臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1131號上 訴 人 詠駿有限公司法定代理人 蕭燕萍訴訟代理人 鍾志宏律師被上訴人 國家中山科學研究院法定代理人 嚴明訴訟代理人 鍾文俊
蔡秉純上列當事人間請求給付維修款事件，上訴人對於中華民國102年9月10日臺灣桃園地方法院102年度訴字第601號第一審判決提起上訴，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠駁回後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命上訴人給付新臺幣貳拾壹萬陸仟伍佰捌拾元本息部分，及該部分假執行宣告；㈢訴訟費用負擔之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開㈠廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾壹萬貳仟柒佰肆拾肆元，及自民國一百零二年七月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔，關於反訴部分（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人法定代理人原為金壽豐，於本院審理期間變更為張群冠，嗣被上訴人轉型為行政法人，更名為國家中山科學研究院，依總統於民國（下同）103年1月29日公布，行政院定於103年4月16日施行之國家中山科學研究院設置條例第36條之規定，於改制之日概括承受國軍生產及服務作業基金項目下屬原機關之資產及負債，依同條例第10條第1項規定，由國防部長嚴明兼任董事長，有總統府公報、行政院令及國防部103年1月13日國人管理字第0000000000號令可參（見本院卷96至106頁），且據被上訴人法定代理人嚴明具狀聲明承受訴訟（見本院卷第92頁），經核於法並無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人前於101年5月15日與伊簽訂財務採購契約（下稱系爭契約），向伊採購功率放大模組、動力均衡試驗機維修、邏輯運作電路模組、輸入和輸出電路模組等四項，約定總價款為新臺幣（下同）677萬元，伊應於101年8月13日前交付功率放大模組、邏輯運作電路模組、輸入和輸出電路模組（下合稱系爭貨物），應於101年9月12日前完成動力均衡試驗機維修（下稱系爭維修），並分就系爭貨物及系爭維修繳納履約保證金26萬2,338元、7萬7,662元。嗣伊因故未能履行系爭貨物之交付，兩造乃合意解除該部分之契約（下稱貨物部分契約）。至系爭維修部分，伊則於101年10月11日完成，並獲被上訴人出具結算驗收證明書，縱應計付逾期違約金，以按日千分之3計算顯屬過高，應依系爭契約第14條第1項之按日千分之1為當，扣除逾期違約金後，被上訴人尚應給付系爭維修價金147萬9,070元〔即1,523,244－（1,523,244×1/1000）×29日〕。詎被上訴人竟以貨物部分契約已經解除為由，向伊請求懲罰性違約金524萬6,756元、逾期違約金37萬7,766元、重購價差20萬9,244元、遲延利息2萬3,889元，並據此為抵銷。惟貨物部分契約係兩造合意解除，無系爭契約第17條被上訴人解除得請求損害賠償約定之適用，又系爭契約明細表備註條款（下稱系爭備註條款）第13條第3項之懲罰性違約金約定與政府採購法第6條第1項公平合理原則相悖，被上訴人上級機關所屬各單位已不予適用，與系爭契約第11條第3項第8款、第12條第10、11項及第17條第5項約定相比，亦加重伊之責任，依民法第247條之1第2款、第4款規定，應屬無效，被上訴人不得據以請求。
縱得請求，被上訴人所受損害僅為重購之價差20萬9,244元，被上訴人請求之懲罰性違約金亦過高而應酌減。且被上訴人已沒收系爭貨物之履約保證金26萬2,338元及系爭維修應退還之保證金7萬7,662元，足彌補損失，被上訴人無由再據以為抵銷等語。爰依系爭契約請求給付系爭維修價金147萬9,070元。並聲明：㈠被上訴人應給付伊147萬9,070元，及自民事準備書㈡狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。另以兩造係合意解除貨物部分契約，被上訴人即無請求懲罰性違約金、逾期違約金，暨遲延給付違約金之法定遲延利息之依據，且被上訴人所受損害僅重購之價差，被上訴人既沒收系爭貨物之履約保證金及應退還系爭維修之履約保證金，已無損害可言，被上訴人之反訴為無理由等語，資為抗辯。
二、被上訴人則以：上訴人未依約定期限交付系爭貨物，延誤履約期限之情節重大，伊乃於同年10月1日依系爭契約第17條第1項第5款約定通知上訴人解除該部分契約，並依系爭備註條款第13條第3項、第1項之約定，限期上訴人於10日內給付懲罰性違約金524萬6,756元，及計算至101年9月6日止之逾期違約金37萬7,766元。惟上訴人仍未於101年10月30日上開解約之意思表示到達前交付貨物，逾期78天，除應給付懲罰性違約金524萬6,756元，另應依系爭備註條款第13條第1項約定給付逾期違約金122萬7,741元（即5,246,756元×0.003×78日），且應給付伊與系爭維修價金抵銷前之法定遲延利息2萬3,889元。又上訴人於101年10月11日完成系爭維修，逾期29日，亦應依系爭備註條款第13條第1項約定給付逾期違約金13萬2,522元（即1,523,244元×3/1000×29日）。但系爭貨物及系爭維修之應付逾期違約金總數已逾系爭契約總價款20%逾期違約金上限，故僅請求上訴人給付逾期違約金135萬4,000元（即6,770,000元×20%）。此外，伊因貨物部分契約之解除，另向訴外人愛發股份有限公司（下稱愛發公司）採購前揭被解約部分標的，重購費用增加支出20萬9,244元（即重購價款5,456,000元-系爭貨物價金5,246,756元），依系爭契約第17條第5項約定，亦應由上訴人負擔。伊既以系爭貨物之履約保證金26萬2,338元抵充部分逾期違約金，又以上開懲罰性違約金、逾期違約金、遲延給付違約金之法定遲延利息、重購費用為抵銷，上訴人已無由請求系爭維修價金等語，資為抗辯。另以貨物部分契約係因上訴人延誤履約期限情節重大而經伊合法解除，依系爭備註條款第13條第3項、第1項約定，上訴人應給付價金一倍之懲罰性違約金、逾期違約金，且因遲延給付違約金而應附加法定遲延利息，並應依同條第1項約定給付遲延完成系爭維修之逾期違約金，經伊以系爭貨物履約保證金26萬2,338元抵充部分逾期違約金，及以上訴人之系爭維修價金抵銷後，尚不足476萬1,041元〔即懲罰性違約金5,246,756元+逾期違約金1,354,000元+遲延利息23,889元）-（系爭維修價金1,523,244元+系爭維修履約保證金77,662元）-系爭貨物履約保證金262,338元〕，上訴人自應給付之，並應依系爭契約第17條第5項約定賠償貨物部分契約遭解除而重購之費用20萬9,244元。
依系爭備註條款第13條第3項、第1項約定、民法第229條第2項、第231條第1項、第203條規定，及系爭契約第17條第5項約定，反訴請求上訴人給付497萬0,645元（4,761,401元+209,244元），並聲明：上訴人應給付伊497萬0,645元，及其中391萬7,689元自101年11月10日起，其中84萬3,712元自102年7月6日起，其中20萬9,244元自101年12月4日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、原審就上訴人本訴之請求，為上訴人全部敗訴之判決；就被上訴人之反訴，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決：㈠上訴人應給付被上訴人21萬6,580元，及其中1,044元自101年11月10日起，其中20萬9,244元自101年12月4日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡駁回被上訴人之其餘反訴。㈢依職權宣告假執行。
上訴人就其本反訴敗訴部分提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決關於：⒈駁回後開第㈡項之訴部分；⒉命上訴人給付部分，及該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄⒈部分，被上訴人應給付上訴人147萬9,070元，及自民事準備書狀㈡繕本送達翌日即102年7月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上開廢棄⒉部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
（被上訴人就反訴敗訴部分未聲明不服，已告確定）
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第148頁背面-第149頁）：㈠兩造於101年5月15日就系爭貨物（即功率放大模組、邏輯運
作電路模組、輸入和輸出電路模組）、系爭維修（即動力均衡試驗機維修）等4項標的簽訂系爭契約（101年5月8日決標並生效），約定系爭貨物之價金為524萬6,756元，系爭維修之價金為152萬3,244元，上訴人應於101年8月13日前交付系爭貨物，應於101年9月12日前完成系爭維修，上訴人並分別繳納履約保證金26萬2,338元、7萬7,662元（見原審卷第9-59頁、第76至126頁）。
㈡上訴人於101年9月6日以發字第0000000號函通知被上訴人，
表示其因故無法履行系爭貨物，請於101年9月6日予以解約（見原審卷第127、148頁）；被上訴人旋即於101年10月1日以第0000000000號函函復辦理部分解約，並指稱上訴人延誤履約期限情節重大等，同時請求上訴人於函到10日內給付違約金562萬4,522元（懲罰性違約金524萬6,756元+逾期罰款37萬7,766元），該函文於101年10月30日送達於上訴人（見原審卷第128頁、第143-144頁）。
㈢被上訴人於貨物部分契約解除後，另向愛發公司採購該部分標的，因之產生重購價差20萬9,244元。
㈣上訴人於101年10月11日完成系爭維修，逾期29日，被上訴
人已出具結算驗收證明書予上訴人（見原審卷第60頁）。㈤被上訴人於102年1月11日以備科設供字第0000000000號函向
上訴人為抵銷之意思表示，並請求上訴人於函文10日內給付餘額391萬7,689元，是項函文102年1月15日送達上訴人（見原審卷第62-63頁、第129頁）。
㈥被上訴人於101年11月22日以備科設供字第0000000000號函
向上訴人請求系爭貨物解約重購之價差，該函文於101年11月23日送達於上訴人（見原審卷第64-65頁、第130頁、第211-212頁）。
五、上訴人請求被上訴人給付系爭維修價金，為被上訴人所拒絕，並以前揭情詞置辯，是本件所應審酌者為：㈠貨物部分契約係兩造合意解除，或係被上訴人依系爭契約第17條第1項第5款之約定解除？㈡系爭備註條款第13條第3項、第1項之約定是否違反民法第247條之1第2款、第4款規定而屬無效？㈢被上訴人依前項約定請求上訴人給付之懲罰性違約金與逾期違約金是否過高？應否予以酌減？㈣被上訴人以系爭貨物之履約保證金抵充部分逾期違約金，另以懲罰性違約金、逾期違約金、遲延利息及重購價差費用為抵銷，是否有理？被上訴人反訴請求上訴人賠償，是否有理？茲論述如下：
㈠貨物部分契約係經兩造合意解除，或係被上訴人依系爭契約
第17條第1項第5款之約定解除？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條定有明文。次按契約之合意解除與法定或約定解除權之行使，性質不同，效果亦異，前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因其不為反對而成為合意解除（最高法院73年度台上字第3403號裁判要旨參照）。本件上訴人主張貨物部分契約係經兩造合意解除，被上訴人既否認之，則上訴人就兩造有解除貨物部分契約之合意之事實，即有舉證之責。
⒉上訴人主張兩造已合意解除貨物部分之契約，無非以被上訴
人僅以101年10月1日第0000000000號函函復，未為其他解約之意思表示，且該函文說明欄第一點記載「依貴公司101年9月6日發字第0000000號電傳辦理」、說明欄第二點載明「同意辦理部份解約」，及說明欄第三點所載系爭貨物逾期違約金亦計算至其發函之101年9月6日止為據。惟因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失，為系爭契約第17條第1項第5款所明定。而所謂情節重大，係指「所延誤的期間已超過契約生效日起，迄最終交貨日止之期間的百分之二十，且日數達十日以上」，系爭契約同條第2項亦約定甚明。查：
⑴上訴人因無法於原訂之101年8月13日交貨期限交付系爭貨物
，於101年9月6日以發字第0000000號函通知被上訴人，表示：「本公司因故第一批（案內第1、3、4項產品），無法如期交貨，貴院今已進行解除第1批貨物合約程序，本公司並無異議，請貴院自9月6日即日解除案內第一批貨物合約」等語，被上訴人嗣於101年10月1日以第0000000000號函函復「辦理部分解約」，已於前述（見不爭執事項㈡），雖堪信為真實。惟貨物部分契約自101年5月8日決標日起生效，應於101年8月13日交貨（見不爭執事項㈠），系爭貨物之履約期間為97日。上訴人未於原訂交貨期限履約，迄被上訴人101年10月1日發出前揭解除貨物部分契約之函文前一日為止，仍未履約，為上訴人所是認，其遲延之日數達48日，已逾原訂履約期間之49.48%（即48日÷97日，取小數點以下2位數），上訴人延誤履約之情節自難謂非屬重大，系爭契約第17條第1項第5款之約定解除事由應已存在，縱上訴人以101年9月6日電傳之函文表達請求解除貨物部分契約之意思，被上訴人仍非不得依前揭約定為解約之意思表示。
⑵又綜觀被上訴人101年10月1日回函，說明欄載為：「依貴
公司（即上訴人，下同）101年9月6日發字第0000000號電傳辦理。…第一批履約期限為101年8月13日，惟貴公司迄今仍未交貨，經本院檢討屬契約條款第17條第1項第5款所稱『因可歸責於廠商之事由，延誤履約期限情節重大』情節規定，同意辦理部分解約，解約金額合計新台幣524萬6,756元整，佔契約總金額77.5%，達20%以上屬情節重大，有政府採購法第101條第1項第12款情形；違約部分仍依通用條款第11條第3項第8款規定沒收5%之相對履保金新台幣26萬2,338元整。屆時若需重置而發生價差時，仍依契約通用條款第12條第
10、11項及第17條第5項規定，向貴公司請求差價求償及損害賠償。…本案逾期迄上開來函（指上訴人101年9月6日函）請求日止共計24天，逾期罰款為新台幣37萬7,766元整（5,246,756x24x3/1000），另依契約採購明細表備註第13條第3項規定，部分解約應扣收『懲罰性違約金』新台幣524萬6,756元整，故本案違約金總計為…。請貴公司於文到10日內將違約金…解繳本院，否則本院將循法律途徑催繳…」（見原審卷第128頁正背面），被上訴人既提及上訴人延誤履約期限之違約情事、將以契約遭解除為由沒收履約保證金，甚而請求上訴人繳交「部分解約」之懲罰性違約金，被上訴人顯非單純毫無要求地同意上訴人101年9月6日函文之解約請求，此參以被上訴人於接獲上訴人101年9月6日函文之翌日即同年月7日即擬具「解除契約檢討申請表」，於理由欄載明：「本案『功率放大模組第四項（BJ01100P409PE），契約內項次1、3、4等第一批交貨期限為101年8月13日，得標廠商已延誤履約期限，迄101年9月6日尚未交貨，嚴重影響院內各計畫執行，依契約屬『延誤履約期限，情節重大者』，依契約第17條第1項第5款約定，得解除契約內項次
1、3、4等第一批交貨之部份契約」（見本院卷第30頁、原審卷第226、157頁、158頁），更足明之。故本件不得片面擷取被上訴人101年10月1日回函所載「同意辦理部分解約」，及「被上訴人請求上訴人給付至101年9月6日為止之逾期違約金，即為被上訴人業與上訴人達成解除貨物部分契約意思合致之推論。
⑶至被上訴人除以101年10月1日函文函復，未為其他行使解除
權之意思表示，雖為被上訴人所不爭執，然契約之解除，係指當事人之一方因行使解除權而使契約自始歸於消滅，依民法第258條規定，向他方為意思表示即已足。本件依被上訴人前揭函文所載，被上訴人已援引系爭契約第17條第1項第5款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約」之約定，其欲使貨物部分契約消滅之意甚為明顯，該解約之意思表示應已於上訴人101年10月30日收受前揭函文（見不爭執事項㈡）之時發生效力。故上訴人以被上訴人未單獨為解除貨物部分契約之意思表示，主張被上訴人101年10月1日之函文即同意解約之請求，容有誤會，亦非可取。
⑷依上所述，上訴人雖以101年9月6日電傳之函文請求被上訴
人解除貨物部分契約，惟僅據被上訴人101年10月1日函文以為兩造有解除貨物部分契約之合意之證明，未再提出其他證據足以證明，殊難認已盡舉證之責，此項主張自非可取。反觀被上訴人101年10月1日函文，既具體表明上訴人延誤履約期限情節重大已符系爭契約第17條第1項第5款之約定解除事由，該解除權之意思表示自因該函文到達上訴人而發生效力。故揆之前揭說明，應認貨物部分契約係經被上訴人依系爭契約第17條第1項第5款之約定解除。
㈡系爭備註條款第13條第3項、第1項之約定是否違反民法第
247條之1第2款、第4款規定而屬無效？⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為加重他方當事人責任、其他於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款、第4款所明定。惟該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號判決參照）。
⒉上訴人主張因可歸責於廠商之事由致解除契約時，被上訴人
得依系爭契約第11條第3項第8款、第12條第10、11項及第17條第5項之約定沒收履約保證金、請求價差及損害賠償，如未依約定期限完成履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之3計算逾期違約金，惟系爭備註條款第13條第3項及第1項卻約定按減價收受金額或解除部分之契約價金加一倍計付懲罰性違約金，及按契約價金總額千分之3計付逾期違約金，顯然加重上訴人之責任並對其有重大不利益，前揭懲罰性違約金及逾期違約金條款違反民法第247條之1第2款、第4款規定而屬無效云云；被上訴人則否認各該違約金條款有何對上訴人顯失公平而屬無效情形。
⑴按「廠商履約結果採『減價收受』或『部分解約』者，按減
價收受金額（扣減部分之價金或解除部分之契約價金），另加計1倍作為『懲罰性違約金』。此懲罰性違約金另計，且不受逾期違約金之總價（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之百分之二十為上限之限制。」「交貨或改正（退、換貨）期限逾期計罰：賣方逾期交貨（含文件），應按逾期日數，每日依該批契約價金總額千分之三計算逾期違約金。賣方履約結果經買方驗收不合格，應於接獲買方通知次日起10天內完成改正（含退、換貨）。賣方履約結果經買方驗收不合格，應於接獲買方通知次日依該批契約價金總額千分之三計算逾期違約金」系爭備註條款第13條第3項、第1項分別定有明文。查，上訴人投標前即可取得被上訴人提供之招標文件，據以查閱系爭契約相關約款內容，倘認約款有不法侵害其權利或利益之情形，並得事先循工程採購投標須知相關規定及政府採購法第41條規定向上訴人請求釋疑，或依政府採購法第75條規定提出異議，再評估考量各項因素後決定是否參與投標，已難認上訴人就系爭契約之內容毫無磋商之機會，核與一般附合契約中一方當事人僅能就他方預先擬妥之契約內容表示締約與否尚屬有別。再觀之「投標及簽約共用表格」所載（見原審卷第59頁）：「依照本案招標文件及其附件，投標廠商確認若本案投標價內經中科院設供處同意接受，將就被接受之項目，依規定履行契約責任」等語及「為系爭採購契約一部之採購明細表」（即系爭備註條款）第4頁「罰則」之明文（見原審卷第49頁），足見上訴人於締約之初即知悉如未依約履行、遭減價收受或部分解約，被上訴人將計罰較系爭契約本文約款更為嚴厲之違約金，上訴人既從未循前揭途徑請求更改前揭懲罰性違約金及逾期違約金條款之內容，顯已衡量其自身履約能力而與被上訴人締約，依民法第153條規定意旨，兩造均應受上開條款之拘束。上訴人主張前揭懲罰性違約金及逾期違約金之約定加重上訴人之責任，對上訴人顯失公平而無效，於法未合，並不足取。⑵雖上訴人援引國防部國防採購室（下稱國防採購室）103年5
月19日國採管理字第0000000000號函，主張貨物部分契約遭解除之懲罰性違約金至多為履約保證金之全部即26萬2,338元，被上訴人卻依系爭備註條款第13條第3款約定請求524萬6,756元；逾期罰款則僅能按總價千分之1計罰，被上訴人卻按總價千分之3計罰，顯然違反政府採購法第6條第1項規定，前揭懲罰性違約金及逾期違約金條款自屬無效云云。查，國防採購室前揭函文略稱：「本室101年5月15日適用之契約通用條款第14.1條，對於逾期罰款係訂定『每遲延一日曆天…以受影響之整體部分總價千分之一計罰』，而非『依契約價金總額千分之三計算逾期違約金』；至懲罰性違約金則係依契約通用條款第5.7條之規定辦理計罰事宜，而非訂定『按減價收受金額或解除部分之契約價金，另計1倍之懲罰性違約金』（見本院卷第119頁），固為被上訴人所不爭執，惟機關辦理採購，係由招標機關視個案特性及實際需要而定，每一標案之契約及規範並非全然一致，政府採購法第6條所定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，應僅指辦理採購人員於辦理特定個案招標時所應遵守之原則，上訴人執此主張被上訴人辦理本件採購未依國防採購室通用契約條款辦理，對其有失公平，亦有未當，仍不足取。
⑶依上所陳，系爭契約內容為上訴人投標前即已知悉，若有疑
義本得請求被上訴人釋疑，且非無磋商餘地，上訴人捨此不為仍與被上訴人締約，依前揭說明，自難認系爭備註條款第13條第3項、第1項約定已違民法第247條之1第2款、第4款規定而屬無效。
㈢被上訴人依前項約定請求上訴人給付之懲罰性違約金與逾期
違約金是否過高？應否予以酌減？⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金若干為衡量標準（最高法院51年台上字第19號判例參照）。且法院酌減違約金至相當之數額，關於是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；且不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院49年台上字第807號判例、70年度台上字第3796號判決、101年度台上字第74號判決參照）。
⒉關於懲罰性違約金：
⑴系爭備註條款第13條第3項約定：「廠商履約結果採『減價
收受』或『部分解約』者，按減價收受金額（扣減部分之價金或解除部分之契約價金），另加計1倍作為『懲罰性違約金』。此懲罰性違約金另計，且不受逾期違約金之總價（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之百分之二十為上限之限制。」，被上訴人依之以解除部分之契約價金之一倍計算上訴人應付懲罰性違約金，固非無據。
⑵惟系爭契約總價金為677萬元（即系爭貨物價金524萬6,756
元+系爭維修價金152萬3,244元），遭被上訴人解除之貨物部分契約價金524萬6,756元，已達系爭契約總價金之77.5%，且無計罰之上限，衡情難謂不高；又如依國防採購室檢送之契約通用條款第5.7條前段約定「因可歸責於乙方（即廠商）之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金」計算，本件懲罰性違約金僅系爭貨物之履約保證金數額26萬2,338元，系爭備註條款第13條第3項約定之懲罰性違約金確實較高；雖被上訴人陳稱其因貨物部分契約解除所受損害為重購價差、計畫遲延及辦理重購時之人事成本（見本院卷第148頁背面），然除已產生重購之價差20萬9,244元外，其所稱其他損害則未為任何之舉證，殊難遽認受有鉅額之損害。故上訴人主張被上訴人逕以解除部分之契約價金一倍即524萬6,756元計罰懲罰性違約金，與其實際損害顯相懸殊，顯屬過高，堪認有據。茲審酌上訴人履約情形、被上訴人受損程度、社會經濟狀況，並參酌國防部國防採購室檢送之契約通用條款等情狀，認前揭懲罰性違約金應酌減為解除部分契約價金之10%即52萬4,676元〔即（5,246,756元×10%=524,676元（元以下4捨5入）〕為適當。
⒊關於逾期違約金：
⑴另依系爭備註條款第13條第1項約定：「交貨或改正（退、
換貨）期限逾期計罰：賣方逾期交貨（含文件），應按逾期日數，每日依該批契約價金總額千分之三計算逾期違約金。賣方履約結果經買方驗收不合格，應於接獲買方通知次日起10天內完成改正（含退、換貨）。賣方履約結果經買方驗收不合格，應於接獲買方通知次日依該批契約價金總額千分之三計算逾期違約金」，被上訴人亦得請求上訴人按日以契約價金之千分之3計付逾期違約金。
⑵上訴人雖主張系爭契約第14條第1款有依契約價金總額千分
之1計算之逾期違約金約定，國防採購室提供之契約通用條款第14.1條第2項前段亦以千分之1計算，且被上訴人所受損害有限，足徵按每日千分之3計罰逾期違約金為過高，應酌減至按日千分之1云云。惟系爭備註條款第13條第1項約定為系爭契約第14條第1款逾期違約金約定之特別約定，此觀之該約定（見原審卷第15頁）即明，且上訴人係盱衡自己履約之意願、經濟能力、違約時自己可承受之違約金金額等等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主簽立系爭契約，亦如前述，故基於契約自由原則，上訴人原則上應受系爭備註條款第13條第1項之拘束。又被上訴人為國防機關，系爭契約訂購物品交付之期限有其公益性，違約金之約定，無非在督促上訴人於約定之期限內完成，上訴人僅泛稱其業履行系爭維修，並未造成被上訴人之損害，被上訴人就系爭維修計罰之逾期違約金已佔系爭維修價金之8.69%云云，未為其他舉證，其就系爭備註條款第13條第1項計罰之逾期違約金過高之舉證顯然未足。況系爭契約第14條第3項另定有逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為其上限之約定，由此亦徵系爭備註條款第13條第1項約定之逾期違約金約款並無過高可言。是上訴人主張本件之逾期違約金對其顯失公平應酌減至按日千分之1計罰云云，非有理由，並不可取。
⑶系爭貨物交貨期限為101年8月13日，被上訴人101年10月1日
為解約意思表示之函文於同年10月30日送達上訴人，雖如前述（見不爭執事項㈡），惟被上訴人於102年9月7日即內部呈核通過解約（見本院卷第30頁、原審卷第226、157頁、158頁），且對於原審所認定逾期日數逾24日部分未聲明不服，故被上訴人就系爭貨物得請求之逾期違約金為37萬7,766元〔5,246,756元×0.003×24＝377,766元（元以下4捨5入）〕。
⑷系爭維修之履約期限為101年9月12日，上訴人於101年10月
11日完成維修，逾期29天，亦於前述（見不爭執事項㈣），依該部分價金總額千分之3計算之逾期違約金為13萬2,522元〔1,523,244元×0.003×29=132,522元（元以下4捨5入）〕。
⒋依上所述，前揭懲罰性違約金顯然過高而應予酌減，逾期違
約金則堪稱適當，是被上訴人得請求上訴人給付之系爭貨物懲罰性違約金為52萬4,676元，得請求系爭貨物與系爭維修之逾期違約金為51萬0,288元（即377,766元+132,522元）。
㈣被上訴人以系爭貨物之履約保證金抵充部分逾期違約金，另
以懲罰性違約金、逾期違約金、遲延利息及重購價差費用為抵銷，是否有理？被上訴人反訴請求上訴人賠償，是否有理？⒈按「因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，其所繳
納之履約保證金及其孳息得不予發還」「依第3項第9款及第10款（即因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者）不發還履約保證金及其孳息者，其金額得抵付相當金額之逾期違約金」，系爭契約第11條第3項第8款及第5項分別定有明文；又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段及第335條第1項亦有明定。
⒉上訴人依系爭契約請求被上訴人給付價金，被上訴人則以系
爭貨物之履約保證金抵充部分逾期違約金，另以其得請求上訴人給付之懲罰性違約金、逾期違約金、遲延利息、重購價差與系爭維修價金及履約保證金為抵銷。查：
⑴上訴人前就系爭貨物繳納履約保證金26萬2,338元（如不爭
執事項㈠），惟貨物部分契約係因上訴人延誤履約期限且情節重大而經被上訴人解除，已論述如前，則依系爭契約第11條第3項第8款及同條第5項約定，被上訴人不僅得拒絕發還系爭貨物之履約保證金，且得據以抵充逾期違約金。是經抵充後，被上訴人得請求上訴人給付之系爭貨物及系爭維修逾期違約金為24萬7,950元（即510,288元-262,338元）。
⑵被上訴人於101年10月1日發函為解除貨物部分契約之意思表
示，並同時催告上訴人於函到10日內給付系爭貨物之懲罰性違約金524萬3,656元及逾期違約金37萬7,766元，是項通知及催告函文於101年10月30日到達上訴人，業於前述（見不爭執事項㈡），則被上訴人依民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條規定，主張上訴人應負給付遲延之責，為有所據。而上訴人應給付被上訴人6,292元法定遲延利息，既為兩造所不爭執（見本院卷第175頁背面），自堪認被上訴人對上訴人除有前所述之52萬4,676元懲罰性違約金與24萬7,950元逾期違約金債權，另有6,292元遲延利息債權。
⑶而被上訴人於貨物部分契約解除後，另向愛發公司採購該解
約部分標的而增加費用20萬9,244元，復為上訴人所是認（見不爭執事實㈢），依系爭契約第17條第5項約定：「契約經依第一項規定致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由廠商負擔」，被上訴人得請求上訴人如數給付，亦甚明確。
⑷又上訴人雖僅依系爭契約起訴請求被上訴人給付系爭維修價
金152萬3,244元，惟被上訴人已將此履約保證金7萬7,662元列為上訴人得對其請求之範圍（見原審卷第71頁反面），且經被上訴人以其對上訴人之52萬4,676元懲罰性違約金、24萬7,950元逾期違約金、6,292元遲延利息及重購價差20萬9,244元債權為抵銷，故上訴人所得請求被上訴人給付之系爭維修價金為61萬2,744元〔即（1,523,244元+77,662元）-（524,676元+247,950元+6,292元+209,244元）〕。
⑸此外，被上訴人另稱上訴人應給付懲罰性違約金、逾期違約
金、遲延利息、重購價差，經與上訴人得請求之系爭維修價金及履約保證金抵銷後，既有不足，自應依系爭備註條款第13條第3項、第1項約定、民法第229條第2項、第231條第1項、第203條規定，及系爭契約第17條第5項約定，茲反訴請求上訴人給付497萬0,645元。惟依前揭民法關於抵銷之規定，被上訴人僅於98萬8,162元〔即524,676元+247,950元+6,292元+209,244元〕範圍之抵銷發生效力，上訴人尚得請求被上訴人給付61萬2,744元〔即（1,523,244元+77,662元）-988,162元〕，均經本院認定如前，則被上訴人反訴請求上訴人給付，並非有理。
六、綜上所述，上訴人於原審依系爭契約，本訴請求被上訴人給付61萬2,744元，及自民事準備書㈡狀繕本送達翌日即102年7月24日（見原審卷第156頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此所為請求，則乏依據，應予駁回。被上訴人於原審依系爭備註條款第13條第3項、第1項約定、民法第229條第2項、第231條第1項、第203條規定，及系爭契約第17條第5項約定，反訴請求上訴人給付497萬0,645元，及其中391萬7,689元自101年11月10日起，其中84萬3,712元自102年7月6日起，其中20萬9,244元自101年12月4日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，亦非有據，不應准許。原審就上開本訴應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，就上開反訴部分為命上訴人給付21萬6,580元本息之判決，均有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人本訴之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一加以論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 許純芳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
書記官 任正人