臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1211號上 訴 人 吳友福訴訟代理人 商桓朧律師被 上訴 人 吳登福訴訟代理人 洪志文律師上列當事人間請求房地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國102年9月13日臺灣桃園地方法院102年度訴字第502號第一審判決提起上訴，本院於102年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落桃園縣八德市○○段○○○○號土地及其上278建號即門牌號碼桃園縣八德市○○街○○○巷○○弄○○號建物（下稱系爭不動產）原為伊所有，詎料被上訴人於民國（下同）100年8月間未經伊同意，以偽造文書方式將系爭不動產以「贈與」為原因移轉登記於被上訴人名下，經伊向檢察官提起被上訴人涉嫌偽造文書刑事告訴後，被上訴人哀求伊原諒，並於101年10月23日事先擬妥和解書，記載系爭不動產係伊贈與予被上訴人，要求伊簽立並公證，嗣檢察官為不起訴處分後，被上訴人旋即搬出家中拒絕與伊同住，未履行贈與契約所附扶養伊之義務及法定扶養義務，遺棄伊而對伊有故意侵害行為，爰依民法第412條第1項、第416條第1項第1、2款之規定，以起訴狀繕本送達為撤銷贈與系爭不動產之意思表示，求為命被上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人之判決。
二、被上訴人則以：依101年10月23日之和解書內容可知，上訴人將系爭不動產移轉登記予伊，係提前分配名下財產予子女之贈與行為，並非伊偽造文書移轉而來，斯時為避免上訴人反悔，雙方並攜此和解書至民間公證人處公證，故上訴人稱不了解和解書內容云云，顯不可採。又被上訴人雖遷出系爭不動產，乃係因上訴人迷惑於台北地區剝皮酒店小姐而對外舉債後，債權人不時向伊索討金錢，伊不堪其擾而遷至附近賃屋而住，並將住處告知上訴人，並無遺棄上訴人。且伊已依和解書內容給付上訴人新臺幣（下同）200萬元，其中75萬元係清償上訴人對外負債，其餘125萬元則希望上訴人於6年內分次花費，此即為履行對上訴人6年內之扶養義務，上訴人仍由伊提供系爭不動產供其居住，每月有近2萬元之扶養費，已足安享晚年，難謂伊有不履行法定扶養義務之情形；退而言之，上訴人於100年7、8月間即已知悉系爭不動產移轉登記予伊，上訴人迄102年3月始提起本件訴訟，亦已逾1年除斥期間等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造為父子關係，上訴人原為系爭不動產之所有權人，被上訴人於100年8月3日取得系爭不動產所有權，取得原因為贈與，有系爭不動產異動索引附卷可稽（見原審卷第11頁）。
㈡、兩造於101年10月23日書立和解書，確認上訴人係以贈與為由移轉系爭不動產所有權予被上訴人，該和解書並經認證，有認證書及和解書附卷可稽（見原審卷第12、13頁）。
㈢、上訴人曾於101年5月間對被上訴人提起侵占等刑事告訴，業經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官於101年12月17日以101年度偵字第24208號不起訴處分確定在案，該不起訴處分書認上訴人提起該案告訴已逾告訴期間，且上訴人已與被上訴人達成和解並撤回告訴，而為不起訴處分（見原審卷第55、56頁）。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：上訴人主張被上訴人未履行贈與契約所附扶養伊之義務及法定扶養義務，遺棄伊而對伊有故意侵害行為，得依民法第412條第1項、第416條第1項第1、2款之規定，撤銷贈與之意思表示，並請求被上訴人移轉登記系爭不動產等語，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本院應審究之重要爭點厥為：被上訴人是否未履行贈與契約所附扶養上訴人之義務及法定扶養義務，且遺棄上訴人而對上訴人有故意侵害行為？茲論述如后：
㈠、按「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」、「受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：一、對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者。二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。」民法第412條第1項、第416條第1項第1、2款分別定有明文。
㈡、經查，兩造於101年10月23日書立和解書，內容記載：「一、雙方確認乙方（即上訴人）先前於101年8月1日（應為8月3日之誤繕）將所有門牌號碼為桃園縣八德市○○街○○○巷○○弄○○號之房地產（建號：八德市○○段○○○號、地號：八德市○○段○○○號）所為移轉登記予甲方（即被上訴人），及於100年5月30日交付現金新台幣300萬元（一開始給付500萬元，嗣扣除清償乙方所積欠債務及日常花費合計約200萬元，實拿300萬元）予甲方一事，係屬乙方提前分配名下財產予子女之贈與行為。二、今甲方為盡扶養乙方義務，同意先給付乙方200萬元（甲方應於10月23日給付乙方100萬元，101年12月5日給付100萬元）。然乙方保證就該200萬元，扣除先前積欠75萬元外，其餘125萬元於六年內分次花費。…」等語（見原審卷第13頁）。且該和解書並經臺灣桃園地方法院所屬民間公證人蔡佳燕以101年度桃院民認佳字第350號認證書載明該和解書係本於其真意製作並簽名蓋章認證屬實在案（見原審卷第12頁），核其文義，應係兩造確認先前上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人之行為係屬提前分配財產予子女之贈與契約，並另附加被上訴人應履行扶養義務給付200萬元予上訴人之負擔條款。是上訴人於本院準備程序終結後再聲請傳訊證人曾祥得，欲證明上訴人簽訂和解書之目的僅係避免被上訴人受刑事訴追而已，並非意在贈與云云，即無必要。
㈢、上訴人雖主張被上訴人未履行贈與契約所附應扶養上訴人之義務及法定扶養義務，且遺棄上訴人，而對上訴人有故意侵害行為等語。惟查，被上訴人業於101年10月23日及101年11月3日分別自被上訴人郵局帳戶提領100萬元轉帳至上訴人郵局帳戶，有兩造郵局存簿封面、被上訴人郵局存簿內頁、郵政存簿儲金提款單、被上訴人帳戶客戶歷史交易清單等文件附卷可憑（見原審卷第85、86、106、107頁），堪認被上訴人確已履行贈與契約所附應給付200萬元予上訴人之負擔。
上訴人雖僅承認收受125萬元（見原審卷第6頁），惟此金額核與和解書第二條所載「扣除先前積欠75萬元外，其餘125萬元於六年內次花費…。」等語相符，堪認上訴人確實有收受上開匯款200萬元，並將其中部分款項清償其先前對外積欠之75萬元債務後，僅餘125萬元，故被上訴人確實有依約給付上訴人200萬元之事實甚明。至於上訴人所提訊問筆錄有關上訴人陳稱被上訴人尚未給付100多萬元，乃係上訴人片面之詞，不足為被上訴人未依和解筆錄之約定履行之佐證。
㈣、又依系爭和解書第二條所載，被上訴人給付其中125萬元係為履行對上訴人6年內之扶養義務，而上訴人現仍居住於被上訴人所有之系爭不動產內，有上訴人起訴狀當事人欄地址可考，則上訴人居住於系爭不動產，無須支付租金，且每月有1萬7千餘元之生活費可供花用【計算式：125萬元÷6(年)÷12(月)=17,361元】，難謂被上訴人有違反扶養義務之情形存在。退而言之，縱上訴人認125萬元可能不敷6年生活使用，惟自被上訴人給付125萬元扶養費迄今未滿1年，亦無從認為被上訴人目前未履行和解書所附加給付扶養費之扶養義務。從而上訴人主張被上訴人未依贈與契約所附之契約扶養義務，即非可採。
㈤、上訴人另稱伊因行動不便，除系爭贈與契約附有被上訴人必須給付上開扶養費之義務外，被上訴人仍應負有照顧上訴人生活之法定扶養義務等語。惟被上訴人否認其事，並辯稱：上訴人之身體狀況不錯，原本被上訴人和上訴人同住，於101年7月間因向上訴人討債的債權人絡繹不絕，被上訴人不勝其擾，始搬離上訴人居住之系爭不動產，而自行在外賃屋居住，上訴人把原居住之一樓當賭博場所，二樓自行居住，三樓出租，且為了要向被上訴人要錢，變裝至被上訴人租屋處砸毀被上訴人車輛，被上訴人報警處理，嗣經檢察官以父子關係勸和，被上訴人乃撤回告訴等語（見本院卷第24頁反面）。查上訴人遭追討債務而房屋被砸及被上訴人協助上訴人清償所積欠之債務等情，有被上訴人清償債務後取回上訴人所簽立之本票共計6張及債權人名單暨積欠款項之手扎2紙，並有上訴人另涉刑事恐嚇及毀損等案，復經原審查核屬實，是被上訴人所辯各節尚非無稽，應可採信。此外，上訴人於上開刑事案件亦自承伊目前仍居住在系爭不動產，每月均領有國民年金3000元，約10年前退休時有領勞保退休金，日常作息均可自理，吃飯比較不正常，鄰居有時會拿東西給伊吃等語，且上訴人於100年間名下尚有0筆給付總額為0萬3,300元之所得資料及0筆財產總額為000萬3,840元之財產資料，有上訴人之稅捐電子閘門財產所得調件明細表附於上開刑案卷宗，足資佐證上訴人尚能自理生活，難認有何非經他人扶養、照護即不能維持生活，而有生命危險發生之情；再者，上訴人提出99年8月9日核發之中華民國身心障礙手冊，係記載上訴人有輕度視覺障礙，並非肢體障礙，且上訴人為00年00月出生，年方65歲，依常理判斷若此年齡之人非有重大不治之疾病，尚不致於行動不便而須子女隨侍在側照顧，足見被上訴人係因上訴人對外積欠債務，經債權人一再討債致被上訴人難以忍受而無法共同生活，始另行於上訴人住處附近賃屋而居，亦有被上訴人於原審所提出由其配偶名義租屋之租賃契約書附卷可稽（見原審卷第58至66頁），而該租屋地址為桃園縣八德市○○街，與上訴人所居住之系爭不動產屬同市鎮，被上訴人仍可經常就近往返上訴人住處探視，故難認須住於同一處所始得負起扶養照護之義務。況負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務，民法第1115條第3項定有明文。本件上訴人之直系血親卑親屬除被上訴人外，尚有一名女兒即被上訴人之妹，雖已出嫁（見本院卷第24頁反面），但女兒仍有法定扶養之義務。
自不得僅以被上訴人遷出系爭不動產，未與上訴人同住，即推認被上訴人未盡法定扶養義務。是上訴人主張被上訴人未盡法定扶養義務，欲撤銷系爭和解書之贈與行為，亦非有據。
㈥、末按刑法上遺棄罪，係指遺棄無自救力之人，而所謂無自救力之人，係指其人無自行維持生存所必要之能力者而言，如因疾病、殘廢或老弱、幼稚等類之人等是。至其財產之能否自給，雖不無相當關係，究非以此為必要之條件，最高法院32年上字第2497號判例意旨可資參照。承上說明，上訴人年方65歲，縱無工作，然並未生有重病而非待他人之扶養、保護即不能維持其生存，尚非無自救力之人，並不符刑法上遺棄罪之要件，何況被上訴人並無遺棄上訴人之行為，已如前述，是上訴人主張被上訴人有故意侵害上訴人之行為云云，誠非可採。
六、綜上所述，被上訴人並無不履行贈與契約所附扶養上訴人之義務及法定扶養義務，亦無遺棄上訴人之行為。從而上訴人主張撤銷系爭不動產贈與之意思表示，請求被上訴人返還系爭不動產，洵非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。