臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1114號上 訴 人 財團法人台灣科技發展基金會法定代理人 劉文驥訴訟代理人 張泰昌律師複 代理人 陳淑玲律師被 上訴人 陳森吉兼 上一 人訴訟代理人 陳慧瑛上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年7月23日臺灣士林地方法院100年度訴字第705號第一審判決提起上訴，本院於103年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人陳慧瑛應再給付上訴人新台幣參拾貳萬伍仟玖佰陸拾肆元，及自民國九十九年十二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人陳慧瑛負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人係於民國（下同）92年2月11日經主管機關即改制前行政院國家科學委員會（下稱國科會）核可成立，92年5月間由捐助人鴻來企業股份有限公司（下稱鴻來公司）及其關係企業等所出資捐助，捐助財產為新臺幣（下同）1,000萬元。被上訴人陳森吉自上訴人成立之初至97年2月23日止擔任董事長暨執行長；另被上訴人陳森吉之配偶即被上訴人陳慧瑛則自93年3月起至97年2月23日止擔任執行秘書，且自被上訴人陳慧瑛擔任執行秘書後，上訴人執行業務之人僅有被上訴人等2人，被上訴人等係受上訴人委任從事業務之人，經手上訴人重要印信、存摺及會計表冊，卻利用職務機會連續不法掏空捐助財產，造成上訴人之損害。上訴人於97年3月3日移交後清查，計算至97年3月3日止，被上訴人等移交應返還之款項金額為520萬4,639元，惟上訴人之銀行帳戶結餘僅有294萬5,019元，是被上訴人等應返還上開差額225萬9,620元。另加上97年3月移交後，電話號碼00000000仍自上訴人銀行帳戶內扣繳312元，被上訴人等亦應予返還。又被上訴人等就上訴人先位聲明依民法第184條第1項、第185條規定主張侵權行為損害賠償請求權為時效抗辯後，上訴人先位之訴即依民法第197條規定第2項不當得利之規定，請求被上訴人等應返還其等所受利益。而備位之訴，則基於與被上訴人等間之委任契約，或與被上訴人陳慧瑛另基於僱傭契約，所生債務不履行之損害賠償為請求。另被上訴人等提領上訴人銀行內款項後實際上保管及支出情形，僅有被上訴人等知悉並完全由渠等處理，無論係被上訴人等中何人受有利益，均應返還，是以如任一被上訴人為全部或一部之給付，他被上訴人於該給付範圍內則免給付之義務。爰提起本訴，求為命被上訴人等應給付上訴人226萬1,033元，暨自97年3月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，如任一被上訴人為全部或一部之給付，他被上訴人於該給付範圍內則免給付之義務之判決。
二、被上訴人等則以：被上訴人等被檢察官提起公訴部分，刑事庭認被上訴人等並無上訴人所主張製作不實傳票，記載不實帳目挪用基金會財產等事實，而為無罪判決。至於檢察官不起訴部分，雖遭上訴人聲請再議而發回續行偵查，但上訴人並未提出其它證據證明被上訴人等如何製作不實傳票，就浮報支出核銷帳務等故意侵權行為顯然未盡舉證責任；上訴人雖自行重新製作帳冊，臆測支出費用合理性，但被上訴人等並無上訴人所稱侵占、背信、業務上登載不實等行為。又上訴人所稱收入部分，鴻來公司92年度借支184萬8,450元，基金會僅返還184萬元，差額8,450元部分，因被上訴人陳慧瑛93年3月份始由上訴人聘任為執行秘書，借支事情根本未處理。另訴外人鴻明實業有限公司（下稱鴻明公司）93年1月19日捐助款12萬元未入帳，與被上訴人陳慧瑛無關。且依會計師製作比較資產負債表93及94年度捐助款皆為1,000萬元，並無上訴人所稱捐助款12萬元情事。會計師製作結算申報書固記載有股東往來20萬元，但憑證何在，亦與被上訴人等無關。上訴人以應入帳之款項減去各項合理及實際支出後之數額，認屬被上訴人等應返還之金額，其計算方式不符合不法行為損害賠償原則，應由上訴人舉證證明何筆支出款項為被上訴人等不法所得。被上訴人陳慧瑛93年3月份始由上訴人聘任為執行秘書，92年7月至93年2月間擔任上訴人行政助理係顏玉琳，其掌管零用金支出，所有支出流程須由鴻來公司之負責人黃永融核准，此期間支出與被上訴人等無涉。被上訴人等因運作基金會事務支付費用，皆為執行董事會之決議，其中購買儀器及歷年開支皆受黃永融監督，送會計師查核，且送董事會承認，並無異議，且以年度報告書送國科會。而94年7月因募款不順，收入不如預期，且在購置實驗室儀器大筆支出雙重壓力下，被上訴人陳森吉自行暫停每月6萬元之支薪，被上訴人陳慧瑛96年應領薪資部分，則暫領半薪；同時被上訴人等替台科會相關公務支出代墊50萬元；甚至97年1、2月業務費用、薪資等含董事會出席費亦係被上訴人等代為支付，如真有侵占不法意圖，豈有自行降薪及代墊費用之舉等語，資為抗辯。
三、原審判命被上訴人陳慧瑛應給付上訴人11萬5,974元，被上訴人陳森吉應給付上訴人1,101元，及均自99年12月18日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴。被上訴人等對於受敗訴判決部分未據上訴，已告確定。上訴人對受敗訴判決部分聲明不服，僅就備位聲明當中之部分金額提起上訴，至於備位之訴之其餘金額及先位之訴部分均不在上訴範圍內(見本院卷一第131頁)，其上訴聲明為：㈠、原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人陳森吉應再給付上訴人225萬9,932元，陳慧瑛應再給付上訴人214萬5,059元，及均自97年3月3日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。如任被上訴人一人為全部或一部之給付，則他被上訴人於該給付範圍內免給付義務。㈢、並願供擔保請准宣告假執行。被上訴人等則於本院答辯聲明：㈠、上訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第112頁反面至113頁）：
㈠、上訴人自設立登記至97年2月23日董事會改選董事長時，均由被上訴人陳森吉擔任董事長暨執行長。
㈡、被上訴人陳慧瑛自93年3月起迄至97年2月23日止擔任執行秘書，期間上訴人執行業務之人僅有被上訴人陳森吉、陳慧瑛，2人為配偶關係。
㈢、被上訴人等移交予上訴人之銀行帳戶，於97年3月3日結餘現金為294萬5,019元。
㈣、上訴人於97年3 月27日對被上訴人等提起侵占等之刑事告訴，另於99年10月22日向原法院對被上訴人等提起本件民事訴訟。
㈤、臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）97年度偵字第10914號僅就被上訴人等提領135萬元涉嫌買官部分以背信罪予以起訴，起訴部分經原法院刑事庭以98年度易字第249號刑事判決被上訴人等無罪（見原審卷一第187頁以下），士林地檢署檢察官上訴後，本院刑事庭以98年度上易字第3046號刑事判決駁回上訴而告確定（見原審卷一第192頁以下）。上訴人原對被上訴人等提起刑事附帶民事訴訟請求，因前揭刑案上訴駁回確定，是刑事附帶民事訴訟亦經本院刑事庭於99年4月20日以98年度重附民上字第40號判決駁回（見原審卷一第198頁至第202頁）。而士林地檢署97年度偵字第10914號不起訴部分，上訴人再議後經臺灣高等法院檢察署(下稱高檢署）發回，士林地檢署以98年度偵續字第187號續行偵查（下稱98偵續187偵查程序），仍為不起訴，上訴人聲請再議，除偽造文書部分（即偽造董事印章蓋於董事印鑑清冊）因再議不合法為高檢署駁回外，其餘部分發回，士林地檢署以99年度偵續一字第51號續行偵查，嗣於100年9月14日為不起訴處分（見原審卷二第272頁以下），上訴人未再提出再議聲請而確定。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：上訴人主張被上訴人陳森吉、陳慧瑛擔任伊之董事長及執行秘書期間，利用職務機會支出不當費用，不法掏空伊之財產，移交時之現金數額不合理，被上訴人等就委任關係或僱傭關係期間債務不履行負損害賠償責任等情。惟為被上訴人等所否認，並以前開情詞置辯。是本件應予審酌之重要爭點厥為：上訴人主張被上訴人等應對其負委任關係所生債務不履行損害賠償責任，或被上訴人陳慧瑛應另對其負僱傭關係所生債務不履行損害賠償責任，有無理由？若有理由，其金額為何？茲分別論述如后：
㈠、關於上訴人收入及支出部分：
１、上訴人主張伊收入部分除原審認定之1,303萬9,642元（即捐助款1,000萬元、勞務收入213萬7,300元、利息收入49萬4,233元、漏報之營業收入20萬1,000元、退稅7,109元、股東往來20萬元）之外，應另計入借款還款差額8,450元、捐助款12萬元等語（見本院卷一第84頁）。經查，上訴人向捐助人鴻來公司借款184萬8,450元，有上訴人92年度教育文化公益慈善機關或團體及其他作業組織結算申報書所附92年12月31日平衡表在卷可稽（見原審卷一第56、59頁），嗣於93年6月23日，上訴人轉帳還款184萬元，有土地銀行大安分行存摺影本可稽（見原審卷一第114頁）。被上訴人陳慧瑛陳稱：當時伊剛就職，黃永融提出要償還92年所墊付之金額，金額是由黃永融所提，依照黃永融指示所做，並沒有提到尾數8千多元等語（見本院卷一第162頁反面），足見上訴人確實有184萬8,450元入帳，僅返還184萬元，其餘8,450元並未返還鴻來公司。被上訴人等雖辯稱上訴人有借款返還之義務云云，然上訴人尚未清償之前，該款項仍屬上訴人持有，被上訴人等於職務移交時仍應計入此筆款項。另訴外人鴻明公司於93年1月19日匯款12萬元至上訴人士林芝山郵局帳戶內，有陽信商業銀行蘭雅分行103年5月21日函併附支票及匯款申請書、芝山郵局存摺影本在卷可稽（見本院卷二第58至59頁、原審卷一第116頁，存摺記載「源明實業股」，應屬誤植），嗣於93年1月20日領出18萬元，此款項係由被上訴人陳森吉於當日申請交際費用18萬元，有上訴人93年1月20日簽呈可稽（見本院卷一第172、173頁），足認鴻明公司所匯入之12萬元由上訴人持有，並作為董事長交際費使用，自應將之列為上訴人收入款項。被上訴人等辯稱數日後原額提出，係由黃永融主導，並由其使用云云。惟該款項係由董事長即被上訴人陳森吉以交際費用名義提領，被上訴人等未立證證明該款項交由黃永融使用，又查無證據返還予鴻明公司，則被上訴人等抗辯該12萬元不應計入收入云云，自非可採。是以上訴人主張其收入應加計借款而尚未償還之差額8,450元及鴻明公司匯款12萬元，而合計為1,316萬8,092元（計算式：00000000＋8450＋120000＝00000000），即屬有據。
２、上訴人之支出部分：查上訴人向財政部臺北市國稅局結算申報，結算申報書列有基金會各項薪資、租金、文具用品、郵電費、修繕費等支出，有92至96年教育文化公益慈善機關或團體及其作業組織結算申報書在卷可稽（見原審卷一第55、65、77、90、106頁）。上訴人於本院並不爭執92年度支出為結算申報書所載179萬2,580元，及97年度支出數額2,166元（見本院卷一第84、92頁），僅爭執93至95年度結算申報書支出科目中之租金、修繕費、水電瓦斯費、交際費、雜費、交通費（其中計程車資浮報2萬0,389元，為兩造所不爭執）、雜項購置、燃料費、折舊等10個科目（另郵電費浮報20,558元，亦為兩造所不爭執），及96年度之合理營業費用及成本支出應僅為40萬7,441元，而質借利息為34萬6,260元等部分（見本院卷一第
58、85、141頁）。故本院僅就上開有所爭執項目逐一說明如后：
⑴、93至95年度租金：
①、房屋租金部分：
上訴人主張鴻來公司係於95年8月1日將○○路辦公室出租予九大聯合實業有限公司（下稱九大公司），保留一處供基金會使用，至96年5月間被上訴人等發函予國科會變更臨時會址（見本院卷第97頁），被上訴人等則辯稱因94年間黃永融要收回○○路辦公室，於94年8月開始遷至其私人住宅辦公云云。查上訴人於92年5月間成立初始，由捐助人鴻來公司（負責人黃永融）提供位於○○市○○區○○路0段00號0樓為辦公處所。上訴人之94年度財務狀況報告內載明「黃永融於年中通知收回○○路辦公室，辦公室搬遷至陳森吉之處所」等語（見97年度偵字第10914號卷第151頁）。又被上訴人陳森吉、陳慧瑛分別申報95年度租賃所得（扣繳單位為上訴人）各24萬元、12萬元，有95年度綜合所得稅各類所得資料清單各一份可參（見97年度他字第1171號卷第325、326頁）；黃永融於偵查中陳稱：「鴻來公司只收回桌椅。電腦設備、影印機沒有看到」（見偵字第10914號卷第84頁），上開事證核與被上訴人陳慧瑛於偵查中所稱：94年間黃永融將○○路辦公處所收回，伊將影印機搬走，辦公室內其他設備、鐵櫃、檔案，都由鴻來公司總務收走，伊於自宅辦公等語大致相符（見偵字第10914號卷第83頁、偵續字第187號卷第41、72頁）。是被上訴人等辯稱自94年8月遷至被上訴人陳森吉名下之○○市○○路○○○號1樓自宅辦公，即非無稽。而鴻來公司自95年8月1日至96年1月31日，將○○路房屋出租予九大公司，有房屋租賃契約書在卷可憑（見本院卷二第54至56頁），雖九大公司稱其承租期間，未提供該處供基金會人員辦公，有該公司99年3月16日（99）九字第99031601號函可稽（見偵續卷二第3至9頁）。然上開租賃事實，僅能認九大公司承租○○路辦公室期間，該辦公室並未給予上訴人使用，尚不能據以推認上訴人於95年8月1日始搬離○○路辦公室。至國科會稱上訴人於93至95年間來函會址均為○○路，95年9月26日曾○○路地址進行實地查核，96年5月4日上訴人曾發函通知因進行土木維修工程，工程期間變更通訊地址為○○市○○路○○○號0樓等語（見本院卷一第189頁），惟九大公司已於95年8月1日起承租○○路辦公室，斯時起即未提供該空間給上訴人辦公，上訴人如何因應國科會於該辦公室實地查核？是上開國科會之函件委實難以認定上訴人於當時仍在○○路辦公，或以上訴人發函所載會址逕認其仍在○○路辦公。而○○路原址屬鴻來公司所有，其負責人黃永融既要求收回，被上訴人等基於擔任上訴人董事長兼執行長及執行秘書兼會計，自屬有權選擇另租其他辦公處所維持基金會運作，且上訴人自92年起歷年均有租金支出之記載，董事會議亦將辦公室租金支出列為必要費用，則被上訴人等以被上訴人陳森吉私人住宅作為辦公室使用，並於94年8月之後申報租金費用，自屬有據。又此部分之租金既准被上訴人等列為上訴人之租金支出，則其等就此租金部分再主張抵銷，即無必要。
②、上訴人未實際支付房租予鴻來公司部分：
查93年1月起至94年7月基金會遷出至被上訴人等私人住宅止，上訴人實際上並未支付租金予鴻來公司，卻依然製作轉帳傳票（見偵字第10914號卷84頁、原審卷二第16頁、卷三第18至23頁反面），且93年度總分類帳上亦有租金支出之記載（見原審卷四第325至326頁），是此38萬元即不應列計支出。
③、影印機租金2,625元部分：
此部分，重複入帳（見原審卷三第20頁、卷二第356至357頁、卷四第328頁），為兩造所不爭執（見本院卷一第100、156頁），自應扣除。
④、停車租金1萬9,950元部分：
查上訴人未提供車輛予被上訴人等於業務上使用，是被上訴人等以自己之車輛作業務使用所生之停車管理費支出，自屬可認係上訴人業務進行之必要費用，上訴人主張此費用不應由其負擔，並非可採。
⑵、93至95年度水電瓦斯費：
被上訴人等自94年8月起在其自宅辦公，已如所述，是其使用水電瓦斯等費用，自屬辦公之必要費用，由上訴人負擔，即屬有據。然93年7月至94年7月前，上訴人仍在○○路辦公室，此期間被上訴人等之○○路住宅電費2,296元，不應由上訴人負擔。
⑶、93至95年度修繕費、交通費、燃料費：
上訴人主張基金會並無大量外勤業務，每月僅有數件檢驗或數十件轉委託檢驗業務，應以郵寄方式處理合理云云。然上訴人執行業務之人僅被上訴人2人，觀諸上訴人董事會會議紀錄，上訴人年度業務執行，除檢驗業務之拓展，尚有舉辦學術交流、講座及訓練課程、各式技術研發合作方案等，有上訴人董事會會議紀錄可參（見偵續字第187號卷二第201至216頁），上訴人未提供公務車輛予被上訴人等使用，是被上訴人等以自己所有車輛作為上訴人業務運行之用，所支出相關修繕、交通、燃料、高速公路過路等費用，自應由上訴人負擔，較為合理，上訴人上開主張，並非可取。
⑷、93至95年度交際費：
查上訴人交際費用多為便餐、奠儀、婚禮禮金、飲食消費等，又交際費用之高低與業務量多寡，並非必然成正比；且觀之上訴人94年8月12日、94年12月30日、96年2月6日第一、二屆董事會議紀錄，提及93年全年支出約206萬元，其中行政支出約181萬元，出席董事全體一致通過上訴人93年度業務執行暨資金運用報告連同會計師簽證報表呈主管單位國科會；94年度行政費用為144萬8,000元，總支出為254萬8,000元，出席董事全體一致同意該年度收入不足以支付化學材料研發中心暨基金會行政費用，95年度應以募款及加強檢測業務收入，對於94年度之餘絀以應付帳款方式將於95年償付；95年度總支出為128萬元，總餘絀為67萬9,000元，出席董事全體一致同意基金會96年度應努力爭取產學合作計畫，使收入大幅增加，早日達成國科會指示之目標（見偵續字第187號卷二第201至216頁）。董事會就上訴人之業務量、業務收入知之甚詳，況上訴人之人員初期為3人，之後僅被上訴人2人，縱董事開會時未檢視支出傳票、明細帳目，倘認上訴人交際費用支出不合理，即應提出意見。是上訴人嗣後再於訴訟中主張交際費用內飲食消費係被上訴人等自己之消費，超過一般交際費用標準，故該等費用為不合理云云，誠非可採。又上訴人雖主張以會計準則公報認定3,000萬元營業額以下可認列之交際費為營業額之千分之6云云，惟此為稅捐查核之標準，非上訴人規定交際費之上限，上訴人之董事會既已承認各年度之支出，即無事後翻異要求被上訴人等自行負擔該等費用之理。
⑸、93至95年度雜費：
上訴人主張除原審認定2萬8,524元為非合理費用之外，其餘雜費平均每月支出高達5,794元，顯非合理，應再扣除93年至95年之雜費支出17萬1,984元云云。然衛生紙、抹布、垃圾袋等用品之費用，原審並未同意屬上訴人業務上必需之支出，已予扣除(見本院卷一第32至34頁之原判決附表)，上訴人主張再予扣除，自屬重複。而維他命、醬油、廚房用品等物支出200元部分(見本院卷一第32頁之原判決附表)，上訴人主張非屬業務上必要費用，則符常情，故此部分之支出應予扣除。至於上訴人主張其他雜費支出非屬業務上所必要，則未舉證以實其說，自難採信。是除原審扣除之2萬8,524元外，應再扣除200元。
⑹、93至95年度雜項購置：
上訴人主張雜項購置物品部分非用於檢測業務使用，部分物品之購置亦無必要云云。惟上訴人之各項支出皆經董事會承認，上訴人仍執各別發票所載用品稱不合理云云，洵非可採。
⑺、93至95年度折舊：
有關固定資產之購置，除購置時所支出之購置費用外，資產之耗用必要認列為費損，例如廠房與設備、專利權及商標之耗用，應認列折舊或攤銷費用，有社團法人中華民國會計師公會全國聯合會103年4月3日函可稽（見本院卷一第215頁、卷二第23頁），堪認上訴人於94年提列折舊6,667元、95年提列折舊9,584元部分，並非實際現金支出。
⑻、96年度營業費用支出：
鴻來公司會計石玲慧於偵查中證稱：會計師事務所寄來資料傳票到96年10月，11月、12月部分，是依據會計師事務所寄來原始憑證入帳，若會計師記帳傳票號碼欄為空白，就表示缺原始會計傳票及憑證，若摘要上記載「調整-缺傳票及憑證」就表示稅簽有申報，但是缺憑證等語（見偵續字第187號卷二第75、78頁）。另立達會計事務所負責人呂雪鳳於偵查中證稱：伊自94至96年10月間幫上訴人作帳，作外帳部分，沒有針對存摺作對應記帳動作，因為伊只負責報稅，陳慧瑛每年底都會作核對動作，若有記載錯誤或她覺得該發票應該剔除，會告知伊，伊就會在電腦裡直接將該傳票剔除，不會另行製作更正傳票，這種狀況每年都有。年底時需要作會計師簽證時，才會把傳票跟憑證拿給陳慧瑛看，她再作釐清動作，隔年5月底，營所稅報完後會把完整傳票及總帳、日記帳交給陳慧瑛。96年沒有做到完整會計程序等語（見偵續字第187號卷一第239至241頁）。可知96年度財務報告並非被上訴人陳慧瑛或其委託之記帳業者所製作。是上訴人主張應以被上訴人等於97年2月23日在董事會報告時所提報之費用支出資料所載支出金額82萬5,348元，與其主張合理支出數額40萬7,441元互為比較云云（見本院卷一第91頁），即非可採。而96年度教育文化公益慈善機關或團體及其作業組織結算申報書為上訴人自行申報，被上訴人等於當時已被解職，顯見96年結算申報書所載支出為上訴人認定合理必要費用。惟96年度結算申報書中「銷售貨物或勞務之成本費用損失」為153萬7,548元（原記載0000000元，為計算錯誤，見原審卷一第108頁），其中折舊項目31萬2,618元，並無實際現金支出；另銷售貨物或勞務成本40萬元，上訴人主張為臺北科技大學(下稱臺科大)於96年度請款之合約款，僅先立帳，但96年度尚未支付該40萬元等語，據臺科大函稱上訴人於94年10月付40萬元，並無96年度付款紀錄屬實（見本院卷一第89、181頁反面）。是96年度結算申報書所載支出，應剔除上開折舊項目31萬2,618元及銷售貨物及勞務成本40萬元。
⑼、質借利息34萬6,260元：
上訴人於93年6月21日起陸續向臺灣土地銀行辦理定存質借，至97年底質借利息支出34萬6,260元，有臺灣土地銀行大安分行102年5月9日函在卷可稽（見原審卷五第102至105頁），上開質借利息並未列入93至96年度之分類帳內。而將上訴人之定存單予以質押借款係黃永融所指示，並將該質借款項匯入與黃永融有密切關係之其他公司，業據刑事判決認定黃永融犯公益侵占罪，有原法院98年度訴字第321號、本院100年度上訴字第1630號判決可稽（見原審卷二第278至298頁），是此項質借利息不應由被上訴人等負擔，而應由上訴人自行負擔。
⑽、向博精公司購置之檢驗儀器174萬2,377元：
此部分金額未列載於94年度結算申報書，仍應列入支出（見原判決附表1-6第2項、原審卷一第78頁）。另上訴人主張電話號碼00000000於97年3月26日自其銀行帳戶扣款312元部分，未據上訴人立證證明該電話號碼於該期間之費用非屬上訴人業務執行所需，則其請求此部分之金額，即非可採。
３、承上說明，上訴人收入部分應為1,316萬8,092元（即捐助款1,000萬元、勞務收入213萬7,300元、利息收入49萬4,233元、漏報之營業收入20萬1,000元、退稅7,109元、股東往來20萬元、借款還款差額8,450元、鴻明公司捐助款12萬元）。
而上訴人支出部分則為978萬1,135元，即⑴上訴人不爭執之92年度支出179萬2,580元；⑵93至95年教育文化公益慈善機關或團體及其作業組織結算申報書所載支出，但應扣除其中浮報或無實際支出之數額為據，亦即93至95年度支出分別記載206萬5,802元、219萬5,893元、128萬1,970元（見原審卷一第65、78、90頁），但應扣除其中浮報或無實際支出者租金38萬2,625元、郵電費2萬0,558元、水電瓦斯費2,296元、雜費2萬8,724元(此項目原係扣除2萬8,524元，本院再扣除200元，合計扣除2萬8,724元)、交通費（計程車部分）2萬0,389元、折舊6,667元及9,584元，應為507萬2,822元（計算式：0000000＋0000000＋0000000－000000－00000－0000－00000－00000－0000－0000＝0000000）。⑶96年度教育文化公益慈善機關或團體及其作業組織結算申報書所載支出153萬7,548元（見原審卷一第108頁），但應扣除其中無實際支出折舊項目31萬2,618元及銷售貨物或勞務成本40萬元，而應為82萬4,930元（計算式：0000000－000000－000000＝824930）。⑷質借利息34萬6,260元。⑸上訴人不爭執之97年度支出數額2,166元。⑹向博精公司購置之檢驗儀器174萬2,377元。
㈡、上訴人主張被上訴人等應對其負委任關係之債務不履行損害賠償責任，或被上訴人陳慧瑛應另對其負僱傭關係之債務不履行損害賠償責任，有無理由？
１、按僱傭係以給付勞務為契約之目的，受僱人服勞務，須絕對聽從僱用人之指示，無任何裁量餘地；而委任則係以處理事務為目的，受任人處理一定目的之事務，有獨立之裁量權（最高法院84年台上字第2702號裁判參照）。是受僱人應依債務本旨，盡善良管理人之注意，遵守僱用人之指示給付勞務。
２、查上訴人自成立時起，其捐助人鴻來公司之負責人黃永融即有挪用捐助款供鴻來公司周轉使用等情，業據原法院98年度訴字第321號、本院100年度上訴字第1630號刑事判決認定黃永融犯公益侵占罪確定在案。而上訴人成立之初，執行秘書為蔡茂男，行政助理為顏玉琳，92年實際負責作帳者為鴻來公司之會計，業據顏玉琳於偵查中證述明確（見99年度偵續一字第51號卷第214至215頁）。被上訴人陳慧瑛自93年3月起接任執行秘書兼會計，委由其他記帳士負責帳務，且每年須由會計師查核後呈報董事會為報告說明，是被上訴人陳慧瑛與上訴人間應屬僱傭關係，而非委任關係。被上訴人陳慧瑛應依實際收入、支出情形交付相關單據、憑證供記帳士如實製作傳票及帳冊，若未交付憑證或提供非上訴人業務之必要費用單據報帳，應認未盡善良管理人注意義務，而為不完全給付，上訴人如受有損害，被上訴人陳慧瑛應負損害賠償責任。上訴人成立之始帳目不清，多未據實登載，觀諸上訴人銀行帳戶存摺明細與總分類帳上現金支出、收入均不相符無法勾稽比對即明。是經上訴人董事會承認向主管機關申報結算書內所載之收入加計，已證明上訴人實際持有之款項，可認為屬上訴人確實持有收入之款項，及申報結算書內所載支出費用，於扣除另證明為浮報或非實際支出項目數額，可認為屬上訴人必要之支出，則被上訴人陳慧瑛應移交上開收入、支出之差額款項予上訴人，即338萬6,957元【計算式：
00000000－（0000000＋0000000＋824930＋346260＋2166＋0000000）＝0000000】。惟被上訴人等移交上訴人款項為294萬5,019元，上訴人依僱傭關係請求被上訴人陳慧瑛應負44萬1,938元(計算式：0000000－0000000＝441938)之債務不履行損害賠償責任，即屬有據，原審已判命被上訴人陳慧瑛應給付上訴人11萬5,974元，是被上訴人陳慧瑛應再給付上訴人32萬5,964元。至被上訴人陳森吉擔任上訴人董事長，與上訴人間固有委任關係在，惟其自始即未參與會計事務，難認被上訴人陳森吉有於委任關係期間違背任務之行為，是上訴人依委任之債務不履行法律關係，請求被上訴人等應負債務不履行之不真正連帶損害賠償責任，即非有據。此外，上訴人係依僱傭之債務不履行法律關係，請求被上訴人陳慧瑛應賠償44萬1,468元，並不及於未具僱傭關係之被上訴人陳森吉，是其請求被上訴人陳森吉應與被上訴人陳慧瑛負不真正連帶損害賠償責任，亦非有據。
六、綜上所述，上訴人依僱傭之債務不履行法律關係，請求被上訴人陳慧瑛應再給付上訴人32萬5,964元，及自受催告時起即起訴狀繕本送達翌日即99年12月18日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許；而逾此範圍再請求給付，則非正當，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將之廢棄改判如主文第二項所示。而上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件命被上訴人陳慧瑛給付上訴人部分未逾150萬元，不得上訴第三審，故無宣告准、免假執行之必要。再者，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰依法判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。