17頁），則上訴人顯然無從知悉弘景公司與黃信吉簽訂買賣契約書約定之付款條件為何。而參以上訴人於102年2月19日回覆弘景公司之存證信函，其中記載略為：本人（即上訴人）表達優先購買之意願，並同意配合簽約付款等語（見原審卷第21頁）觀之，堪認上訴人已明確表達同意配合原訂契約付款條件之意思表示，可見上訴人已依法行使其共有人優先承買之權利。
⑶、上訴人雖主張其行使優先購買權後，被上訴人即應移轉系爭土地所有權於伊云云。但查：
①、土地法第34條之1第4項規定所謂之優先承購權，
係指買賣契約訂約請求權而言，即必須優先承購權人先為要約之表示（即訂約之請求），經出賣人承諾後，買賣契約始為成立；倘出賣人不為承諾，則需優先承購權人訴請其承諾，經法院判決確定視為其承諾後，買賣契約始成立。上訴人既主張弘景公司迄今拒絕與伊簽訂系爭土地買賣契約，則其未訴請法院判命弘景公司與其訂立買賣契約，逕行請求弘景公司應移轉系爭土地應有部分於伊，即屬無據。
②、又，被上訴人於102年4月23日簽訂土地買賣契約
書，由弘景公司將其所有系爭土地應有部分2008分之1392，以457萬6000元之價格，出售予楊立羣，並於102年5月2日以買賣為登記原因，移轉所有權登記完畢等情，有卷附土地登記簿謄本、土地買賣契約書可憑（見原審卷第6至17頁、第179頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第72至73頁、第186頁反面），足見被上訴人間已就系爭土地合意成立買賣契約，且弘景公司業已依約將系爭土地所有權移轉登記於楊立羣所有。上訴人雖主張其得基於共有人地位行使優先承買權，然僅具有債權之相對效力，上訴人既不得主張被上訴人間系爭買賣契約為無效而塗銷楊立羣依法所為之登記，自亦無從再請求弘景公司為移轉系爭土地應有部分所有權之行為。
⑷、是以，上訴人主張其已依法行使優先承買權，即可
基於買賣契約之法律關係，逕行請求弘景公司移轉系爭土地應有部分所有權於伊云云，即屬無據，並無可取。
五、從而，上訴人依民法第242條、第113條及第348條等規定，訴請㈠楊立羣應將系爭土地於102年5月2日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈡弘景公司應將系爭土地移轉登記於伊；均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 曾部倫法 官 邱育佩正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
書記官 張淑華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。