臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1174號上 訴 人 余施碧瑛
余峯德余志成余淑惠共 同訴訟代理人 張曼隆律師被上訴人 余玟錡訴訟代理人 徐鈴茱律師
陳怡彤律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102 年9月18日臺灣臺北地方法院101 年度訴字第2919號第一審判決提起上訴，本院於103 年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴與假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，上訴人等願供擔保，請准免為假執行。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
二、被上訴人主張：兩造之父親余天來於民國（下同）91年間過世，其名下坐落於新北市○○區○○○段○○○ ○○○○ ○號及其上同段75建號即門牌號碼新北市○○區○○○路○○號之房地（下稱系爭房地），為余天來之全體繼承人公同共有，系爭房地市價至少新臺幣（下同）4,000 萬元以上，上訴人等私下將系爭房地以顯低於市價價格即1,449 萬5,772 元出售予上訴人余志成，且為逃避土地法關於共有人優先承買權之規定，明知伊現非居住於戶籍地即新北市○○區○○路○○○巷○ 弄○ 號，故意將載有出售系爭房地等內容之臺北北門郵局第1214號存證信函（下稱系爭存證信函）寄至伊戶籍地址，而由實際住居於該址伊之阿姨施阿軟於系爭存證信函上蓋用伊印章，製造合法送達假象，致全體上訴人以共有人數過半及伊未回應為由逕將系爭房地出售，於100 年8 月3 日辦畢所有權移轉登記，將分配價金227 萬1,872 元逕行提存，伊於101 年3 月間調閱上開土地及建物登記謄本資料始知悉上情。上訴人故意未合法通知伊關於將出售系爭房地之訊息，私下將系爭房地低價出售，共同侵害伊身為共有人之權益，致伊僅分配227 萬1,872 元，系爭房地經中華徵信不動產估價師聯合事務所鑑價結果為3,963 萬5,427 元，伊至少受有433 萬4,078 元損失【計算式：（3,963 萬5,427 元÷6）-227萬1,872 元＝433 萬4,078 元】，爰依侵權行為法律關係，請求上訴人連帶賠償433 萬4,078 元。上訴人余志成以低於市價購買系爭房地為不當得利，依民法第179 條返還伊不當得利等語。並聲明：上訴人應連帶給付被上訴人433萬4,078 元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上訴人則以：本件為共有人間互為買賣應有部分，無土地法第34條之1 第4 項規定適用，被上訴人無優先購買權。縱認有，伊等將系爭存證信函送至被上訴人戶籍地地址，被上訴人戶籍長久未變更，十餘年來皆由住居於該址被上訴人之阿姨施阿軟代為收受，被上訴人知悉且未曾異議，系爭存證信函業經合法送達，縱認系爭存證信函由施阿軟代為收受不生送達效力，然自被上訴人事後由施阿軟處取得系爭信函及提存書之日起，已生合法送達效力，被上訴人並未於收受存證信函後，向伊等表示行使其優先購買權，反而前往法院領取提存之買賣價金，足見被上訴人已放棄優先購買權且同意系爭買賣行為，即使先前有送達不生效力之瑕疵，亦因被上訴人事後領取信函及提存金之行為而治癒，上訴人無任何侵權行為。余志成因買賣契約取得系爭房地並無不當得利等語置辯。
（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）
四、兩造不爭執事實：㈠上訴人等將前揭房地以1,449 萬5,772 元出售予上訴人余志
成，於100 年8 月3 日辦畢所有權移轉登記，有系爭房地土地及建物謄本、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書在卷可憑（原審司店調卷第13至15、23至28頁）。
㈡上訴人於100 年6 月28日將前述價金扣除土地增值稅等規費
後，將分配予被上訴人227 萬1,827 元提存，被上訴人於10
1 年6 月5 日領取提存金，有臺灣板橋地方法院100 年度存字第1146號提存書及101 年度取字第864 號領取提存物聲請書在卷可憑（原審司店調卷第29頁、本院卷第184 頁）。
㈢被上訴人於101 年4 月5 日前皆設籍於新北市○○區○○路
○○○ 巷○ 弄○ 號，有被上訴人戶籍謄本在卷可參（本院卷第
141 頁）。㈣上訴人等將載有出售系爭房地等內容之臺北北門郵局第1214
號存證信函寄至被上訴人上揭戶籍地址，由住居於該址之被上訴人阿姨即訴外人施阿軟於100 年4 月15日持被上訴人印鑑蓋用，收受該存證信函，有存證信函、郵件收件回執在卷可稽（原審司店調卷第16至22頁）。
五、被上訴人主張上訴人未經通知，擅自將系爭房地出售，並辦理所有權移轉登記，侵害伊之優先承買權，且買賣價金1,44
9 萬5,772 元過低，致得請求之分配額減少，依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人賠償433 萬4,078 元，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本訴爭點為：㈠系爭房地買賣有無優先承買權之適用？㈡上訴人是否未通知被上訴人行使優先承買權？㈢被上訴人是否因此受有損害？茲分述如下：
㈠系爭房地買賣有無優先承買權之適用？
按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819 條第2 項訂有明文。惟64年土地法修定時，增訂第34條之1 ，其立法目的，在促進共有土地有效利用，健全社會經濟發展。蓋若依民法第819 條第2 項規定，共有物之處分應得共有人全體同意，則少數共有人反對，共有土地或建築改良物勢將無法處分或利用。然部分共有人依土地法第34條之1 第1 項規定，出售共有土地之全部，其為處分之共有人，僅係對自己之應有部分處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律之授權，並非以此剝奪他共有人依同條第4 項所定之優先承買權（最高法院96年臺抗字第408 號判決、86年臺上字第1737號判決、79年臺上字第1455號判決）參照。又部分共有人甲、乙二人依土地法第34條之1 第1 項，將共有土地之全部，出賣於丁，他共有人丙得依同條第4 項規定，對之主張優先承購權。蓋部分共有人甲、乙二人依同條第1 項出賣共有土地之全部，然就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，不過對於共有人丙之應有部分，有權代為處分而已，並非以此剝奪共有人丙優先承購之權利。有最高法院78年度第12次民事庭會議（一）內容可資參照。查被繼承人余天來於91年5 月6 日過世，其名下所有系爭房地，為余天來之全體繼承人即余施碧瑛、余峯進、余峯德、余志成、余淑惠、余玟錡公同共有，每人應繼分為6 分之1 ，有繼承系統表、宜蘭縣宜蘭地政事務所101 年
1 月5 日函、新北市中和地政事務所100 年8 月23日函及土地登記罰鍰裁處書等件影本在卷可佐（原審司店調卷第12頁，本院卷第28至29、32頁），且為兩造到庭不爭執，堪信為真實。嗣繼承人余施碧瑛、余峯進、余峯德、余淑惠多數共有人提出身份證件影本及印鑑證明（本院卷第104 至109 頁），均在土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書上用印（原審司店調卷第26、28頁），將共有土地出賣給共有人之一余志成，使余志成單獨所有，惟上訴人等以應有部分及人數過半的多數決方式直接變賣遺產，為了保護少數共有人之利益，避免多數共有人以顯不相當之對價濫權處分，應賦予少數共有人優先承買權。是本件上訴人多數共有人依土地法第34條之1 第1 項規定處分系爭房地時，法雖無明文禁止共有人不得承受，但如出售對象為共有人之一時，理應使他共有人享有優先承買權，方足平衡當事人利益。故本件應可類推適用土地法第34條之1 第4 項規定，使其他未同意出賣之共有人亦享有優先承買權，被上訴人應有優先承購權。
㈡上訴人是否未通知被上訴人行使優先承買權？
1.按當時所適用95年3 月29日修正之土地法第34條之1 執行要點第十一點第㈡項規定：「徵求他共有人是否優先承買之手續，準用土地法第104 條第2 項規定，即他共有人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。」其意僅係將土地應有部分出賣之事實及條件通知他共有人，使其知悉，法律性質應屬觀念通知。土地法第34條之1 第4 項僅規定他共有人得以同一價格優先承買，惟他共有人主張優先購買權之期限、方式皆未規定，僅得制訂土地法第34條之1執行要點加以補充，依前述土地法第34條之1 執行要點第十一點第㈡項規定，徵求他共有人是否優先承買之手續，準用土地法第104 條第2 項規定。因而，優先承買權人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先承買權視為放棄，以免法律關係處於不確定狀態。又出賣通知之方式，法無明文，惟通知方式以使他共有人知悉為準，是以電話、傳真或電子郵件等方式為通知皆無不可。
2.被上訴人雖主張系爭存證信函未合法送達，致伊無法行使優先承買權受有損害云云。然查：依據證人施阿軟於103 年2月12日在本院證述：「（問：本件訴訟的爭議的賣屋優先權通知的信件，你是否有收過？）有收過，但當時不知道是賣房屋，我拿過去給我姐姐（即余施碧瑛），但是我姐姐不在家，我就拿回來，但我有叫我姐姐打電話給余玟錡回來拿，余玟錡去我住的地方親手向我拿的，余玟錡當時還跟我說以後有她的掛號來不要收，以前都沒有這樣說，從那次開始我就沒有收余玟錡的信，因她的戶口就遷走了。」、「（問：你是否有印象是收信後多久，余玟錡本人來拿？）我收信當天中午拿到我姐姐那邊，姐姐不在，我就打電話通知姐姐告訴余玟錡，余玟錡是我收信當天下午來拿。」、「（問：你確定是你收信當天，余玟錡親自叫你拿信？）是的，我們約定7 －11，除了我們二人外，無其他人在場。」等語（本院卷第84頁反面、第85頁及反面），及上訴人余施碧瑛亦稱：
「（問：本件施阿軟代收被上訴人之掛號信件，妳有無通知余玟錡去拿本件出售房屋之掛號信？）有，這間房子是他們父親生前留下來的，要出售時要經過所有小孩繼承人同意，所以我們聚餐時有討論到這間房子要賣，要賣給誰沒有說，余玟錡知道要賣房子的事。施阿軟電話中有打電話給我說要交給我一封信，我當時去行天宮拜拜，沒有在家，施阿軟有到我景安路住處沒有碰到我，後來我打電話給余玟錡叫他有時間自己去施阿軟處自己處理。」等語（本院卷第87頁反面），依前述證詞，可知被上訴人於系爭存證信函寄達被上訴人當時戶籍地址即新北市○○區○○路一址，當日下午經由余施碧瑛之通知，已於施阿軟處取得系爭存證信函，被上訴人既已收受系爭存證信函，足認出賣之共有人已盡通知義務之舉證責任。另上訴人余淑惠於103 年5 月5 日本院審理時亦稱：「（問：你們出售系爭房屋時有無在聚餐時先行告知余玟錡知悉？如何告知？）有，是我告知余玟錡的，我媽媽也有提出售房屋事，請她回來處理，在我媽媽去廁所時我告訴余玟錡，她說要先處理她在新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○號的房屋，該房屋有三分之一在我父親財產名下，其餘三分之二在她名下，要我們先將父親的三分之一都過戶給她，她目前沒有住在該處，我有跟她說媽媽已經給她1 千萬元，希望她先處理系爭房屋。」、「（問：你說要處理系爭房屋時有提到要出售給誰，要以何價位出售？）我有提到要給我哥哥，但並沒有說到出售的價格，有無跟她說確切日期要出售已經忘記了，我只有告訴她系爭房屋要過戶給哥哥，請她回來處理，當時我有提到請她接到電話就要回來，但是後來她都不接電話。」等語（本院卷第169 頁反面），由上可知，被上訴人對於其他共有人欲處分共有物全部給共有人之一等情，並非不知，且被上訴人屢對上訴人要求辦理遺產繼承登記一事相應不理，亦與卷附宜蘭縣宜蘭地政事務所101年1 月5 日函、新北市中和地政事務所100 年8 月23日、10
1 年1 月9 日函及土地登記罰鍰裁處書內容，要求被上訴人申辦繼承登記與申辦繼承登記逾期罰款等情相符（本院卷第28至32頁）。倘被上訴人欲取得系爭房地之全部權利，或認其售價偏低而有利於承買人，即得當時表明依相同條件行使優先承買之權利，然被上訴人已知可行使優先承買權，卻未行使，於本院言詞辯論程序時亦表示不行使優先承買權（本院卷第220 頁反面），從本件通知優先承買之程序保障而言，對被上訴人為已足，縱認系爭存證信函未經送達於被上訴人當時住所，然上訴人已將系爭房地欲出賣之事實告知被上訴人，不影響其表達優先購買權之意願，嗣上訴人於送達系爭存證信函後，被上訴人遲未向上訴人表示欲行使優先承買權，足見被上訴人並無行使之意願，被上訴人事後復主張其未受合法通知致其無法行使優先承買權，顯屬無據。
㈢被上訴人是否因此受有損害？
被上訴人主張上訴人違反通知義務，侵害優先承買權人之權利，致其不能行使，應負損害賠償，為本院不採，已如前述。系爭房地本為兩造公同共有，上訴人將系爭房地出賣給共有人余志成後，業將系爭房地出售價額，平均分配與各共有人，並經被上訴人受領無誤等情，有臺灣板橋地方法院100年度存字第1146號提存書及101 年度取字第864 號領取提存物聲請書在卷可憑（原審司店調卷第29頁、本院卷第184 頁），被上訴人雖以價格不當，過於低價而謂不法侵害其權利，然被上訴人既明示無優先承買系爭房地之意思，上訴人將系爭房地以變賣方式分割並分配價金之行為，自無侵害其應有部分之權利。復觀諸中華徵信不動產估價師聯合事務所之不動產估價報告書，其估價目的為法院訴訟之不動產價值參考，價格種類為正常價額等語（外放不動產估價報告書第1頁），可知係不動產估價師為本件訴訟出具合理鑑價證明，惟仍須其他共有人予以認同，並非受此限制而為出售，上訴人已表明考量系爭房地為遺產，希冀將之出售余家子孫，不可能同意以前述鑑定價格出售外人等語（原審卷第85頁），且主張優先承買之共有人應就共有物全部按同一價格為承買，不得主張僅承購其中若干應有部分，而按該應有部分計其價金（最高法院97年臺上字第2222號判決內容參照），則被上訴人所稱受有損害，係以系爭房地經前揭不動產估價報告書鑑價之應有部分，與其應有部分所得分配價金之價差為依據，難認有因果關係，且與前述不得按應有部分計其價金之內容不符。再價格是否相當，難有客觀標準，此價金係共有人依應有部分分配，為處分行為之多數共有人即上訴人亦不例外，其低價出售系爭房地予共有人余志成，難認其主要目的在損害被上訴人之權利，被上訴人主張因上訴人低價出賣系爭房地致伊受有系爭房地鑑價金額與原買賣契約價金差額之損害云云，即屬無據。又上訴人余志成基於系爭房地買賣契約取得所有權，並無不當得利，被上訴人此部分主張，顯不可採。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人連帶給付433萬4,078元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息，非屬正當，應予駁回。原審所為被上訴人勝訴之判決，顯有未恰。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一加以論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 鄧德倩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。