臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1185號上訴人即附帶被上訴人 蘇敏慎
蘇楊椒棻上 2人共同訴訟代理人 宋正一律師被上訴人即附帶上訴人 林宗信訴訟代理人 張淑美律師
王彩又律師上列當事人間請求確認債權關係不存在等事件，兩造對於中華民國102年8月28日臺灣新竹地方法院102年度訴字第195號第一審判決分別提起上訴及附帶上訴，本院於103年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院86年度台上字第3050號判決參照）。查本件上訴人即附帶被上訴人蘇敏慎及蘇楊椒棻（下稱蘇敏慎及蘇楊椒棻）主張其所簽發面額為新臺幣（下同）200萬元、發票日為民國（下同）100年12月8日、票號TH0000000號之本票（下稱系爭本票）債權經蘇敏慎及蘇楊椒棻清償僅餘79萬0,275元，惟為被上訴人即附帶上訴人林宗信（下稱林宗信）所否認，則兩造間之債務於超過79萬0,275元部分是否仍繼續存在，即屬不明確，非提起確認之訴，無法排除此不安之狀態，故蘇敏慎及蘇楊椒棻提起本件確認之訴，應認為有確認之法律上利益。
二、蘇敏慎及蘇楊椒棻主張：蘇敏慎及蘇楊椒棻於99年4月3日、99年4月25日、99年5月31日、99年6月14日、99年6月24日、100年4月21日、100年12月8日，陸續向林宗信各借款35萬元、15萬元、20萬元、30萬元、20萬元、30萬元、50萬元（共計200萬元），惟林宗信於每次借貸皆預扣金額共6萬8,900元，並收手續費共16萬元，且林宗信非地政士，卻以代書執業為名收取登記費3,700元及代書費7萬2,000元（蘇敏慎及蘇楊椒棻所主張之借款日期、借貸金額、預扣金額、手續費、代書費、登記費，均如附表3所載），經計算蘇敏慎及蘇楊椒棻實際取得之借貸金額僅為169萬5,400元（計算式：200萬元-6萬8,900元-16萬元-3,700元-7萬2,000元＝169萬5,400元）。又蘇敏慎及蘇楊椒棻依林宗信之要求，於100年10月8日簽署借貸金額為200萬元之借款契約書（下稱系爭借款契約書），且為擔保本件借貸，除簽發系爭本票外，復提供如附表1所示之不動產（下稱系爭不動產）為林宗信設定抵押權，惟林宗信並未依系爭借款契約書所載於100年12月8日交付200萬元予蘇敏慎及蘇楊椒棻，故系爭本票所擔保之債權應係前開實際取得借款169萬5,400元。又前開借款並未約定利息，而應依法定利息即年息百分之5計算之，蘇敏慎及蘇楊椒棻於99年4月25日至101年9月25日間，已清償林宗信101萬0,050元，於扣除利息後充抵本金，尚餘本金78萬6,993元及利息3,282元共計79萬0,275元（其計算方式見原審卷㈠第15頁；惟其於本院則係主張僅餘本金78萬7,806元尚未清償，其計算方式見本院卷第90-101頁）未清償。詎林宗信聲稱本件借貸利息應為月息3分（即年息36%），蘇敏慎及蘇楊椒棻前所清償者均為利息，蘇敏慎及蘇楊椒棻尚有280萬400元之本息尚未清償，而以系爭不動產向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）為抵押物拍賣之聲請，經新竹地院以101年度司拍字第186號裁定准予拍賣，並據之聲請由同院102年度司執字第13316號執行事件（下稱系爭執行事件）予以強制執行，然因蘇敏慎及蘇楊椒棻尚未清償之債務僅餘79萬0,275元，於此範圍外皆非系爭本票、不動產所擔保之對象，爰於本訴請求確認系爭本票超過79萬0,275元之債權不存在，及系爭執行事件之強制執行程序於超過79萬0,275元部分應予撤銷之判決。蘇敏慎及蘇楊椒棻對林宗信之反訴則以：林宗信並未依系爭借款契約書所載於100年12月8日交付200萬元予蘇敏慎及蘇楊椒棻，故此債權自始不存在，縱認兩造間有消費借貸關係存在，然蘇敏慎及蘇楊椒棻僅受領169萬5,400元，且未約定利息，另蘇敏慎及蘇楊椒棻已清償101萬0,050元，嗣未再清償係因林宗信恣意收取年息高達36%之利息，且否認蘇敏慎及蘇楊椒棻前已清償之101萬0,050元，蘇敏慎及蘇楊椒棻為免無論清償多少均遭林宗信否認之窘境，自無可能再為清償，故此違約責任依公平正義原則實不可歸責於蘇敏慎及蘇楊椒棻，且其違約金之約定高達年息73%，實屬過高，顯失公平，應予酌減等語，資為抗辯。原審就上開本訴、反訴判決確認系爭本票超過164萬3,926元，及155萬5,999元自101年10月9日起算年息20%之利息暨按年息0.01%計算之違約金債權不存在，系爭執行事件之強制執行程序於超過上開金額部分應予撤銷，蘇敏慎及蘇楊椒棻應就上開金額如數給付林宗信，另駁回蘇敏慎、蘇楊椒棻、林宗信其餘之訴；蘇敏慎及蘇楊椒棻就其本訴、反訴敗訴部分提起上訴，林宗信則就其本訴敗訴部分、反訴於本金42萬4,303元，及其中34萬1,516元自101年10月9日起算年息20%之利息，暨按每日千分之2計算之違約金，暨本金155萬5,999元自101年10月9日起算按年息72.99%計算違約金等敗訴部分，提起附帶上訴。蘇敏慎及蘇楊椒棻並於本院聲明：㈠原判決關於本訴、反訴不利蘇敏慎及蘇楊椒棻之部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，於本訴請求確認系爭本票超過79萬0,275元之債權不存在，及系爭執行事件之強制執行程序於超過79萬0,275元部分應予撤銷，於反訴請求駁回林宗信在第一審之訴及假執行之聲請。㈢林宗信之附帶上訴駁回（林宗信就其反訴於本金10萬1,771元，及其本金10萬2,485元自101年10月9日起算年息20%之利息，暨按每日千分之2計算之違約金敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定）。
三、林宗信則以：蘇敏慎及蘇楊椒棻陸續於99年4月3日、99年4月25日、99年5月31日、99年6月14日、99年6月24日、100年4月21日、100年12月8日，向林宗信借35萬元、15萬元、20萬元、30萬元、20萬元、30萬元、50萬元（共計200萬元），林宗信並依民間習慣預扣1個月月息3分（年息36%）之利息，且蘇敏慎及蘇楊椒棻於歷次借貸時皆有交付收據予林宗信，嗣於100年12月8日借貸50萬元時，兩造就歷次借款一併簽立系爭借款契約書，約定借款期間至101年10月8日止，蘇敏慎及蘇楊椒棻並於撥款清冊填入日期「100.12.8」、金額「2,000,000」，且於「收款人」欄下親自簽名及用印，同時簽發系爭本票予林宗信收執，林宗信遂將上開收據返還蘇敏慎及蘇楊椒棻，是依系爭借款契約書及撥款清冊之內容，除林宗信不爭執預扣按兩造約定月息3%計算之第1個月利息外，已足推知林宗信已交付200萬元中之其餘款項193萬1,100元（計算式：200萬元-預扣利息6萬8,900元＝193萬1,100）予蘇敏慎及蘇楊椒棻，林宗信否認曾向蘇敏慎及蘇楊椒棻收取手續費、代書費、登記費。又蘇敏慎及蘇楊椒棻按月支付之利息皆以兩造合意借貸之累計本金（未扣除預扣利息）按月息3%計算，故蘇敏慎及蘇楊椒棻按月支付之款項除先行抵充以實際累計本金按月息3分計算之利息後，剩餘部分即可抵充本金，而蘇敏慎及蘇楊椒棻自101年2月起即未按時繳交利息，或僅繳交部分利息，故自101年2月起所繳交款項即無法抵充本金，蘇敏慎及蘇楊椒棻迄今仍未清償之借款本金為189萬7,515元，另蘇敏慎及蘇楊椒棻於101年2月至9月共支付利息17萬4,000元，應先抵充101年2月至4月之利息17萬0,776元（189萬7,515元×3%/月×3月＝17萬0,776元），抵充後僅餘3,224元，尚不足支付101年5月之利息，故101年5月以後之利息以年息20%計算，每月為3萬1,625元（189萬7,515元×20%/年÷12月＝3萬1,625元/月），而自101年5月至101年9月23日止，共5個月利息為15萬8,125元（3萬1,625元/月×5月＝15萬8,125元），101年9月24日至101年10月8日共15日之利息為1萬5,813元（3萬1,625元/月÷2＝1萬5,813元），合計共17萬3,938元（15萬8,125元+1萬5,813元＝17萬3,938元），扣掉前開3,224元，蘇敏慎及蘇楊椒棻仍積欠林宗信利息17萬0,714元，是蘇敏慎及蘇楊椒棻積欠林宗信之本息合計206萬8,229元。復依系爭借款契約書第14條約定，蘇敏慎及蘇楊椒棻如遲延還款，則以每日千分之2計算遲延違約金，則蘇敏慎及蘇楊椒棻就遲延清償本金部分，亦應給付自101年10月9日至清償日止按每日千分之2計算之遲延違約金等語，資為抗辯，併據以提起反訴。林宗信並於本院聲明：㈠原判決關於本訴不利林宗信部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蘇敏慎及蘇楊椒棻在第一審之訴駁回。㈢原判決關於反訴駁回林宗信次項請求部分廢棄。㈣前項廢棄部分，蘇敏慎及蘇楊椒棻應再給付林宗信42萬4,303元，及其中34萬1,516元自101年10月9日起至清償日止，按年息20%計算之利息，暨按每日千分之2計算之違約金，以及155萬5,999元自101年10月9日起至清償日止，按年息72.99%計算之違約金。㈤前項請求，林宗信願供擔保，請准宣告假執行。㈥蘇敏慎及蘇楊椒棻之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第103頁反面、第9頁）：㈠林宗信有於如附表3（即原審卷㈠第10頁）所示日期出借其
上所載金額及預扣金額，並有於附表4（即原審卷㈠第11頁）所示日期收到其上所載金額。
㈡兩造於100年10月8日簽訂系爭借款契約書，由蘇敏慎及蘇楊
椒棻擔任債務人，借款200萬元，並簽發系爭本票及提供系爭不動產為林宗信設定抵押權，以為借款之擔保。
㈢林宗信就系爭不動產向新竹地院聲請拍賣抵押物，經新竹地
院以101年度司拍字第186號裁定准予拍賣，林宗信並據之聲請由系爭執行事件予以強制執行。
㈣系爭本票記載欄關於利息之記載為林宗信自行填寫。
以上事實為兩造所不爭執，並有實得金額表、轉帳支出表單及其憑證、系爭借款契約書、系爭本票、土地登記申請書、他項權利證明書、系爭抵押物拍賣裁定及執行查封登記函可稽（見原審卷㈠第6-14、40-42頁、卷㈡第11、35-36、38-4
5、63、64頁），堪信為真實。
五、蘇敏慎及蘇楊椒棻主張其兩人僅餘欠林宗信79萬0,275元，爰於本訴請求確認系爭本票超過79萬0,275元之債權不存在，及系爭執行事件之強制執行程序於超過79萬0,275元部分應予撤銷等情，則為林宗信所否認，並以前揭情詞置辯併提起反訴，請求蘇敏慎及蘇楊椒棻應給付林宗信206萬8,229元，及其中189萬7,515元自101年10月9日起至清償日止，按年息20%計算之利息，暨按每日千分之2計算之違約金。是本件爭點厥為：㈠兩造間之借款本金金額究竟為何？㈡兩造間之借款利息約定為何？尚所欠債務為何？㈢蘇敏慎及蘇楊椒棻未依約定清償是否違約？若屬違約，系爭借款契約書約定之違約金是否過高？蘇敏慎及蘇楊椒棻請求法院酌減有無理由？爰析述如下：
六、有關兩造間之借款本金金額若干部分：㈠按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效
力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台上字第1346號裁判意旨參照）。本件兩造均不爭執蘇敏慎及蘇楊椒棻於簽發系爭本票及簽立系爭借款契約書時，林宗信並未交付系爭本票及系爭借款契約書上所載之200萬元予蘇敏慎及蘇楊椒棻；蘇敏慎及蘇楊椒棻於起訴時並稱兩造間如附表3所示7筆借款經簽立系爭借款契約書以延長10個月之借款期限（見原審卷㈠第4頁），且以該7筆借款包括本金、利息之計算結果，為本件請求確認系爭本票債權不存在及請求撤銷系爭執行事件執行程序範圍之依據；林宗信亦稱兩造係就歷次之前開7筆借款一併簽立系爭借款契約書，並由蘇敏慎及蘇楊椒棻簽發系爭本票予林宗信收執等情（見本院卷第71頁）。亦即兩造均不爭執本件訟爭之系爭本票及系爭不動產所設定之抵押權均係為擔保兩造間有關如附表3所示之7筆借款，且系爭借款契約書亦係合併該7筆借款所簽立，因蘇敏慎及蘇楊椒棻主張附表3所示7筆借款經林宗信於每次借貸皆預扣金額共6萬8,900元，並收手續費共16萬元，登記費3,700元及代書費7萬2,000元，其實際取得之借貸金額僅為169萬5,400元，林宗信則稱其僅預扣利息6萬8,900元，實際交付193萬1,100元，依前開意旨，林宗信自應就如附表3所示7筆借款中交付超過169萬5,400元予蘇敏慎及蘇楊椒棻之事實負舉證之責。
㈡兩造就交付借款數額之爭執在於林宗信有無於借款時扣除如
附表3所示之手續費、代書費、登記費，林宗信並抗辯借款時並未扣除前開費用，且辦理設定抵押權之代書費、登記費用等均係伊自行支付，並應由蘇敏慎及蘇楊椒棻負擔等語（見本院卷第76頁反面、第103頁反面）。查林宗信不爭執系爭本票及系爭借款契約書係就蘇敏慎及蘇楊椒棻製作如附表3所示7次借款總計後所做之結算而一併簽立（見原審卷㈡第30頁反面、第50頁反面、本院卷第71頁），自難以系爭本票及系爭借款契約書作為林宗信已交借200萬元之事證。此外，林宗信就曾交付超過169萬5,400元予蘇敏慎及蘇楊椒棻，或前開手續費、代書費、登記費應由蘇敏慎及蘇楊椒棻負擔等，均未能舉證以實其說，自難認兩造間就蘇敏慎及蘇楊椒棻已承認收受之169萬5,400元以外之借款係存在。㈢因此，依林宗信不爭執如附表3所示之日期出借其上所載金
額及預扣金額，則兩造間於99年4月3日成立消費借貸之金額為30萬1,300元【計算式﹕35萬元-1萬0,500元-1萬7,500元-2萬元-700元＝30萬1,300元】；99年4月25日則為13萬8,000元【計算式﹕15萬元-4,500元-7,500元＝13萬8,000元】；99年5月31日為16萬3,500元【計算式﹕20萬元-6,000元-1萬元-2萬元-500元＝16萬3,500元】；99年6月14日為27萬6,000元【計算式﹕30萬元-9,000元-1萬5,000元＝27萬6,000元】；99年6月24日為18萬4,000元【計算式﹕2萬元-6,000元-1萬元＝18萬4,000元】；100年4月21日為19萬4,100元【計算式﹕30萬元-9,000元-1萬5,000元-2萬元-1,000元-900元-6萬元＝19萬4,100元】；100年12月8日為43萬8,500元【計算式﹕50萬元-1萬5,000元-2萬5,000元-1萬2,000元-1,500元-8,000元＝43萬8,500元】，是林宗信共計交付169萬5,400元【計算式﹕30萬1,300元+13萬8,000元+16萬3,500元+27萬6,000元+18萬4,000元+19萬4,100元+43萬8,500元＝169萬5,400元】之借款予蘇敏慎及蘇楊椒棻，故本件借款本金自應以此金額為據。
七、有關兩造間之借款利息約定若干部分：本件蘇敏慎及蘇楊椒棻主張兩造間於借款當時未約定利息，林宗信則抗辯約定月息3分。經查﹕
㈠蘇敏慎及蘇楊椒棻自承於99年4月3日向林宗信借款35萬元時
，林宗信預扣1萬0,500元。另99年4月25日、99年5月31日、99年6月14日、99年6月24日、100年4月21日及100年12月8日，陸續向林宗信借款15萬元、20萬元、30萬元、20萬元、30萬元、50萬元時，分別預扣4,500元、6,000元、9,000元、6,000元、9,000元及1萬5,000元（即如附表3所示），而林宗信抗辯依一般民間借款，若於借款之時預扣利息，多以1個月為度乙節（見原審卷㈡第76頁），亦為蘇敏慎及蘇楊椒棻所不爭，則以前述35萬元、15萬元、20萬元、30萬元、20萬元、30萬元、50萬元為計算依據，月息3%，即年息36%，1個月之利息即為前述預扣之金額。
㈡蘇敏慎及蘇楊椒棻雖以其係依林宗信告知還款之金額繳交，
利息之金額亦是受林宗信指引，不知是利息或是本利攤還云云。惟查向金融機構借款均有利息之約定，更遑論一般民間借貸，且蘇敏慎及蘇楊椒棻自承林宗信從事當舖業（見本院卷第83頁），應知林宗信當不會依法定利率收息，焉有於借款之時不問明是否須繳交利息？利率為何？如何繳交？繳交之金額為何等足以影響己身權益甚大之事項，顯與常情有違。況林宗信於交付借款時並未足額給付蘇敏慎及蘇楊椒棻欲商借之數額，而就此不足之數額，蘇敏慎及蘇楊椒棻尚且知悉其中含有如附表3所示之手續費、代書費、登記費，縱由林宗信主動告知此等項目及金額，就如附表3所示預扣金額，林宗信焉會未一併告知？又縱林宗信未主動告知，蘇敏慎及蘇楊椒棻就未知悉之預扣金額是何性質、如何計算，於知悉其他項目後，又焉會不予詢問其內容及計算之標準。且依附表3所示，蘇敏慎及蘇楊椒棻於99年4月3日至99年6月24日，短短不到3個月之時間即向林宗信借款達5次之多，每次預扣之金額均為欲借金額之月息3%，若非兩造約定利息為月息3%，蘇敏慎及蘇楊椒棻何以從未詢問，亦與事理有悖。
㈢另依蘇敏慎及蘇楊椒棻所製作如附表4之內容，蘇敏慎及蘇
楊椒棻於99年6月14日向林宗信借款30萬元時交付現金3,000元，並認此3,000元為99年6月14日至99年6月23日間之利息及本金，惟斯時蘇敏慎及蘇楊椒棻已積欠林宗信70萬元（即99年4月3日借35萬元、99年4月25日借15萬元、99年5月31日借20萬元）未還（此係依蘇敏慎及蘇楊椒棻向林宗信借款之金額計算，未扣除預扣金額、手續費、代書費、登記費），又欲再借30萬元，林宗信焉會僅要求蘇敏慎及蘇楊椒棻連本帶息只需返還3,000元。反倒是依林宗信所述，兩造約定每月23日給付利息，則99年6月14日借款之30萬元至6月23日共10日，以30萬元計，此10日之利息為按月息3%計算之3,000元【計算式﹕[(30萬元×36/100)÷12月]÷30日×10日＝3,000】，與相關事證相符。又如附表4所載蘇敏慎及蘇楊椒棻支付4月3日至同年月25日現金8,050元，亦如林宗信所述，乃蘇敏慎及蘇楊椒棻於99年4月3日借貸35萬元後，於99年4月25日再借貸時，99年4月3日所借35萬元至99年4月25日共23日，以35萬元按月息3%計算此23日之利息為8,050元【計算式﹕[(35萬元×36/100)÷12月]÷30日×23日＝8,050元】。另依附表4所載，蘇敏慎及蘇楊椒棻不爭執100年4月21日向林宗信借款30萬元，除預扣9,000元外，另預扣900元，並記載日期4/21~4/23；100年12月8日向林宗信借款50萬元，除預扣1萬5,000元外，另預扣8,000元，並記載日期12/8~12/23。而依前揭計算方式，蘇敏慎及蘇楊椒棻於100年4月21日30萬元借款自21日至23日共3日之利息依月息3%計，為900元【計算式﹕[(30萬元×36/100)÷12月]÷30日×3日＝900元】；於100年12月8日50萬元借款自8日至23日共16日之利息依月息3%計，為8,000元【計算式﹕[(50萬元×36/100)÷12月]÷30日×16日＝8,000元】。況且依附表3、4所示，蘇敏慎及蘇楊椒棻自99年5月間起至101年1月間（除附表4於日期欄記載期間者以外）按月繳交予於林宗信之數額，均係按繳交當時依附表3所載借貸金額之累計，依月息3%計算之數額繳納之（詳細計算見本院卷第77-78頁林宗信製作之表格）。至依附表4所載，蘇敏慎及蘇楊椒棻自101年4月以後歷次還款數額雖與當時其所累計借款本金200萬元以月息3%之計算並不相符，惟此係蘇敏慎及蘇楊椒棻於101年2月以後未依約按月還款之清償（即101年2、3月均未清償，亦未按月於每月約23日清償之，復未如以前清償為定額），是此部分未依債之本旨所為之清償，尚不以推翻本院依蘇敏慎及蘇楊椒棻之前按月所清償數額，依據借款或累計借款金額、借款期間計算後所推算兩造間已有月息3%之約定，而不足為蘇敏慎及蘇楊椒棻有利之認定。再參以系爭借款契約書第13條約定蘇敏慎及蘇楊椒棻需於每月23日繳付利息等語（見原審卷㈡第35頁），是林宗信抗辯兩造約定每月23日給付利息，利率為月息3%，尚非無稽。
㈣蘇敏慎及蘇楊椒棻復以系爭不動產之他項權利證明書，就利
率部分記載「依各契約內容約定」，是若當事人有利息之約定，應於契約內載明，不得由林宗信嗣後主張乙節；查消費借貸契約之成立，不以訂立書面為必要，此觀民法第474條自明，而他項權利證明書上就利率部分載明依各個契約約定，並非指書面契約，故書面契約縱未記載利率，亦無排除當事人間口頭約定之效力，是書面雖無約定，不代表無口頭之約定，因此，蘇敏慎及蘇楊椒棻此部分主張，無足可採。
㈤蘇敏慎及蘇楊椒棻再主張系爭本票右側記載「利息自出票日
起按每百元日息0.06元」乙節；查兩造均不爭執此為林宗信嗣後自行填寫（見本院卷第54頁），既係事後填寫，且兩造均否認此為兩造約定之利率，則系爭本票上有關利率之記載，即難為本件借貸利息多寡認定之依據，亦難認兩造間無月息百分之3之約定。
㈥綜上，本件借貸約定之利率為月息百分之3，可堪認定。蘇
敏慎及蘇楊椒棻主張兩造間借款無約定利息，而應按法定利率計算之，自不足取。
八、有關蘇敏慎及蘇楊椒棻尚欠債務金額若干部分：㈠按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之
利息，無請求權，民法第205條定有明文。次按約定利率超過週年利率百分之20者，民法第205條既僅規定債權人對於超過部份之利息無請求權，則債務人就超過部份之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還。而債務人就利息超過週年利率百分之20部份已任意給付者，不得請求返還（最高法院29年上字第1306號、42年台上字第1064號判例意旨參照）。
㈡本件林宗信雖從事當舖業，惟本件借貸係基於林宗信個人名
義為之，與其所經營之當舖無關等情，為林宗信所自承（見原審卷㈡第75頁），故本件有關利率之約定，自無當舖業法第11條第2項之適用，而應受民法相關規定之拘束。本件兩造間約定之利率為月息3%，已如上所述，即為年息36%，已逾法定最高上限，依前揭說，就超過20%部分，林宗信即不得請求。
㈢又林宗信就蘇敏慎及蘇楊椒棻所製作如附表4之還款明細，
並不爭執（見本院卷第53頁反面），且附表4所載101年1月31日之前的還款數額，均係依蘇敏慎及蘇楊椒棻欲借款本金按月息3%計算等情，業經本院認定如前開㈢所載，是蘇敏慎及蘇楊椒棻已依兩造約定按月息3%計算利息，並已給付，揆諸前開意旨，蘇敏慎及蘇楊椒棻即不得請求扣抵本金。另依民法第323條之規定，蘇敏慎及蘇楊椒棻清償之金額應先抵充利息，有剩餘再抵充原本，此亦為蘇敏慎及蘇楊椒棻所不爭執（見原審卷㈠第4頁），從而，蘇敏慎及蘇楊椒棻未清償之本金為155萬5,999元（其計算方式如附表2所示）及該本金自101年10月9日起至清償日之利息，亦應依20%計算（因蘇敏慎及蘇楊椒棻自101年2月間起未依約按月繳納月息3%之利息，並自應101年4月起按年息20%計算利息，如附表2「清償之日期及金額」101年4月11日付8萬元之「計算說明」所載」）。又蘇敏慎及蘇楊椒棻繳款至101年9月25日即未再繳交，至借款屆期日之101年10月8日止，尚有利息8萬7,927元未付（計算方式如附表2所示）；至林宗信以蘇敏慎及蘇楊椒棻自101年2至9月所付利息總額抵充101年2-4月按月息3%計算之利息，並自101年5月以後始按年息20%計算利息，抗辯迄101年10月8日尚欠利息10萬8,672元云云（見本院卷第72頁所載），顯然忽略蘇敏慎及蘇楊椒棻於101年4月11日所繳付之8萬元僅足夠支付101年2、3月按月息3%計算之利息，而自101年4月間之利息並未經蘇敏慎及蘇楊椒棻按月息3%任意給付，林宗信自101年4月間起亦僅能按年息20%請求蘇敏慎及蘇楊椒棻給付利息乙節，因此，林宗信此部分之抗辯，要不足取。
九、有關兩造間約定之違約金是否過高及應否酌減部分：㈠按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2條定有明文。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院84年度台上字第978號、86年度台上字第1084號判決意旨參照）。
㈡查本件依系爭借款契約書第13、14條之約定，蘇敏慎及蘇楊
椒棻需於每月23日繳付利息，並將利息匯至約定帳戶；如有延遲以每日千分之2計算延遲違約金（見原審卷㈡第35頁）。是依附表2所載，蘇敏慎及蘇楊椒棻自101年4月間起並未依兩造月息3%之約定或法定最高約定利率即年息20%，於每月23日繳納利息予林宗信，自已違約。蘇敏慎及蘇楊椒棻主張伊僅借款169萬5,400元，而所為如附表4之清償遭林宗信全數否認，並要求伊應再清償280萬0,400元，伊恐再為清償將再遭林宗信否認，自無可能再為清償云云；此涉及兩造間借貸金額、利率之爭議，尚不得作為蘇敏慎及蘇楊椒棻未依約定支付利息之依據，其援此主張其未違約無可歸責性云云，自不足取。
㈢次查，本件借款之利率應以法定最高利率20%計算，已如前
所述，是蘇敏慎及蘇楊椒棻若有遲延繳交之情，除需支付上開高額之利息外，另尚須按日支付高額相當於年息73%（其計算式為：2/1000x365=0.73）之違約金，與前述利率相加，相當於年息93%，是兩造違約金之約定顯屬過高，並已逾一般借貸常情甚多，本院認應予酌減，並認核減至按年息0.01%為適當。林宗信抗辯應尊重兩造有關違約金之約定，法院不應酌減云云，限制民法第252條規定授與法院依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害、所受利益之衡量權限，自不足取。
十、基上，蘇敏慎及蘇楊椒棻就林宗信所執有之系爭本票雖已清償本金44萬4,001元【計算式﹕200萬元-155萬5,999元＝44萬4,001元】，惟另尚欠利息8萬7,927元，是蘇敏慎及蘇楊椒棻尚積欠林宗信164萬3,926元（即155萬5,999元+8萬7,927元= 1,64萬3,926元），及其中155萬5,999元自101年10月9日起自清償日止，按年息20%計算之利息暨按年息0.01%計算之違約金。是蘇敏慎及蘇楊椒棻請求確認系爭本票所示之債權超過164萬3,926元，及其中155萬5,999元自101年10月9日起至清償日止按年息百分之20計算之利息，暨按年息0.01%計算之違約金部分不存在，自屬有據，逾此範圍之請求，即非正當，應予駁回。
、末按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。經查，本件林宗信持新竹地院101年度司拍字第186號民事裁定向新竹地院聲請強制執行蘇敏慎及蘇楊椒棻所有之系爭不動產，並經同院102年度司執字第13316號執行在案，業經原審依職權調閱前述強制執行卷宗，核閱無誤。又拍賣抵押物之裁定並無與確定判決同一效力之既判力，而系爭不動產尚未拍定，從而蘇敏慎及蘇楊椒棻於執行程序尚未終結前，以兩造間之抵押債權已部分清償為由，提起異議之訴，於法並無不合。次查，本件系爭不動產所擔保之債權即為系爭本票債權，為兩造所不爭，而該本票債權業經蘇敏慎及蘇楊椒棻為部分清償，業經本院認定如上，從而蘇敏慎及蘇楊椒棻就系爭本票所欠，請求就新竹地院102年度司執字第13316號強制執行程序於超過164萬3,926元，及其中155萬5,999元自101年10月9日起至清償日止按年息20%計算之利息，暨按年息0.01%計算之違約金部分，應予撤銷，亦屬有據，逾此部分所為請求，即非正當，亦應予駁回。
、從而，蘇敏慎及蘇楊椒棻依系爭本票法律關係及強制執行法第14條第2項規定，本訴請求確認系爭本票所示之債權超過164萬3,926元，及其中155萬5,999元自101年10月9日起至清償日止，按年息20%計算之利息，暨按年息0.01%計算之違約金部分不存在，及新竹地院102年度司執字第13316號強制執行程序於超過上開金額部分，應予撤銷；為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，不應准許。林宗信依系爭借款契約關係反訴請求蘇敏慎及蘇楊椒棻應給付164萬3,926元，及其中155萬5,999元自101年10月9日起至清償日止按年息20%計算之利息，暨按年息0.01%計算之違約金，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，不應准許。又反訴林宗信勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於反訴林宗信敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應予准許之部分，為兩造各自勝訴之判決，並駁回兩造不應准許之部分，核無違誤。兩造各就其敗訴部分（除確定判決部分外）分別提起上訴及附帶上訴，各自指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應分別駁回其上訴及附帶上訴。
、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1﹕
┌─────────┬──────────┬───────┐│所有權人及權利範圍│不動產標示 │抵押權設定金額│├─────────┼──────────┼───────┤│蘇敏慎（全部） │新竹市○○段○○○○號 │最高限額新臺幣││ │ │70萬元、100萬 ││ │ │元、50萬元、 ││ │ │150萬元 │├─────────┼──────────┼───────┤│蘇敏慎（8分之1） │新竹市○○段○○○○號 │最高限額新臺幣││ │ │70萬元、100萬 ││ │ │元、50萬元、 ││ │ │150萬元 │├─────────┼──────────┼───────┤│蘇楊淑棻（全部） │新竹市○○段○○○○號 │最高限額新臺幣││ │ │70萬元、100萬 ││ │ │元、50萬元、 ││ │ │150萬元 │└─────────┴──────────┴───────┘附表2﹕
┌────┬────┬────┬────┬────────┐│借款日期│成立消費│累計欠款│清償之日│計算說明（小數點││ │借貸之金│本金 │期及金額│以下均四捨五入）││ │額 │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼────────┤│99年4月3│301,300 │301,300 │99年4月3│301,300元×36/10││日 │元 │元 │日至99年│0÷12＝9,039元（││ │ │ │4月25日 │一個月之利息）。││ │ │ │支付8,05│9,039元÷30×23 ││ │ │ │0 元 │日＝6,930元。8,0││ │ │ │ │50元-6,930元＝1,││ │ │ │ │120元，故本金尚 ││ │ │ │ │欠300,180元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│99年4月 │138,000 │300,180 │99年5月 │438,180元×36/10││25日 │元 │元+138,0│25日付15│0÷12＝13,145元 ││ │ │00元＝43│,000元 │。15,000元-13,14││ │ │8,180元 │ │5元＝1,855元，故││ │ │ │ │本金尚欠436,325 ││ │ │ │ │元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│99年5月 │163,500 │436,325 │99年6月 │599,825元×36/10││31日 │元 │元+163,5│23日付21│0÷12＝17,995元 ││ │ │00元＝59│,000元 │，21,000元-17,99││ │ │9,825元 │ │5元＝3,005元，故││ │ │ │ │本金尚欠596,820 ││ │ │ │ │元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│99年6月 │276,000 │ │99年6月 │276,000元×36/10││14日 │元 │ │14日付3,│0÷12÷30×10日 ││ │ │ │000元 │＝2,760元。3,000││ │ │ │ │元-2,760元＝240 ││ │ │ │ │元，故本金為275,││ │ │ │ │760元 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│99年6月 │184,000 │596,820 │99年7月 │1,056,580元×36/││24日 │元 │元+275,7│26日付36│100÷12＝31,697 ││ │ │60元+184│,000元 │元。36,000元-31,││ │ │,000元＝│ │697＝4,303元，故││ │ │1,056,58│ │本金尚欠1,052,27││ │ │0元 │ │7元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,052,27│99年8月 │1,052,277元×36/││ │ │7元 │23日付36│100÷12＝31,568 ││ │ │ │,000元 │元，36,000元-31,││ │ │ │ │568元＝4,432元，││ │ │ │ │故本金尚欠1,047,││ │ │ │ │845元 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,047,84│99年9月 │1,047,845元×36/││ │ │5元 │23日付36│100÷12＝31,435 ││ │ │ │,000元 │元，36,000元-31,││ │ │ │ │435元＝4,565元，││ │ │ │ │故本金尚欠1,043,││ │ │ │ │280元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,043,28│99年10月│1,043,280元×36/││ │ │0元 │25日付36│100÷12＝31,298 ││ │ │ │,000元 │元。36,000元-31,││ │ │ │ │298元＝4,702元。││ │ │ │ │故本金尚欠1,038,││ │ │ │ │578元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,038,57│99年11月│1,038,578元×36/││ │ │8元 │23日付36│100÷12＝31,157 ││ │ │ │,000元 │元，36,000元-31,││ │ │ │ │157元＝4,843元，││ │ │ │ │故本金尚欠1,033,││ │ │ │ │735元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,033,73│99年12月│1,033,735元×36/││ │ │5元 │23日付36│100÷12＝31,012 ││ │ │ │,000元 │元，36,000元-31,││ │ │ │ │012元＝4,988元，││ │ │ │ │故本金尚欠1,028,││ │ │ │ │747元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,028,74│100年1月│1,028,747元×36/││ │ │7元 │24日付36│100÷12＝30,862 ││ │ │ │,000元 │元，36,000元-30,││ │ │ │ │862元＝5,138元，││ │ │ │ │故本金尚欠1,023,││ │ │ │ │609元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,023,60│100年2月│1,023,609元×36/││ │ │9元 │23日付36│100÷12＝30,708 ││ │ │ │,000元 │元。36,000元-30,││ │ │ │ │708元＝5,292元，││ │ │ │ │故本金尚欠1,018,││ │ │ │ │317元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,018,31│100年3月│1,018,317元×36/││ │ │7元 │23日付36│100÷12＝30,550 ││ │ │ │,000元 │。36,000元-30,55││ │ │ │ │0元＝5,450元，故││ │ │ │ │本金尚欠1,012,86││ │ │ │ │7元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│101年4月│194,100 │1,012,86│100年4月│1,206,967元×36/││21日 │元 │7元+194,│25日付45│10÷12＝36,209元││ │ │100元＝1│,000元 │。45,000元-36,20││ │ │,206,967│ │9元＝8,791元，故││ │ │元 │ │本金尚欠1,198,17││ │ │ │ │6元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,198,17│100年5月│1,198,176元×36/││ │ │6元 │23日付45│100÷12＝35,945 ││ │ │ │,000元 │元。45,000元-35,││ │ │ │ │945元＝9,055元，││ │ │ │ │故本金尚欠1,189,││ │ │ │ │121元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,189,12│100年6月│1,189,121元×36/││ │ │1元 │23日付45│100÷12＝35,674 ││ │ │ │,000元 │元。45,000元-35,││ │ │ │ │674元＝9,326元，││ │ │ │ │故本金尚欠1,179,││ │ │ │ │795元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,179,79│100年7月│1,179,795元×36/││ │ │5元 │25日付45│100÷12＝35,394 ││ │ │ │,000元 │元。45,000元-35,││ │ │ │ │394元＝9,606元，││ │ │ │ │故本金尚欠1,170,││ │ │ │ │189元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,170,18│100年8月│1,170,189元×36/││ │ │9元 │23日付45│100÷12＝35,106 ││ │ │ │,000元 │元。45,000元-35,││ │ │ │ │106元＝9,894元，││ │ │ │ │故本金尚欠1,160,││ │ │ │ │295元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,160,29│100年9月│1,160,295元×36/││ │ │5元 │23日付45│100÷12＝34,809 ││ │ │ │,000元 │元。45,000元-34,││ │ │ │ │809元＝10,191元 ││ │ │ │ │，故本金尚欠1,15││ │ │ │ │0,104元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,150,10│100年10 │1,150,104元×36/││ │ │4元 │月27日付│100÷12＝34,503 ││ │ │ │45,000元│元。45,000元-34,││ │ │ │ │503元＝10,497元 ││ │ │ │ │，故本金尚欠1,13││ │ │ │ │9,607元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,139,60│100年11 │1,139,607元×36/││ │ │7元 │月25日付│100÷12＝34,188 ││ │ │ │45,000元│元。45,000元-34,││ │ │ │ │188元＝10,812元 ││ │ │ │ │，故本金尚欠1,12││ │ │ │ │8,795元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,128,79│100年12 │1,128,795元×36/││ │ │5元 │月27日付│100÷12＝33,864 ││ │ │ │45,000元│元。45,000元-33,││ │ │ │ │864元＝11,136元 ││ │ │ │ │，故本金尚欠1,11││ │ │ │ │7,659元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│100年12 │438,500 │ │ │438,500元×36/10││月8日 │元 │ │ │0÷12＝13,155元 ││ │ │ │ │。（此部分利息於││ │ │ │ │101年1月一併支付││ │ │ │ │，故仍以年息百分││ │ │ │ │之36計） │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,117,65│101年1月│1,556,159元×36/││ │ │9元+438,│31日付60│100÷12＝46,685 ││ │ │500元＝1│,000元 │元。加上未給付之││ │ │,556,159│ │13,155元＝59,840││ │ │元 │ │元。60,000元-59,││ │ │ │ │840元＝160元，故││ │ │ │ │本金尚欠1,555,99││ │ │ │ │9元。 ││ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,555,99│101年4月│1,555,999元×36/││ │ │9元 │11日付80│100÷12×2＝93,3││ │ │ │,000元 │60元（因蘇敏慎及││ │ │ │ │蘇楊椒棻給付80,0││ │ │ │ │00元，僅足支付前││ │ │ │ │二個月之利息，且││ │ │ │ │依蘇敏慎及蘇楊椒││ │ │ │ │棻其後支付之金額││ │ │ │ │觀之，均不足以支││ │ │ │ │付兩造約定之月息││ │ │ │ │百分之3之利息， ││ │ │ │ │故蘇敏慎及蘇楊椒││ │ │ │ │棻既未支付利息，││ │ │ │ │即不得以月息百分││ │ │ │ │之3計息，而應依 ││ │ │ │ │年息百分之20計算││ │ │ │ │之）。後一個月之││ │ │ │ │利息為25,933元【││ │ │ │ │計算式﹕ ││ │ │ │ │1,555,999 元× ││ │ │ │ │20/100÷12＝25 ││ │ │ │ │,933元】。此部分││ │ │ │ │利息為119,293元 ││ │ │ │ │【計算式﹕93,360││ │ │ │ │元+25,933元＝119││ │ │ │ │,239元】蘇敏慎及││ │ │ │ │蘇楊椒棻支付 ││ │ │ │ │80000元，利息尚 ││ │ │ │ │不足39,293元。故││ │ │ │ │本金仍為1,555,99││ │ │ │ │9元。 │├────┼────┼────┼────┼────────┤│ │ │1,555,99│101年5月│1,555,999元×20/││ │ │9元 │23日付20│100÷12×5個月＝││ │ │ │,000元、│129,667元。（算 ││ │ │ │101年6 │至101年9月23日）││ │ │ │月8日付 │。另自101年9月24││ │ │ │10,000元│日至101年10月8日││ │ │ │、100年7│之利息為12,967元││ │ │ │月19日付│【計算式﹕1,555,││ │ │ │30,000元│999元×20/100÷1││ │ │ │、101年7│2÷30×15日＝12,││ │ │ │月23日付│967元】。蘇敏慎 ││ │ │ │15,000元│及蘇楊椒棻尚有利││ │ │ │、101年7│息181,927元未付 ││ │ │ │月24日付│【計算式﹕39,293││ │ │ │15,000元│元+129,667元 ││ │ │ │、101年9│+12,967元＝181,9││ │ │ │月25日付│27元】。扣除蘇敏││ │ │ │4,000元 │慎及蘇楊椒棻自 ││ │ │ │ │101 年5月23日至 ││ │ │ │ │101 年9月25日給 ││ │ │ │ │付之94,000元，利││ │ │ │ │息尚有87,927元未││ │ │ │ │付。 │└────┴────┴────┴────┴────────┘