臺灣高等法院民事裁定 102年度上字第119號聲 請人即被 上訴人 鄭彩鑾上 訴 人 彭家殷(即彭鍬木之繼承人)特別代理人 彭勤硯上聲請人因本院102年度上字第119號給付股票等事件，聲請選任上訴人彭家殷之特別代理人，本院裁定如下：
主 文選任上訴人彭勤硯於本院102年度上字第119號給付股票等之訴，為上訴人彭家殷之特別代理人。
本件應由彭家殷為彭鍬木之承受訴訟人，續行訴訟。
理 由
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內(最高法院50年台抗字第187號判例意旨參照)。
二、本件聲請意旨略以：本院102年度上字第119號給付股票等之訴，原上訴人彭鍬木(下稱彭鍬木)已死亡，而上訴人彭家殷為其繼承人，且尚未成年，為無訴訟能力人，而聲請人為彭家殷之母，爰聲請為彭家殷選任特別代理人等。
三、查，彭鍬木已於民國102年7月18日死亡，上訴人彭家殷為彭鍬木之女（00年0月00日生），尚未成年，無訴訟能力，其母為被上訴人，有死亡證明書及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第92頁、第79頁、第94頁至第95頁），是彭家殷之法定代理人即被上訴人於本件訴訟自不能行代理權，揆諸前揭說明，自有為其選任特別代理人之必要。茲上訴人彭勤硯為上訴人彭家殷之兄，為成年人，亦有戶籍謄本在卷足憑（本院卷第94頁至第95頁），經本院於102年11月25日函詢上訴人彭勤硯是否願意擔任上訴人彭家殷之特別代理人，上訴人彭勤硯於102年12月2日具狀表示同意在案（見本院卷第133頁、第137頁），乃本院認由上訴人彭勤硯擔任上訴人彭家殷之特別代理人，應屬適當(按本院函詢彭家殷之姑姑具狀陳明不願擔任特別代理人，見本院卷第132頁)，且上訴人彭家殷未聲明承受訴訟，並依民事訴訟法第178條規定裁定命其續行訴訟，爰裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳靜芬法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
承受訴訟部分如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
書記官 丁淑蘭