臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1136號上 訴 人 黃玉定
歐陽蕾共 同訴訟代理人 曾勁元律師複 代理 人 楊修偉律師被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮譽國民之家
（原名行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮譽
國民之家）法定代理人 熊啟志被 上訴 人 秦金陵共 同訴訟代理人 楊俊雄律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年8月29日臺灣新北地方法院101年度訴字第2335號第一審判決提起上訴，本院於104年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）臺北榮譽國民之家（下稱臺北榮民之家）之法定代理人原為秦金陵，現已變更為熊啟志，有退輔會102年7月3日輔人字第0000000000A號令可稽（見本院卷㈠第44至46頁），熊啟志具狀聲明承受訴訟，於法即無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：緣上訴人黃玉定、歐陽蕾為訴外人歐陽鳳之妻、女，約5至6年前，歐陽鳳因不慎跌倒，導致行動不便，皆由家人擔負照顧之責，然黃玉定因年漸老邁體力難以負荷，復聽聞臺北榮民之家在環境、管理、設備及價格上係屬幽淨合理，遂由歐陽鳳與臺北榮民之家簽訂「臺北榮譽國民之家自費養護榮民進住契約書」（下稱榮民進住契約書），並於民國100年12月1日入住。而臺北榮民之家亦要求入住前需提供3個月內之體檢表1份，體檢表必須含有血液、生化、尿液、B型肝炎抗原、阿米巴痢疾、桿菌性痢疾、寄生蟲、胸部X光等項目，以便臺北榮民之家得先行審核其身體狀況，是以上訴人方出具民國100年10月18日中國醫藥大學附設醫院臺北分院健康檢查報告，並經臺北榮民之家審核後始正式入住。甫3日即同年12月4日，歐陽蕾前往臺北榮民之家探望其父，此時仍能閒話家常。詎料，於同年月18日下午2時40分許，上訴人2人二度前往臺北榮民之家探望時，上訴人輕拍歐陽鳳臉頰及呼喊其名，其僅微微張開雙眼並未回應，且環顧周遭狀況，竟發現歐陽鳳不僅躺在濕枕頭上，尿袋內之尿液亦呈現很紅之顏色。上訴人將歐陽鳳扶坐輪椅走走，旋即又推回大廳。嗣看護工欲餵其進食，上訴人即要求自己餵食，歐陽鳳雖有微微張開口，然僅吃了一些，其餘皆從口中流出來，上訴人見狀不對勁，即趕緊以毛巾抓出食物來，上訴人即向看護工要求送醫。迨護士到場測量血壓、血氧，只見血氧機顯示指數56，始緊急將歐陽鳳送往退輔會臺北榮民總醫院桃園分院（下稱桃園榮民醫院），急診醫生表示需進行「侵入性治療（包含氣切、插管、電擊、壓胸）」，惟歐陽鳳業已90歲，豈堪承受此等劇烈之疼痛，故上訴人立即將歐陽鳳轉往留存多年病歷之國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院），經醫師診斷後表示：血氧指數很低、營養不良、肺部X光顯示右半邊肺都是白白的、左半邊的肺約3分之1也是白色的，一定要進行「侵入性手術」方存一絲機會，上訴人不忍讓高齡90歲之歐陽鳳痛苦，遂簽立不急救同意書，歐陽鳳因之於100年12月21日凌晨5時57分因肺炎併敗血性休克死亡。被上訴人秦金陵即臺北榮家之主任疏於管理監督，應負侵權行為損害賠償責任，臺北榮民之家應依民法第28條負損害賠償責任。且臺北榮民之家對於歐陽鳳為照護之勞務給付時有疏於照護或延誤就醫之情事，臺北榮民之家即應就此負債務不履行之契約責任。另臺北榮民之家為政府機關，其所屬護士及看護人員因過失怠於注意歐陽鳳之身體狀況，未能定時適量餵食，長期致其營養不良而身體抵抗力薄弱致感染上肺炎，又因照護之疏忽致不知歐陽鳳已感染肺炎及泌尿道，未能主動聯絡家屬或將之立即送醫，足認臺北榮民之家所屬公務員未盡客觀上之注意義務顯有過失。而黃玉定因歐陽鳳死亡受有退休金損失90萬元、扶養費用損失90萬元，上訴人分別為歐陽鳳之妻、女，精神上受有痛苦，被上訴人應給付上訴人各100萬元之精神慰撫金等情。爰依民法第28條、第184條第1項前段、第185條、第227條、第227條之1及國家賠償法第2條第2項規定，求為命被上訴人給付黃玉定280萬元、給付歐陽蕾100萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付黃玉定280萬元、給付歐陽蕾100萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：歐陽鳳以自費就養方式，於100年12月1日進住臺北榮民之家，100年12月18日上訴人至臺北榮民之家探視，並將其推出戶外活動，可見當時歐陽鳳身體狀況尚屬平穩，惟於上訴人自行餵食歐陽鳳時，突然身體不適，經被上訴人護理人員及照服員緊急處理，隨即轉送桃園榮民醫院急診，復經上訴人要求，將歐陽鳳轉往三軍總醫院，彼等並簽署不急救同意書，於同年月21日凌晨，歐陽鳳不幸過世，被上訴人已善盡照顧歐陽鳳之義務。歐陽鳳自入住之日起，看護人員每日均有測量血壓乙次、測量體溫兩次，歐陽鳳於100年12月18日病發前，均無身體異常之狀況。上訴人在歐陽鳳進住時並未告知其患有肺部疾病，依其所提供之100年10月18日中國醫藥大學附設醫院臺北分院健康檢查報告亦無其肺部檢查之相關資料，顯見上訴人對歐陽鳳健康狀況有所隱匿。歐陽鳳發病時，臺北榮民之家即緊急將其送至醫院治療，並無上訴人所指延誤歐陽鳳就醫之情事。且歐陽鳳死亡之先行原因為「慢性阻塞性肺病」，進而導致肺炎致死，與被上訴人之照護行為無涉，被上訴人對歐陽鳳之照護並無過失或可歸責之情形，上訴人請求損害賠償顯不可採等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠歐陽鳳於100年12月1日入住臺北榮民之家。
㈡上訴人於100年12月18日下午2時40分許，至臺北榮民之家探
視歐陽鳳，歐陽鳳身體不適，經送往桃園榮民醫院急診，復經上訴人要求，將歐陽鳳轉往三軍總醫院，上訴人並簽立不急救同意書。
㈢歐陽鳳於100年12月21日凌晨5時57分因肺炎併敗血性休克死亡。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人對歐陽鳳是否有疏於照護或延誤就醫之情事？㈡上訴人依侵權行為、債務不履行及國家賠償法之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人對歐陽鳳是否有疏於照護或延誤就醫之情事？
上訴人主張歐陽鳳業經專業醫療診斷評估為健康無礙，並經被上訴人查驗同意後，方入住於臺北榮民之家，被上訴人於照護歐陽鳳期間，嚴重疏於照料，放任歐陽鳳個人身體健康及生活環境每況愈下，對於歐陽鳳明顯尿袋顏色已然呈現濁紅色，甚且已失去意識猶不知緊急通知護士到場或依照緊急處理程序送往醫院，且被上訴人所屬護士及看護因過失怠於注意歐陽鳳的身體狀況，未能定時適量餵食，長期致其營養不良而身體抵抗力薄弱致感染肺炎，又因照護之疏忽致不知歐陽鳳已感染肺炎未能主動聯絡家屬或將之立即送醫，終致歐陽鳳於100年12月21日死亡云云。惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。
⒈按因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但
過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年上字第2746號判例參照）。
⒉上訴人主張歐陽鳳業經專業醫療診斷評估為健康無礙，並經
被上訴人查驗同意後，方入住於臺北榮民之家，顯見歐陽鳳健康狀況無礙云云，並提出中國醫藥大學附設醫院臺北分院健康檢查報告1份為證，被上訴人則以：被上訴人僅偏重傳染病方面的審查，健康檢查報告並無肺部檢查之相關資料，顯見上訴人對歐陽鳳健康狀況有所隱匿等語置辯。查依上訴人所提出之上開健康檢查報告觀之，歐陽鳳僅有進行肝膽系統之「B型肝炎表面抗原」檢查及腸胃系統之「寄生蟲」、「阿米巴痢疾」、「桿菌型痢疾」檢查（見原審卷第28頁），足見僅係為查明有無傳染病所為檢查，尚難僅憑上開健康檢查報告，即認定歐陽鳳於入住臺北榮民之家前業經專業醫療診斷評估為健康無礙。是被上訴人所辯其僅偏重傳染病方面的審查，歐陽鳳健康檢查報告並無肺部檢查之相關資料等語，堪信為真實。上訴人主張歐陽鳳入住於臺北榮民之家時健康狀況無礙云云，尚非可取。
⒊上訴人主張被上訴人於照護歐陽鳳期間，對於歐陽鳳明顯尿
袋顏色已然呈現濁紅色，甚且已失去意識猶不知緊急通知護士到場或依照緊急處理程序送往醫院，且被上訴人所屬護士及看護因過失怠於注意歐陽鳳的身體狀況，未能定時適量餵食，長期致其營養不良而身體抵抗力薄弱致感染肺炎，又因照護之疏忽致不知歐陽鳳已感染肺炎未能主動聯絡家屬或將之立即送醫，終致歐陽鳳於100年12月21日死亡云云。惟查：
⑴依被上訴人所提出之臺北榮民之家養護堂榮民體能檢查簡易
紀錄所示，被上訴人自歐陽鳳100年12月1日入住之日起至同年12月18日送醫急診止，每日均有對歐陽鳳之血壓、脈搏、體溫狀況為記載（見原審卷第89至91頁），其所呈現之數值均屬正常；另依日常生活照顧紀錄表上，於上開期間，亦有對歐陽鳳之進食、協助服藥、晨間護理、沐浴洗頭、檢查尿片、換尿片、倒尿壺、處理大便、導尿管護理、協助坐輪椅活動等狀況為照護（見原審卷第217至219頁）。且依歐陽鳳之護理訪視紀錄所示，被上訴人間隔2至4日不等之期間，並有對歐陽鳳為近況訪視之記載（見原審卷第214頁），而依100年12月3日下午2時記載「榮員精神尚可，協助輪椅下床，但無法久坐，一直喊著要睡覺，不喜喝水，Urin e（尿）呈黃色，囑照服員給予溫開水使用……」；於100年12月5日下午3時記載「榮員下床洗澡時不慎拉扯尿管，上床後予foley care並加強固定，囑照服員多留意並予喝溫開水，因Urine仍偏黃」；於100年12月9日上午10時記載「精神可，仍顯weakness，左後膝傷口已乾燥癒合，雙足跟仍紅腫，予枕頭抬高避免壓迫…」；於100年12月12日下午2時記載「……Urine仍偏黃，照服員訴伯伯不喝白開水，故用家屬託的零用金買果汁稀釋開水服用」；於100年12月15日記載「榮員今foley（導尿管）到期予更換，換管過程無不適，Urine淡黃清澈，bed rest中」；於100年12月18日上午9時記載「巡房時與歐陽伯伯打招呼，伯伯點頭且嗯回應……」等語，且觀之證人陳靜薇證稱：「（養護之家規定何時須記載護理訪視紀錄?）有規定，平常是一星期記載一次，不是每天記載。」「（該份養護紀錄為何三天記載一次？）因為這個伯伯是新入住，所以除了每個星期記載一次，如果有特別狀況還會在加記載。」「（該份護理紀錄為真正?無不實或刪減之情形?）對。」「（養護之家規定幾小時巡一次房?）兩個小時，我們護理人員採走動式服務，照服員是兩個小時巡一次房。」等語（見本院卷㈠167頁背面、第168頁），顯見被上訴人臺北榮民之家所屬護理及看護人員確實有密切注意歐陽鳳之排尿及身體狀況，並無疏於照料之過失行為。再者，依上開體能檢查簡易紀錄顯示，歐陽鳳於100年12月1日入住時體重（BW）僅44公斤，另觀諸台北榮民之家護理訪視紀錄，於100年12月1日下午1時記載「榮員由Family（妻子、女兒）陪同入，據Family（妻子）訴，榮員95年因跌倒……，100年1月又因跌倒……致下肢無力，無法步行，輪椅使用…近一年大小便失禁……吃軟食，需協助餵食……，重聽、虛弱、現實感差……。」等語，足見歐陽鳳於入住臺北榮家前，其身體狀況已虛弱，則歐陽鳳於100年12月18日經上訴人自行餵食稀飯時，突陷入意識不清之狀態，其血氧濃度因之降低，本係病況使然，尚難認係臺北榮民之家照護不周所致，且衡諸常情，當時歐陽鳳之妻、女即上訴人均隨侍在側，應無聽任被上訴人之看護人員置歐陽鳳於不顧之可能，顯見被上訴人之看護人員當時之處理過程，應認已盡其可注意之義務。又歐陽鳳送醫後，於同年12月21日凌晨5時57分因肺炎併敗血性休克死亡，而其先行原因為慢性阻塞性肺病，依據三軍總醫院函覆稱：「……二、查（死亡證明書）慢性阻塞性肺炎為誤植，實際之診斷為慢性阻塞性肺病（COPD），此病之發生為氣道之慢性發炎，常與抽菸相關，無所謂發病期或潛伏期。……四、病患之胸部X光呈現二側大片肺臟發炎，其成因多由於病菌感染所造成，依宿主之抵抗力及病菌之致病力，導致發病時間不同，一般症以數天較為合理，該員自100年12月18日入院時，已呈半昏迷狀態，自感染至意識不清之時間，應詢問照護者，其何時開始有意識不清情形」，有該院102年5月15日函文1紙在卷可稽（見原審卷第
242、243頁）。而據證人李毅信醫師證稱：「（病人意識不清的狀況下，是否可判斷有無達到休克？或者還需看他的血壓、脈搏？）因為休克狀態應該要以病人的血壓、脈搏、體溫綜合判斷，以當時在桃園榮院的護理評估表、護理紀錄來看，以病患當時意識狀態改變是一個危險的狀況，但是不一定代表休克。」「（從這份病歷來看，從肺炎到敗血症的狀況需要多久的時間？）從肺炎到敗血症或敗血性休克，事實上時間不容易評估，臨床上有些患者依病人年紀還有先前的疾病或身體狀態，例如年輕人從肺炎不一定會到敗血症或敗血性休克，但老人家容易產生敗血症或敗血性休克，可能在一天就會發生。」「（依上開附件14之上表之08013嗜中性球的數值及下表編號0612白血球計數的數值偏高，是否可懷疑病患有腎臟或尿道方面疾病？）以這兩份報告來講可以懷疑有泌尿道方面感染，但是其實泌尿道感染還是要看他有無相關症狀，像如果病人都是以留滯尿管的情況，他常常小便檢驗會有細菌產生。」「（病人的病況會不會因為到醫院以後拒絕侵入性醫療，並要求轉院，在轉院途中病情更加惡化，而造成重度昏迷、意識不清的情形？）這有可能，因為轉院其實承擔很大的風險，所以在轉院前一定會先跟病患或其家屬風險告知，當然有可能在轉院途中病情惡化。」等語（見本院卷㈡第88頁背面至90頁），復參以胡宇慧醫師函復稱：肺炎初期感染在沒有很嚴重的時候，可能只有輕微症狀，不容易被察覺（真實情況常常發生），等到明顯異常才送到醫院時，病情已經嚴重了；所以一個感染從細胞層次發生病變到敗血症當然需要一段時間，只是被察覺有異狀時，已經產生器官衰竭的表現，例如：意識渾沌、喘，尿少；很難說肺炎在2-3小時之間是否會造成昏迷，當然還是有可能，例如：極度缺氧、痰卡住氣道等語（見本院卷㈡第23頁），可知病患因個人身體狀況之不同，對因肺炎導致敗血症或敗血症休克之時間難有定論，歐陽鳳於病發時已高齡90歲，其肺炎自有迅速引發敗血症或敗血症休克之可能，且留滯尿管的情況下常常小便亦會有細菌產生，並無法證明被上訴人有所疏失，足見並無證據足以證明歐陽鳳之死亡係被上訴人所造成。再參諸訴外人歐陽鳳為高齡90歲之人，送醫急診之前身體狀況已虛弱，且因行動不便長期臥床，就其身體狀況之判斷自難逕以一般人之情況予以相擬，且身體狀態之各項反應所涉及之原因可能眾多，更非身體狀況一有改變即均會導致死亡之結果，則嗣後訴外人歐陽鳳縱有發生不幸之死亡結果，亦不得以此即謂先前之照護、處置行為係屬失當。況造成訴外人歐陽鳳之死亡之先行原因為慢性阻塞性肺病，並無發病期或潛伏期，且由於老年人之身體機能退化，免疫功能不佳，再加上其他器官功能下降或失常之影響，老年人罹患肺炎等嚴重感染症時，常有較高之器官喪失功能及死亡機會。同時，老年人之感染亦可能於短期內快速進展，造成病況急遽惡化或甚至死亡，上訴人主張發病時間一般有數日之久，被上訴人之護理人員確有察覺歐陽鳳之身體狀況有無發病之可能云云，尚不足採。又老年人之肺炎往往因臨床表現不明顯或不具特異性，導致診斷不易或延遲，使得疾病被發現時已處於嚴重狀況，因而影響治療之效果與預後。抑且，衡諸上開三軍總醫院函文亦不足以認定歐陽鳳之病況在100年12月18日發病前有何明顯徵候，臺北榮民之家所屬護理及看護人員應得以察覺而竟未察覺，且上訴人復未能證明被上訴人疏於照料，放任歐陽鳳個人身體健康及生活環境每況愈下，臺北榮民之家所屬護理及看護人員於察覺後仍未能將歐陽鳳送醫。是以，上訴人既無法證明訴外人歐陽鳳之死亡係因被上訴人之疏於照護所致，自難以歐陽鳳送醫不治，而遽認臺北榮民之家有照顧不周致歐陽鳳死亡。是上訴人主張被上訴人於照護歐陽鳳期間，所屬護士及看護因過失怠於注意歐陽鳳的身體狀況，未能定時適量餵食，長期致其營養不良而身體抵抗力薄弱致感染肺炎，又因照護之疏忽致不知歐陽鳳已感染肺炎未能主動聯絡家屬云云，應無可採。
⑵又兩造所簽訂之「臺北榮譽國民之家自費養護定型化契約書
」第9條附件緊急意外事故處理流程（見本院卷㈡第81頁），其中臺北榮民之家住民急重傷病送醫流程載明，應先由護理人員、醫師評估需送醫後，再由臺北榮民之家填寫送療卡、備妥健保卡及通知家屬及駕駛，如緊急病患，應送至桃榮、北榮或恩主公醫院進行救治，有臺北榮民之家緊急意外事故處理流程可稽（見本院卷第81頁）。查上訴人於100年12月18日下午前往探視歐陽鳳，並帶歐陽鳳外出散步，直至上訴人帶歐陽鳳返回宿舍餵食晚餐之際，歐陽鳳突然身體不適，經上訴人告知臺北榮民之家之護理人員後，被上訴人旋即將歐陽鳳送往桃園榮民醫院進行治療，已為適當之處理，其過程均符合兩造所簽訂之契約內容，其過程並無疏失，自無從認定臺北榮民之家有何延誤送醫之疏失。上訴人所提出「內政部南區老人之家院民體溫監測處理流程」及「內政部南區老人之家發燒院民處理流程」（見本院卷㈡第51、52頁），並非兩造間所簽定之契約內容，且依上開處理流程規定額溫37.5度時始應電話聯繫特約醫院救護車接送到醫院就醫，惟歐陽鳳於100年12月15日體溫僅37.3度（見原審卷90頁背面），尚未達37.5度，被上訴人未聯繫特約醫院將歐陽鳳送醫，亦與上開處理流程之規定無違。此外，上訴人既無法證明訴外人歐陽鳳之死亡係因被上訴人之延誤送醫行為所致，自難以歐陽鳳送醫不治，是上訴人主張被上訴人疏於注意，並無及時發現歐陽鳳不妥，延誤送醫，致生死亡之結果云云，亦無可採。
⒋上訴人又主張歐陽鳳嚴重泌尿道感染引發敗血性休克死亡，
被上訴人有違善良管理人注意義務云云，並據提出桃園榮民醫院及三軍總醫院之病歷及相關檢驗單、護理訪視紀錄單為證。即檢驗單及病歷均載明歐陽鳳患有尿道感染云云。惟查，被上訴人有定期巡視歐陽鳳先生之身體狀況，並視其狀況給予適當之處理，例如：見歐陽鳳尿液偏黃，即囑咐照護人員多給予飲用開水；見歐陽鳳先生足跟不適，即給予枕頭抬高腳跟避免壓迫；天氣變冷即幫歐陽鳳添加衣物……等，有護理訪視記錄可稽（見原審卷第214頁、本院卷㈠第149頁），且每日測量歐陽鳳之血壓、脈搏、體溫狀況等，其呈現之數值均屬正常（見原審卷第213、215頁）；另被上訴人對歐陽鳳之進食、協助服藥、晨間護理、沐浴洗頭、檢查尿布、換尿片、倒尿壺、處理大便、導尿管護理、協助坐輪椅……等狀況，皆有照護人員全程協助（見原審卷第217頁以下），足證被上訴人確實有密切注意歐陽鳳之排尿及身體狀況。又證人陳靜薇證稱：「（養護之家規定何時須記載護理訪視記錄？）有規定，平常是一星期記載一次，不是每天記載。」「（該份養護紀錄為何三天記載一次？）因為這個伯伯是新入住，所以除了每個星期記載一次，如果有特別狀況還會再加記載。」等語（見本院卷㈠第167頁背面、168頁），可知被上訴人更加注意歐陽鳳之身體狀況，且護理人員為預防泌尿道感染，多次囑咐照護人員給予歐陽鳳飲用開水（見本院卷第168頁背面）。依被上訴人之日常生活照護紀錄表，歐陽鳳於100年12月18日前，並無尿道疼痛、尿液混濁、尿道口分泌物增加之徵兆，且其測量體溫，均維持正常。被上訴人於100年12月18日上午護理人員巡房時，其生命跡象並未發生變化，上訴人亦於該日下午前往探視歐陽鳳，並帶其外出散步，如歐陽鳳確如上訴人所稱有發燒冒汗、意識渾沌數日之事實，上訴人於帶歐陽鳳先生外出散步時，應有所發現，豈能再將歐陽鳳先生帶至戶外散步，而未對被上訴人反應。另依胡宇慧醫師之函覆稱：「（病人歐陽鳳有無可能患有腎盂腎炎？）無法從現有資料推測是否有腎盂腎炎。」「（病人歐陽鳳有無可能因泌尿道感染引發敗血性休克?）有此可能；但依病人當時臨床狀況及胸部光，病人的肺炎造成敗血症的機會更大。」等語（見本院卷㈡第23頁），惟查胡宇慧醫師並未親自診視病患，僅憑病例紀錄及檢驗報告所作成之評斷，亦非正視診斷之方式，其回函不足以證明歐陽鳳確有因泌尿道感染而引發敗血性休克。而據證人李毅信醫師證稱：「（病人意識不清的狀況下，是否可判斷有無達到休克？或者還需看他的血壓、脈搏？）因為休克狀態應該要以病人的血壓、脈搏、體溫綜合判斷，以當時在桃園榮院的護理評估表、護理紀錄來看，以病患當時意識狀態改變是一個危險的狀況，但是不一定代表休克。」「（依上開附件14之上表之08013嗜中性球的數值及下表編號0612白血球計數的數值偏高，是否可懷疑病患有腎臟或尿道方面疾病？）以這兩份報告來講可以懷疑有泌尿道方面感染，但是其實泌尿道感染還是要看他有無相關症狀，像如果病人都是以留滯尿管的情況，他常常小便檢驗會有細菌產生。」「（病人的病況會不會因為到醫院以後拒絕侵入性醫療，並要求轉院，在轉院途中病情更加惡化，而造成重度昏迷、意識不清的情形？）這有可能，因為轉院其實承擔很大的風險，所以在轉院前一定會先跟病患或其家屬風險告知，當然有可能在轉院途中病情惡化。」等語（見本院卷㈡第88頁背面至90頁）。益見上訴人主張歐陽鳳嚴重泌尿道感染引發敗血性休克死亡，被上訴人有違善良管理人注意義務云云，亦無可取。
六、上訴人依侵權行為、債務不履行及國家賠償法之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？㈠上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責
任，有無理由？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。查上訴人雖主張秦金陵即臺北榮民之家之主任疏於管理監督，應依民法第184條侵權行為損害賠償責任，臺北榮民之家應依民法第28條負損害賠償責任云云，惟臺北榮民之家所屬之護理及看護人員就照護歐陽鳳及送醫之行為，並無照護或延誤送醫之過失責任，已如上述，自難認秦金陵在管理監督上有何疏失，則上訴人主張秦金陵應負侵權行為損害賠償責任云云，即屬無據。秦金陵既不構成侵權行為，自難認臺北榮民之家應依民法第28條負損害賠償之責。
㈡上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人負損害賠償
責任，有無理由？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第192條至第195條及第197條之規定負損害賠償責任，同法第227條、第227條之1固分別定有明文。上訴人雖主張臺北榮民之家對於歐陽鳳為照護之勞務給付時有疏於照護或延誤就醫之情事，臺北榮民之家即應就此負債務不履行之契約責任云云。惟查臺北榮民之家就照護歐陽鳳之過程及將其送醫之時間等，並無延誤或違反注意義務之過失責任等情，已如前述，則臺北榮民之家自無債務不履行損害賠償責任可言。故上訴人依債務不履行之法律關係請求臺北榮民之家負損害賠償責任云云，尚無足採。
㈢上訴人依國家賠償法之法律關係，請求被上訴人負損害賠償
責任，有無理由？⒈按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機
關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條第1項及第11條第1項前段分別定有明文。查上訴人前以本件主張之原因事實，以書面向被上訴人臺北榮民之家提出國家賠償請求書，經臺北榮民之家於101年7月17日拒絕上訴人之賠償請求（見本院卷㈡第83至86頁），因上訴人已依前揭規定踐行協議先行程序，故上訴人所提之本件國家賠償之訴，揆諸上開說明，即無不合，核先敘明。
⒉次按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。又國家賠償法第2條第2項所稱之行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之公法行為而言。此項公法行為固可廣及於提供給付、服務、救濟、照顧等方法以達成國家任務之行為，但國家機關如僅立於私法主體之地位，從事一般行政之輔助行為者，即與行使公權力有間，不生國家賠償法適用之問題（最高法院84年度台上字第2551號判決意旨參照）。又公法上契約與私法上之契約，其主要之區別為契約之內容與效力，是否均為公法所規定。茍契約之內容及效力，並無公法規定，而全由當事人之意思訂定者，縱其一方為執行公務，仍屬於私法上契約之範圍（最高法院61年台上字第1672號判例意旨參照）。查臺北榮民之家與歐陽鳳所簽立之「臺北榮譽國民之家自費養護榮民進住契約書」，固係基於歐陽鳳之榮民身分，惟依國軍退除役官兵輔導條例第16條規定：「退除役官兵身心障礙或年老，無工作能力者，應專設機構，採全部供給制或部分供給制安置就養；其就養標準，由輔導會擬訂，報請行政院核定之。」又國軍退除役官兵就養安置辦法第2條規定：「本辦法所定退除役官兵安置就養，區分如下：一、全部供給制安置就養：發給就養給付，並得依意願公費進住榮譽國民之家（以下簡稱榮家）；亡故時，並予適當之喪葬補助。二、部分供給制安置就養：自付服務費進住榮家。」同法第17條規定：「退除役官兵申請部分供給制安置就養，應填具申請書，並檢附體檢表、戶籍謄本等相關證明資料，向設有部分供給制設備之榮家申請。申請人未依前項規定檢附證明資料，其能補正者，應通知限期補正；屆期不補正或不能補正者，逕行駁回；經審查無前條所定情形之一者，予以核定，有前條所定情形之一者，予以駁回。前項經核定安置就養之退除役官兵，應自書面通知達到之日起一個月內，親自至安置之榮家簽約；屆期未簽約者，其核定失其效力。」則歐陽鳳既係申請自費養護，臺北榮民之家與歐陽鳳間之權利義務關係，自係依雙方所簽訂之契約定之，並無公法之規定。依前揭說明，兩造所簽定之自費養護契約，僅屬一般私法上之勞務契約，與國家賠償法鎖定之要件不符，上訴人遽以聲請國家賠償，實屬無據。性質上即為私法上契約關係，並非公法上職務關係，自與公權力之行使無涉。況臺北榮民之家所屬護理及看護人員於照護上並無過失，已如前述。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定請求臺北榮民之家國家賠償，亦洵屬無據。
七、綜上所述，上訴人既未能證明歐陽鳳之死亡係因被上訴人照護不周及延誤送醫行為所致，自難認被上訴人所為與訴外人歐陽鳳之死亡具相果因果關係，則上訴人依侵權行為、債務不履行及國家賠償法之法律關係，請求被上訴人給付黃玉定280萬元、給付歐陽蕾100萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 黃莉雲法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
書記官 陳佳伶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。