臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1163號上 訴 人 馬如虎
龔繼志馬超彥端木凱倪國安張明峻共 同訴訟代理人 游文華律師上 訴 人 財團法人中國回教協會法定代理人 張明峻被上訴人 沙國強
白偉民馬良棣上列當事人間請求宣告董事行為無效等事件，上訴人對於中華民國102年9月10日臺灣臺北地方法院101年度訴字第1091號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、按言詞辯論期日，不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回到場當事人有關由其一造辯論判決之聲請。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第386條第1款、第451條第1項分別定有明文。次按「被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合。」，最高法院69年台上字第3752號判例參照。
二、本件原審已准許被上訴人即原告於民國102年4月17日追加「財團法人中國回教協會」為被告，此觀原判決「事實及理由」欄關於「壹、程序方面」之記載自明，且原判決於「主文」欄諭知「宣告被告（即上訴人）馬如虎、龔繼志、馬超彥、端木凱、倪國安、張明峻於民國一零一年一月二十一日所為之『被告財團法人中國回教協會』改選第七屆董事之董事會決議無效。確認原告為『被告財團法人中國回教協會』第七屆董事。訴訟費用由被告負擔。」，可見原判決已對「被告財團法人中國回教協會」為審理判斷。惟查：原判決當事人欄漏未列「財團法人中國回教協會」為被告，且自被上訴人於102年4月17日追加「財團法人中國回教協會」為被告後（見原審卷第224頁），原審歷經102年4月25日、同年6月17日、同年8月12日言詞辯論期日3次（見原審卷第227至229、234至236、243、244頁），均未列「財團法人中國回教協會」為被告，亦未為言詞辯論期日之通知，更遑論為一造辯論之情形。乃原審竟對准予追加為被告之「財團法人中國回教協會」，不經言詞辯論，逕為不利於上訴人及「財團法人中國回教協會」之判決（根本未送達判決正本予被告「財團法人中國回教協會」），顯害及「財團法人中國回教協會」之訴訟實施權，依上說明，其訴訟程序，自有重大瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令。因原審准許被上訴人所請而對上訴人及「財團法人中國回教協會」所為之敗訴判決，其訴訟標的有合一確定、不可割裂之關係，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人之上訴行為，既有利益於共同訴訟人之「財團法人中國回教協會」（「財團法人中國回教協會」之法定代理人張明峻亦提起上訴），爰併列「財團法人中國回教協會」為上訴人。又上訴人復不同意由本院就本件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第24頁正面），則為維持審級制度，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，將本件發回原法院重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 18 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 邱璿如法 官 王本源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 18 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。