臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1143號上 訴 人 陳堯榮
劉耀宗劉鋁美陳怡如陳明珠共 同訴訟代理人 黃勝和律師上 訴 人 劉堯福
劉旻叡劉芮君劉芮伶劉韋利訴訟代理人 蔡富強律師被上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 羅開文上列當事人間請求代位分割遺產事件，上訴人對於中華民國102年9月16日臺灣臺北地方法院101年度訴字第3850號第一審判決提起上訴，本院於103年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一、二項部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分本件上訴人劉堯福、劉旻叡、劉芮君、劉芮伶經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、本件被上訴人起訴主張:訴外人弘欣汽車有限公司（下稱弘欣公司）分別於民國93年4月22日、93年4月28日及93年4月22 日邀同上訴人劉韋利為連帶保證人，向伊借款，合計新臺幣（下同）268 萬元，屆期未獲清償，經伊對上訴人劉韋利取得民事勝訴判決並向原審法院民事執行處（下稱民事執行處）聲請強制執行無效果後，取得債權憑證（下稱系爭債權憑證）在案。伊嗣持系爭債權憑證，就上訴人劉韋利名下財產聲請強制執行，經民事執行處以101年度司執67180號（下稱系爭強制執行事件）將上訴人劉韋利對被繼承人劉桂枝遺產中之座落○○市○○區○○段0小段000地號面積91公尺，權利範圍全部（下稱系爭土地）之公同共有權利，查封在案。因系爭土地為上訴人劉韋利等基於繼承關係所取得不動產之公同共有權利，尚無法自遺產中單獨抽離而為執行標的，使拍定之第三人因一部遺產權利加入全部遺產之公同共有關係，爰認伊所提出之執行於查封階段尚無窒礙，但仍應辦妥遺產分割，公同共有關係消滅後，始得進行拍賣。進而通知伊補正上訴人劉韋利就系爭土地與其他共有人分割協議或分割遺產之確定判決。惟因上訴人劉韋利自繼承登記迄本件起訴前尚未協議或請求裁判分割上開遺產，已損及伊之權益；而系爭土地上有未保存登記建物（門牌為○○市○○區○○街000之0號，下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地），上訴人對該建物僅有事實上處分權，無法辦理分別共有或單獨所有之登記。爰依民法第758條、第759條、第823條、第242條之規定，行使代位權利，依分割遺產之法律關係提起本件訴訟。並聲明：（一）上訴人被繼承人劉桂枝所遺如原判決附表1所示之遺產准予變價分割，所得價金按附表2所示之比例分配之。（二）上訴人劉韋利於第1項所分配部分，在167萬4994元及如原判決附表3所示之利息暨違約金範圍內，由被上訴人代為受領。
（原審除駁回原判決附表4所示違約金計息期間及利率起算日之前之違約金及利息外，為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未上訴，已告確定，非本院審理範圍），並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面:
（一）上訴人劉韋利部分：弘欣公司為上訴人之主債務人，目前尚在營業、有一定收入，被上訴人卻不予追償，逕向伊求償、要求變價分割。除伊之外，其餘上訴人均與被上訴人間無任何債務關係，本件可就原物單獨分割，抽離伊被查封之系爭不動產部分，系爭土地公同共有關係自然消滅，而成為分別共有關係，被上訴人即能取得應有部分進行拍賣；且系爭土地之形狀成長方形，依上揭方式分割在技術上、實質上並無困難。況系爭建物，已辦理保存登記，並已協議分割完成。因系爭土地價值高，如其他共有人願補償，則系爭土地即可免於拍賣，被上訴人主張系爭土地、建物併附拍賣，勢必造成目前仍居住其上之上訴人生活等語，資為抗辯。並聲明：原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴（應為原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回之誤）。
（二）上訴人陳堯榮、劉耀宗、陳明珠、劉鋁美、陳怡如抗辯：系爭土地位於○○市○○區，且地形屬完整之長方形，可隨時辦理分割登記，若按上訴人等之應繼分分割應無困難之處，系爭建物部分已辦妥保存登記及分割登記，被上訴人僅得就上訴人劉韋利分得之應有部分1/8聲請法院強制執行，不得變賣系爭建物。被上訴人第一審之訴顯無實益等語資為抗辯。並於本院上訴聲明：
（一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二)前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）上訴人劉堯福未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
（四）上訴人劉旻叡、劉芮君、劉芮伶經合法通知未於言詞辯論期日到場，惟據其以前之陳述為：伊等3 人應繼分比例為7/189，若原物分割3人分得的土地面積狹小，不僅無法利用，且無法自行處分。建物部分如取得持分亦屬困擾，對伊等生活並無實際助益，且日後系爭房地處分時，伊等因持分很小而無法表達任何意見，故希望能將系爭房地直接變賣後，價金依應繼分比例分配給伊。
三、兩造不爭執之事項：
（一）弘欣公司邀同上訴人劉韋利為連帶保證人，於93 年4月22日、93年4月28日及93年4月22 日分別向被上訴人借款102萬元、98萬元、68萬元，卻積欠款項、迭經催討未獲清償，經被上訴人對上訴人劉韋利取得原法院96年度訴字第1171號民事確定判決，判命上訴人劉韋利應連帶給付被上訴人167萬4994元，及如原判決附表3所示之利息及違約金（見原審卷第9-10、116頁正面，）。
（二）嗣被上訴人持上開民事確定判決為執行名義，向原審法院聲請強制執行，經民事執行處96年度執字第55184 號執行無結果，而發給系爭債權憑證在案；復經以原審法院99年度司執字第10189 號執行事件執行而部分受償，被上訴人於系爭強制執行事件所請求之執行金額本金固同上，然利息及違約金則如原判決附表4所示（見原審卷第9-10 頁，系爭強制執行事件卷第4-5頁）。
（三）被上訴人持系爭債權憑證對上訴人劉韋利名下財產聲請強制執行，經系爭強制執行事件將系爭土地查封在案，惟執行法院認於遺產分割析算完畢前，對特定物之公同共有權利，尚無法自一切權利義務公同共有之遺產中單獨抽離而為執行標的，而命被上訴人補正上訴人劉韋利已辦妥遺產（即系爭不動產）分割之資料或代位上訴人劉韋利起訴請求分割遺產之證明文件（見系爭強制執行事件卷）。
（四）系爭土地面積計91平方公尺，其上坐落一棟三層樓未辦理保存登記建物（門牌為○○市○○區○○街000之0號，即系爭建物），由1樓通往2、3樓之出入口僅一處。上訴人就上開不動產之應繼分比例如原判決附表2所示（見原審卷第51-53、81-82、148-151頁）。
以上事實，有系爭債權憑證、土地登記第一類謄本、繼承系統表、臺灣士林地方法院家事庭101年12月18 日士院景家靜101年度查詢字第1262 號函、系爭不動產照片在卷可按（見原審卷第9-10、51-53、81-82、148-151 頁）。且為兩造所不爭，堪認真正。
四、兩造爭點及論斷：本件被上訴人以上訴人劉韋利連帶保證弘欣公司所積欠之借款，經強制執行無效果，嗣雖查封上訴人劉韋利系爭土地之公同共有權利，惟因被繼承人劉桂枝之遺產亦即系爭房地尚未分割，爰行使代位權，代位提起本件遺產分割訴訟，上訴人則以前詞置辯。是本件爭點厥為被上訴人得否行使代位遺產分割？茲審酌如下：
（一）按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。而債權人之債權如為金錢債權，自須債務人陷於無資力或資力不足，致債權人之債權不能完全受償，始有行使代位權以保全其債權之必要，此觀民法第242 條規定自明。
（二）次按，被上訴人代位訴請上訴人等就系爭房地訴請分割遺產，並不因而限制上訴人就系爭房地為協議分割之權利。而繼承人依民法第1164條規定訴請分割遺產，於經全體公同共有人同意，得僅就遺產一部分割或就特定財產為分割，即遺產之整體分割，係基於遺產特性及訴訟經濟之考量，非謂遺產不得一部分割。又，債權人依民法第242條第1項前段規定代位行使債務人之權利，須債務人果有此項權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使可言（65年台上第381 號判例參照）。上訴人等人就遺產中之一部分即系爭房屋部分，業於103年2月1 日經所有上訴人協議分割，終止公同共有關係而協議分割成分別共有並登記完成等情，有上訴人所提出之系爭建物謄本、協議書影本在卷可考（見本院卷第120、91 頁），則原屬遺產一部分之系爭建物既已協議分割為分別共有而完成遺產一部分之分割，上訴人劉韋利就系爭建物已無請求遺產協議分割或訴請判決分割之權利，揆諸上開說明，被上訴人就系爭建物即無從代位行使訴請遺產分割可言。被上訴人主張因上訴人如就系爭建物協議分割應依其等間之應繼分比例分配，其等就系爭建物協議分割結果，上訴人劉韋利之分別共有持分為1/8，少於其應繼分之24/189 而有減損其應繼分，而不同意該協議分割云云，揆諸上開說明，被上訴人依民法第242 條行使代位權而提起本件代位遺產分割訴訟，並不因而限制上訴人就系爭房地為協議分割之權力，被上訴人上開辯稱即有誤會而洵無可採。從而就系爭建物部分，被上訴人訴請代位判決分割即無理由。
（三）再查，公同共有物未分割前，公同共有人中1 人之債權人，雖不得對於公同共有物聲請強制執行，然對於該公同共有人公同共有之權利，則得請求執行，業經司法院院字第1054號解釋在案。而「債務人公同共有之權利，如係基於繼承關係而來，則因繼承人於遺產分割析算完畢前，對特定物之公同共有權利，尚無法自一切權利義務公同共有之遺產單獨抽離而為執行標的，故應俟辦妥遺產分割後，始得進行拍賣。」等情，固如前所述。惟公同共有物未分割前，公同共有人中一人之債權人，雖不得對於公同共有「物」聲請強制執行，而對於該公同共有人公同共有之「權利」，得請求執行，已經司法院院字第1054號（二）解釋在案，該解釋既未區分一般公同共有及因繼承而公同共有之權利，復未限縮於僅為「查封」之執行，且債務人因繼承而取得不動產公同共有之權利，如可依其應繼分估算出潛在之應有部分，並非不能比照或類推適用對於不動產之執行方法換價，則遽將相對人因繼承而公同共有不動產權利之「拍賣」執行排除在上開解釋適用範圍外，非無不適用該解釋之違誤（最高法院97年度台抗字第355 號裁定意旨參照）。本件被上訴人代位請求遺產分割中之系爭建物部分既已協議部分遺產分割完畢，已如前述，被繼承人劉桂枝遺產中僅餘系爭土地尚未協議分割，上訴人劉韋利就系爭土地之公同共有權利，已非屬「尚無法自一切權利義務公同共有之遺產單獨抽離而為執行標的」，揆諸前揭說明，自得就該系爭土地之公同共有之權利予以強制執行。從而，上訴人劉韋利既已就系爭房屋有分別共有權利，就系爭土地有公同共有權利，而系爭建物價值約4743.9萬元，系爭土地價值估算約為2億8,280萬1,949元一節，為被上訴人所主張並提出臺北市房屋標準價格房屋現評定作業要點、用途分類表、臺北市以下房屋構造標準單價表、信義房屋成交行情網路資料、太平洋房屋網路資料、東森房屋網路資料及鄰近系爭房地之原法院民事執行處97年度執字第70162號執行事件拍賣資料在卷可考（見本院卷第65-77頁），而系爭土地之公告土地現值每平方公尺22萬3154元，有系爭土地謄本附於系爭強制執行事件卷可稽。核算系爭土地共91平方公尺，為2030萬7014元，惟系爭土地座落○○市○○區，核之系爭土地價值自應遠高於2030萬7014元，已難謂上訴人劉韋利屬無資力或有資力不足情事。
是被上訴人對上訴人劉韋利所主張連帶保證債務167萬4994元，及如原判決附表3所示之利息及違約金，尚非屬債務人陷於無資力或資力不足，致債權人之債權不能完全受償，而有行使代位權以保全其債權之必要。綜上，上訴人劉韋利既非無資力且系爭房屋上訴人已協議分割完畢而為分別共有、系爭土地已非屬「尚無法自一切權利義務公同共有之遺產單獨抽離而為執行標的」，被上訴人訴請代位分割系爭房地，即無必要而無理由。
五、綜上所述，本件被上訴人依據民法第242、823、758、759條規定，訴請上訴人應就系爭建物、土地予以變賣分割，所得價金依上訴人應繼分比例分配後，上訴人劉韋利所分配部分在167萬4994元及原判決附表4所示之利息暨違約金範圍內由被上訴人代為受領為無理由，應予駁回。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄，改判如
主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 許翠玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
書記官 朱家賢附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。