臺灣高等法院民事判決 102年度上字第130號上 訴 人 吳丞曜
吳錦燦陳美菊共 同訴訟代理人 吳慶隆律師視同上訴人 羅姿琪
羅天放羅陳淑琴被 上訴人 郭宗澤訴訟代理人 王志傑律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年12月6日臺灣新北地方法院100年度訴字第1226號第一審判決提起上訴，本院於民國104年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一、二、三項關於命甲○○與辛○○、甲○○與丙○○、己○○、辛○○與庚○○、壬○○○應分別連帶給付被上訴人超過新臺幣貳佰壹拾參萬肆仟柒佰陸拾貳元，及其中新臺幣貳佰壹拾壹萬壹仟陸佰陸拾玖元自民國一百年七月十二日起，其中新臺幣貳萬參仟零玖拾參元自民國一百零一年四月八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第56條第1項之規定。
又民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言（最高法院33年上字第4810號、52年台上字第1930號判例參照）。上訴人就原審命其與原審共同被告辛○○、庚○○、壬○○○連帶給付部分，主張被上訴人請求金額部分應予剔除為由，提起上訴，顯係非基於其個人關係之抗辯，就其上訴行為依形式觀察，有阻卻敗訴判決確定之效力，對全體共同訴訟人為有利之行為，其效力應及於全體，是視同上訴人辛○○、庚○○、壬○○○(下各簡稱辛○○、庚○○、壬○○○)雖未提起上訴，依前揭規定，應視同上訴人。
二、辛○○、庚○○、壬○○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠上訴人甲○○(下稱甲○○)與辛○○為男女朋友關係，甲○
○與被上訴人之女友即訴外人葉世晴(下稱葉世晴)為國中同班同學，但與被上訴人不相識，與上訴人、葉世晴間更無任何仇隙。因辛○○誤以為葉世晴介入其與甲○○間之感情，欲要求葉世晴與甲○○對質，經得知葉世晴正在被上訴人之住處後，於民國99年10月11日晚間某時，夥同甲○○、訴外人丁○○(下稱丁○○)及數名真實姓名年籍不詳之男女，先至新北市○○區○○街某巷內，由丁○○拿取其所有之西瓜刀1把藏放於機車腳踏墊下，再騎乘機車並攜帶西瓜刀等行兇工具，於同日下午10時30分許，至被上訴人住處欲找葉世晴理論。俟被上訴人下樓察看，渠等不由分說，彼此分工，先由甲○○以手勒住被上訴人脖子將其壓制在地，使被上訴人無法動彈，辛○○亦在旁以腳踢踹被上訴人身體，丁○○則乘機至機車腳踏墊下取出西瓜刀，朝被上訴人右腳及左大腿揮砍，致被上訴人受有左大腿後側約20cm×7cm×7cm深撕裂傷合併坐骨神經斷裂、右小腿約5c m×1cm×2cm撕裂傷、足部約8cm×1cm×2cm撕裂傷合併右腳伸肌腱斷裂、右側脛骨骨折之傷害，並因左側坐骨神經嚴重性、完全性損傷後病變，導致左膝以下功能完全喪失之重傷害程度。丁○○、甲○○、辛○○亦經新北市政府警察局蘆洲分局(下稱蘆洲分局)移送後，由原審少年法庭認定犯共同傷害致重傷罪。是依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，渠等應連帶負侵權行為損害賠償責任。又甲○○於行為時為有識別能力之限制行為能力人，依民法第187條第1項規定，甲○○之法定代理人即上訴人丙○○、己○○(下稱丙○○、己○○)應與甲○○負連帶責任(以上三人合稱上訴人)，辛○○之法定代理人即庚○○、壬○○○)應與辛○○連帶負責。
㈡起訴聲明：⒈甲○○、辛○○應連帶給付被上訴人新臺幣(
下同)432萬6,372元，及其中429萬1,733元自100年7月12日起，其中3萬4,639元自101年4月8日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉甲○○、丙○○、己○○應連帶給付被上訴人432萬6,372元，及其中429萬1,733元自100年7月12日起，其中3萬4,639元自101年4月8日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊辛○○、庚○○、壬○○○應連帶給付被上訴人432萬672元，及其中429萬1,733元自100年7月12日起，其中3萬4,639元自101年4月8日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒋前3項給付，如有任一人為給付者，其餘於其給付之範圍內，即免為給付義務。⒌願供擔保請准宣告假執行。嗣原審判命吳承曜與辛○○應連帶給付287萬5,748元本息賠償予被上訴人，並就甲○○、丙○○、己○○應連帶給付上開本息；辛○○應與庚○○、壬○○○連帶給付上開本息。對此，上訴人就敗訴部分不服提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：
上訴駁回。
二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠本件侵權事實之發生係因被上訴人先動手拿安全帽砸丁○○
，丁○○便與被上訴人扭打，甲○○是去幫忙將雙方拉開，故所稱所受之傷害，並非上訴人甲○○所砍傷，而係丁○○所致，故甲○○並未與丁○○有共同侵權行為，對被上訴人遭砍傷之結果間亦無因果關係。且當時眾人為制止被上訴人繼續攻擊毆打丁○○而拉扯扭成一團，不法侵害仍在持續中，甲○○自得主張正當防衛。
㈡縱認甲○○須負共同侵權行為責任，惟損害賠償金額，顯有違誤，茲述如下：
⒈醫療費用之部分：依被上訴人所提出之單據，其中編號2
、3、4、9、10、12等均為營養補充品，並非醫療用藥品，與醫療無關，另編號5運動鞋部分，亦非醫療用品，均未經醫囑購買，該等支出費用自不能認係醫療費用，應予剔除。另編號11電療器部分，亦未經醫囑購買使用，該等支出費用自不能認係醫療費用，亦應予剔除。
⒉看護費用之部分：被上訴人所請求看護費用期間自99年10
月11日迄100年6月16日止計250天，均為葉世晴所照顧，參以葉世晴當時為未滿18歲之未成年人，僅係被上訴人之女朋友，並非被上訴人之「親屬」亦無任何護理相關證照，而被上訴人亦未提出任何看護費用支出之證明，則被上訴人於本件請求看護費用云云，即屬無據。且被上訴人主張每日以2,000元計算云云，並未舉證以實其說，且依葉世晴於原審審理時所稱可知，被上訴人所謂看護費用之損害至多也僅有2、3萬元，則原審判決逕命上訴人應連帶償還看護費用50萬元云云，亦有違誤，且有使被上訴人獲有不當得利之虞。
⒊勞動能力減損之損害之部分：被上訴人對上訴人之財產實
施假扣押，曾親自騎機車到場帶領查封，且被上訴人於原審審理時，尚能獨自到場，已經不需任何的醫療輔助器材，如枴杖、輪椅等，怎會有完全喪失左下肢機能之失能？則行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下簡稱臺北榮民總醫院）雖針對被上訴人勞動能力減損之程度，函覆結果為失能等級7，減少勞動能力百分之36.7云云。但臺北榮民總醫院對於被上訴人減少勞動能力百分之
36.7之計算方式為「440日／1200日＝36.7％」，單純是以勞工保險條例第53條所定殘廢給付標準表所稱殘廢給付標準7等殘日數440天與最高等級1200天之比例計算出之36.7％，顯然與最高法院88年度台上字第2208號判決意旨相違背。本件就被上訴人減少勞動能力之程度比例如何，經本院再送請臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）為鑑定評估，該院於103年4月3日以校附醫秘字第0000000000號函附鑑定案件意見表稱：「參酌依據美國醫學會永久失能評估準則第16章下肢失能評估準則，個案勞動能力減損之比例為28%」等語，足堪採酌，絕非原審所採取之標準。
⒋精神慰撫金之部分：本件肇因於被上訴人先以安全帽動手
毆打丁○○，才導致丁○○拿西瓜刀反擊，屬被上訴人自招之危害，故被上訴人若因此受傷而受有精神上之痛苦乃於被上訴人自招危害行為。惟原審判決對於被上訴人先動手毆打他人之自招危害情節，恝置不論，即逕認被上訴人請求精神慰撫金100萬元，尚無不當，自有違誤，原審判決所認定之精神慰撫金之金額實屬過高。
㈢縱認甲○○對本件侵權事實之發生致被上訴人受有傷害須負
損害賠償之責，惟被上訴人先行出手毆擊丁○○，係肇事主因，依民法第217條第1項規定，應減免賠償金額。
㈣上訴聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、視同上訴人經合法通知未到場，亦未提出任何書狀以供本院參酌。
五、得心證之理由：㈠被上訴人主張辛○○因感情糾紛，夥同丁○○、甲○○及數
名不明男女，於99年10月11日晚間某時，先至新北市○○區○○街某巷內，由丁○○拿取其所有之西瓜刀1把藏放於機車腳踏墊下，再騎乘機車並攜帶西瓜刀等行兇工具，於同日下午10時30分許，至被上訴人住處欲找葉世晴理論。俟被上訴人下樓察看，渠等不由分說，彼此分工，先由甲○○以手勒住被上訴人脖子將其壓制在地，使被上訴人無法動彈，辛○○亦在旁以腳踢踹被上訴人身體，丁○○則乘機至機車腳踏墊下取出西瓜刀，朝被上訴人右腳及左大腿揮砍，致被上訴人受有左大腿後側約20cm×7cm×7cm深撕裂傷合併坐骨神經斷裂、右小腿約5cm×1cm×2cm撕裂傷、足部約8cm×1cm×2cm撕裂傷合併右腳伸肌腱斷裂、右側脛骨骨折之傷害，並因左側坐骨神經嚴重性、完全性損傷後病變，導致左膝以下功能完全喪失之重傷害程度之事實，固據其提出財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）99年10月23日、100年7月12日診斷證明書、臺北榮民總醫院100年7月29日診斷證明書、100年11月15日北總神字第0000000000號函（附門診及住院病歷）、101年6月22日北總神字第0000000000號函（附門診及住院病歷）（見原審卷(一)第10、99、104頁、卷(二)第53至100頁、第181至267頁）及原審少年法庭99年少調字第1273號卷(下稱少年卷)所附之馬偕醫院99年10月12日診斷證明書1紙、馬偕醫院100年1月8日馬院醫外字第0000000000號函、100年4月29日馬院醫急字第0000000000號函（附急診病歷）、100年6月2日馬院醫外字第0000000000號函、臺北榮民總醫院100年7月13日北總神字第0000000000號函、100年8月30日北總神字第0000000000號函（附門診病歷）為證(見外放影本卷)，且為辛○○、壬○○○所不爭執（見原審卷(二)第46頁）。上訴人則以上開辯詞置辯。經查：
⒈甲○○、辛○○均於原審少年法庭調查時自承：丁○○有
問渠等是否要帶工具，渠等均同意後，就與丁○○一同前往鷺江街巷內拿取西瓜刀等語（見外放之少年卷影本99年11月17日訊問筆錄3、4頁）。丁○○與訴外人即當時在現場之陳盈潔(下稱陳盈潔)於99年10月13日警詢時均稱，甲○○以左手從後勒住被上訴人脖子使其無法反抗，丁○○持刀砍殺被上訴人腿部等語(見外放之少年卷丁○○、陳盈潔99年10月13日調查筆錄)，核與證人即被上訴人之兄長郭志翔於99年10月12日警詢時之證述情節相符（見外放少年卷影本99年10月12日調查筆錄第2頁）。可見甲○○、辛○○對於丁○○攜帶西瓜刀前往被上訴人住處一事均已事先商議而同意，雖上訴人辯稱警詢筆錄無證據能力，伊與辛○○於少年法庭訊問時曾稱拿刀也用不到即離開等語，並不知丁○○是否帶西瓜刀至現場，並無默示意思聯絡云云，惟查，甲○○自被上訴人後方將被上訴人脖子勒住時，丁○○雖尚未將西瓜刀取出，然嗣甲○○與被上訴人雙雙跌坐地上時，丁○○已持西瓜刀出現，斯時甲○○仍以手勒住被上訴人脖子，並於丁○○以西瓜刀砍殺被上訴人時，仍未放手，辛○○則持續以腳踢被上訴人等情，有本院依職權調取少年卷所附現場照片可稽(少年卷第135、136頁)，可知甲○○、辛○○縱不知丁○○是否確實攜帶西瓜刀前往現場，然在現場見丁○○持刀出現時，應得以推知該西瓜刀即先前丁○○所提示予渠等觀看之西瓜刀，而甲○○竟仍架住被上訴人，辛○○亦持續踢被上訴人，已足堪認甲○○確有協助壓制被上訴人，使得丁○○得以輕易持刀揮砍被上訴人、辛○○趁勢得以踢被上訴人，益證丁○○、甲○○、辛○○三人非但有行為之分擔，亦有意思之聯絡，為本件共同侵權行為人無訛。
⒉上訴人復辯稱依被上訴人急診病歷，被上訴人受傷部位在
身體正面右小腿之足踝附近，及身體背面左臀部下緣附近，如甲○○以左手從後勒住被上訴人脖子，則被上訴人身體背面左臀部下緣附近之傷害是如何造成，已有可疑云云。惟查觀諸上開現場照片可知，丁○○固係在被上訴人之正面持西瓜刀彎腰砍殺被上訴人，然其旁有辛○○在被上訴人左後面以腳踢被上訴人，且依馬偕醫院100年4月29日馬院醫急字第0000000000號函所示(見外放之少年卷影本)，被上訴人於99年10月11日至該院急診時，係左大腿後側、右小腿及足部有撕裂傷，於開刀房縫合治療時並確認其坐骨神經斷裂與足部韌帶斷裂等情，可見被上訴人受撕裂傷部位集中在下肢，並因此造成坐骨神經斷裂與足部韌帶斷裂，與丁○○彎腰砍殺被上訴人之情況相符，故被上訴人背面左臀之非撕裂傷痕應係辛○○以腳踢所致，況依上開現場照片可知，甲○○架住被上訴人脖子，衡情被上訴人當不願就範，身體難免左右翻轉，是左臀部於翻轉時受辛○○、丁○○毆傷亦不無可能，故上訴人此部分辯詞，自無可取。
⒊上訴人續辯稱本件係被上訴人先動手攻擊丁○○，並非雙
方互毆，且當時眾人為制止被上訴人繼續攻擊毆打丁○○而拉扯扭成一團，不法侵害仍在持續中，甲○○、丁○○自得主張正當防衛云云。惟查：
⑴按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害
業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院92年度台上字第3039號、96年度台上字第3526號刑事判決意旨參照）。
⑵上訴人雖稱原審少年法庭於100年3月4日勘驗現場錄影
帶時，其內容並無甲○○以左手從後勒住被上訴人脖子之行為云云，然查，該勘驗筆錄記載D男(按：指丁○○)自拉扯現場離開，復持某刀械返回，朝尚在地上與C男（按：指甲○○）扭打之被害人砍打等情(見少年卷第213頁背面、第214頁)，顯見甲○○與被上訴人仍糾結在一起，並無法排除甲○○有以手扣住被上訴人之情。待本院於102年5月1日勘驗現場錄影光碟時，就此情節顯示，從15分30秒起，被上訴人開始毆打丁○○，甲○○來上前勾住被上訴人(見本院卷第72頁)；經本院翻拍現場照片後，顯示甲○○勾住被上訴人後，兩人跌坐在地上，甲○○之手並未放開(見本院卷第170頁背面第2張)，再參以原審少年卷所附之現場照片，甲○○之手始終未放開，身體並一直在被上訴人後方(見少年卷第
65、66頁)，可見甲○○確有持續以手勒住被上訴人脖子之情。
⑶是以雖係被上訴人先出手毆打丁○○，斯時甲○○以手
勒住被上訴人脖子，固有欲架開被上訴人與丁○○之意思，且丁○○既有餘裕時間離開現場去取西瓜刀，顯然甲○○已達架開被上訴人與丁○○之目的，從而在丁○○持西瓜刀欲砍打被上訴人之際，顯已使被上訴人陷於極大危險之中，甲○○竟仍持續勒住被上訴人之脖子予以壓制，任憑丁○○持刀揮砍被上訴人，可見斯時甲○○主觀上係出於與丁○○共同傷害之意思而無防衛之意思，其主張正當防衛云云，自無可取。從而，丁○○雖為實際持刀揮砍被上訴人之人，然因甲○○、辛○○對於丁○○攜帶西瓜刀之事已事先謀議而知情，復於丁○○持刀揮砍被上訴人時彼此分工以遂行傷害之行為，渠等3人確屬共同侵權行為人無疑。
⒋末查丁○○、甲○○、辛○○均由蘆洲分局移送原審少年
法庭，經原審少年法庭以99年度少調字第1273號、100年度少護字第485號調查、審理後，認定丁○○、甲○○、辛○○均犯共同傷害致重傷罪，裁定丁○○交付保護管束、甲○○交付保護管束並命為勞動服務、羅姿祺交付保護管束確定在案，亦有本院依職權調取上開少年卷宣示筆錄(見少年卷第333至335頁、第382至384頁)核閱無訛。被上訴人主張之上開侵權事實，自堪信為真實。
㈡按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」、「無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」，民法第184條第1項前段、第185條第1項、第187條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段、第216條第1項分別定有明文。經查，甲○○、辛○○之行為共同造成被上訴人受傷之事實，業如前述，則被上訴人主張甲○○、辛○○應連帶負賠償責任一節，自屬有據。又丙○○、己○○、庚○○、壬○○○均未舉證證明渠等對子女之監督並未疏懈或縱加以相當之監督仍不免發生損害，故被上訴人依民法第187條第1項規定，主張甲○○之法定代理人即丙○○、己○○應與甲○○連帶負責，辛○○之法定代理人即庚○○、壬○○○應與辛○○連帶負責等情，亦均屬有據。茲就被上訴人請求損害賠償金額分述如下：
⒈醫療費用之部分：
⑴被上訴人主張其因本件侵權事實發生後，已支出醫藥費
用12萬8,149元及醫療用品費用4萬1,793元，合計16萬9,942元等情，就醫藥費用部分業據其提出馬偕醫院醫療單據18紙、臺北榮民總醫院住院醫療費用明細收據2紙、門診醫療費用明細收據14紙、樂活診所門診收據、宏仁醫院門診醫療費用明細收據為證（見原審卷(二)第11至35頁、卷(二)第155至162頁），就醫療用品費用部分亦據其提出統一發票10紙、免用統一發票收據2紙為憑（見原審卷(一)第36至39頁）。
⑵上訴人固不爭執醫藥費用部分之真正，惟就醫療用品費
用部分辯稱，原證三其中編號2(慧祐全9,000元)、3(百養力糖衣錠1,129元)、4(亞培沛力740元及亞培優能基680元)、9(活益比菲多56元)、10(舒爾健950元)、12(慧祐全9,000元)等均為 營養補充品，並非醫療用藥品，與醫療無關，另編號5運動鞋(1,960元)部分，亦非醫療用品，均未經醫囑購買，該等支出費用自不能認係醫療費用，應予剔除。另編號11電療器(8,300元)部分，亦未經醫囑購買使用，該等支出費用自不能認係醫療費用，亦應予剔除等語，經查上開醫療用品購買單據雖經被上訴人提出，並均在被上訴人治療期間所發生，然被上訴人並無提出證據證明購買上開醫療用品之必要性，自應予剔除。
⑶從而，上訴人請求之醫療費用在13萬8,127元(169,942-
9,000-1,000-000-000-00-000-0,000-1,960-8,300=138,127)之範圍內，為有理由，逾此部分，則無理由。
⒉交通費用之部分：
⑴被上訴人主張其因本件侵權事實發生後，就醫支出交通
費用共計1萬9,460元之事實，業據其提出計程車費用收據影本87紙為證（見原審卷(二)第40至68頁），上訴人雖於原審否認上開單據影本之形式真正性，並質疑交通費用支出之真實性及與本件侵權事實間之因果關係。然上開收據與被上訴人至樂活診所、宏仁醫院、馬偕醫院臺北榮民總醫院就醫之日期相符（見原審卷(一)第30、
41、28、44、20至27、35、42、43、44、45、54、55、
29、31至34、48、49、56、60至63、65、67、68頁），。復參以被上訴人曾下肢遭砍傷，衡情行動自有不便，當有搭乘計程車就醫之必要，故被上訴人主張其支出此部分交通費用共計6,710元，堪認屬實，上訴人此部分所辯，自屬不足採。(至被上訴人其餘主張之金額，業經原審駁回在案，未據被上訴人聲明不服，已告確定，不另贅述)⑵被上訴人得請求金額為6,710元。
⒊看護費用之部分：
⑴經查，被上訴人自本件侵權事實發生時起，即陸續於馬
偕醫院、樂活診所、宏仁醫院及臺北榮民總醫院診治、復健，所受傷害已達於嚴重減損1肢機能之重傷害情形，均如前述。且觀諸馬偕醫院100年7月12日診斷證明書之記載，被上訴人「目前左足仍有垂足現象，無法自行活動，左下肢仍需配戴垂足板治療」（見原審卷(一)第99頁）。臺北榮民總醫院亦以100年11月15日北神總字第0000000000號函覆本院，認定原告「自受傷時起需人照護生活起居時間暫訂壹年」（見原審卷(二)第53頁）。足見被上訴人自本件侵權事實發生時起，左下肢所受障害之狀態甚為嚴重，至少1年內需專人照護生活起居。是以被上訴人主張其日常生活難以自理，自本件侵權事實發生時起250日內，應有他人全日看護必要等情，較上開榮民總醫院函覆之「1年」為短，尚屬合理，應屬有據。
⑵又查，證人葉世晴於原審證稱：伊自本件侵權事實發生
時起至隔年7月中旬，都是全天在被上訴人家中照顧被上訴人，大約看護9個月；看護期間，被上訴人因行動不便，大小便皆由他人幫忙處理，且因神經受損致腳不停萎縮，每天都要幫被上訴人按摩，每天也需要推輪椅陪同被上訴人至醫院復健；又因被上訴人傷到神經，會有被火燒到或被針扎到的感覺，被上訴人晚上幾乎不能好好睡覺，需要幫被上訴人按摩等語（見原審卷(二)第149頁正、背面），核與上開醫院診斷證明書及函覆說明之內容相符，亦堪採信。
⑶按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬
所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費用之支付，仍應認被害人受有相當於看護費用之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度台上字第1543號判決意旨參照）。是上訴人雖辯稱，葉世晴為被上訴人之女朋友，非被上訴人之親屬，亦無任何護理相關證照，被上訴人亦未提出任何看護支出之證明，且葉世晴自承自願義務照顧被上訴人，另看護費用每日2,000元，亦無根據，被上訴人請求應屬無據等語。經查，被上訴人係由葉世晴全日看護照料9個月，業經證人葉世晴證述如前，揆諸前揭判決意旨，親屬義務照料尚受有看護費用損害，更何況葉世晴僅為被上訴人女友，其義務照料被上訴人，益認受有看護費用之損害，且證人葉世晴既確有照顧被上訴人起居之事實，則看護費之請求自與其有無護理相關證照無關，又證人葉世晴於原審證稱，被上訴人父親會拿一、二千元給伊，大概二、三萬元等語(見原審卷(二)第150頁)，故仍應認被上訴人受有相當於看護費用之損害，得向上訴人請求賠償，惟應以被上訴人實際所受損害計算，上訴人並自承同意看護費應為3萬元等語(見本院卷第159頁)，至證人葉世晴雖稱後來由被上訴人父親幫忙照顧等語，惟被上訴人僅請求自本件侵權行為起250日之看護費，而證人葉世晴已先照顧9個月，已如前述，是被上訴人請求部分應仍在證人葉世晴照料時間範圍內，則被上訴人請求看護費應認以在3萬元之範圍內，為有理由，逾此部分，即屬無據。
⒋勞動能力減損之損害之部分：
⑴查被上訴人目前可於不使用輔助器之情況下行走與爬樓
梯，然行走時仍呈現些微跛行，於102年2月20日至國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)接受理學檢查時，發現左足足底感覺異常，左下肢膝蓋以下肌力減弱，參酌「美國醫學會永久失能評估準則」(AMA)第16章「下肢失能」評估準則，得個案勞動能力減損之比例為28%等情，有臺大醫院103年4月3日校附醫秘字第0000000000號函所附鑑定案件意見表在卷可稽(見本院卷第123、124頁)，並為兩造不爭執(見本院卷第187、197頁)，應認被上訴人減損勞動能力之比例為28％。
⑵又查被上訴人主張其每月薪資應以99年9月份任職原新
企業有限公司(下稱原新公司)之薪資所得2萬6,121元為計算勞動能力減損之標準一節，業據其提出該月份薪資單影本1紙為證（見原審卷(二)第17頁），雖為上訴人所否認，惟經原審函請原新公司提供被上訴人於99年7月至9月之薪資單，查知被上訴人於99年7月至9月之薪資所得分別為1萬7970元、2萬4920元、2萬6121元（見原審卷(二)第137頁）。被上訴人主張其於99年7月7日始至原新公司任職一事，上訴人均未爭執，僅於原審辯稱應剔除加班費後平均計算之等語。而按薪資標準固應以平均計算較為合理，惟因被上訴人於99年7月份工作未滿1月，該月份薪資所得應予剔除而不計入平均之列，至於加班費實質上亦為薪資之一部，且屬被上訴人預期可獲得之薪資範圍，自應予以計入。從而，應以99年8月份薪資2萬4,920元及99年9月份薪資2萬6,121元之平均薪資計算，以2萬5,521元【（24,920＋26,121）÷2≒25,521，元以下四捨五入(下同)】為計算勞動能力減損之薪資標準。是以被上訴人每年所受勞動能力減損之損害應為8萬5,751元【25,521×12×28％≒85,751】。
復參以被上訴人係於00年00月00日出生，有畢業證書在卷可查(見原審卷(二)第15頁)，於本件侵權事實發生時為20.9歲，計算至勞動基準法第54條第1項第1款規定勞工強制退休之65歲，尚可工作44.1年【65-20.9＝44.1】，以霍夫曼計算法（年別單利百分之5複式）扣除中間利息，計算1次給付之數額（首期給付不扣除中間利息），被上訴人得請求給付之勞動能力減損之損害應為202萬7,306元【85,751×23.00000000＋85,751×(23.00000000－00.00000000）×0.1＝2,027,306】，逾此部分，則屬無據。
⒌精神慰撫金之部分：
⑴按精神慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受
有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。
⑵經查，被上訴人自承係高職畢業，99年7月7日起任職於
原新公司，擔任作業員，月薪為2萬6,121元，現無工作等語（見原審卷(二)第8、108頁），並提出畢業證書、財政部臺灣省北區國稅局99年度綜合所得稅各類所得資料清單、99年9月份薪資單各1紙為據（見原審卷(二)第15至17頁）。甲○○自承其係國中畢業，曾於雞排店當店員等語（見原審卷卷(二)第8頁背面），辛○○陳稱其係高職休學中，現在夜市擺攤等語（見原審卷(二)第8頁背面）。復經原審依職權調取兩造之100年度稅務電子閘門財產所得調件明細表各1份，查知被上訴人於100年度無所得，名下亦無不動產或車輛；甲○○於100年度所得總額為21萬4560元，名下無不動產或車輛；丙○○100年度所得總額為32萬411元，名下有不動產1筆及投資4筆，財產總額為1,160萬9,333元；己○○100年度所得總額為108萬5620元，名下有不動產9筆及投資16筆，財產總額為3,107萬3,922元；辛○○於100年度所得總額為1萬6650元，名下無汽車或不動產；庚○○100年度無所得，名下有汽車1輛；壬○○○100年度所得總額為36萬5946元，名下無汽車或不動產等情（見原審卷(二)第333至350頁）。又本院審酌被上訴人因本件侵權事實之發生，受有右小腿深度裂傷併肌腱斷裂，左大腿裂傷併坐骨神經、肌肉斷裂。而因左側坐骨神經嚴重性、完全性損傷後病變，導致右膝以下功能完全喪失，以達毀敗或嚴重減損1肢以上之機能之重傷害，歷經馬偕醫院、樂活診所、宏仁醫院及臺北榮民總醫院診療及復健迄今，現仍左足足底感覺異常，左下肢膝蓋以下肌力減弱之情，均如前述，足見被上訴人所受傷害確屬嚴重，其身體上及精神上所受之痛苦，難謂輕微等一切情狀，認被上訴人請求精神慰撫金100萬元，尚無不當，應予准許。
⒍從而，被上訴人所得主張之醫療費用、交通費用、看護費
用、勞動能力減損之損害及精神慰撫金，合計應為320萬2,143元【138,127＋6,710＋30,000＋2,027,306＋1,000,
000 =3,202,143】。㈢過失相抵之部分：
⒈按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」，民法第217條第1項定有明文。
此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上第1756號判例意旨參照）。惟雙方互毆乃雙方互為侵權行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，無上述過失相抵原則之適用（最高法院68年台上字第967號判例意旨參照）。
⒉上訴人雖辯稱：本件侵權事實之發生，係因被上訴人先出
手毆擊丁○○，逼使丁○○出手傷害被上訴人，甲○○方前去將雙方拉開，被上訴人對於損害之發生自與有過失云云。然查，被上訴人雖先毆打丁○○，並由甲○○勒住被上訴人脖子架開，惟待丁○○持西瓜刀砍打被上訴人時，甲○○仍壓制被上訴人，使被上訴人遭丁○○任意砍殺，及辛○○以腳踢被上訴人，已如前述，縱嗣後被上訴人仍有毆打行為，亦已屬雙方互毆行為，被上訴人所受傷勢係丁○○、甲○○、辛○○對被上訴人所為共同侵權行為所致，揆諸前揭說明，被上訴人雖有先行出手毆擊丁○○之情事，亦無上述過失相抵規定之適用。上訴人所辯，自無足採。
㈣另按「因連帶債務人中之1人為清償、代物清償、提存、抵
銷或混同，而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。」、「債權人向連帶債務人中之1人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。」、「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。但因債務人中之1人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔。
」，民法第274條、第276條第1項、第280條分別定有明文。
是以債務人應分擔部分之免除，仍可發生絕對之效力，亦即債權人與連帶債務人中之1人成立和解，如無消滅其他債務人連帶賠償債務之意思，而其同意債權人賠償金額超過民法第280條「依法應分擔額」者，因債權人就該連帶債務人應分擔之部分，並無作何免除，對他債務人而言，固僅生相對之效力而無民法第276條第1項規定之適用，但其應允債權人賠償金額如低於「依法應分擔額」時，該差額部分，即因債權人對其應分擔部分之免除而有民法第276條第1項規定之適用，並對他債務人發生絕對之效力（最高法院98年度台抗字第200號裁定意旨參照）。經查，丁○○、甲○○、辛○○均為本件共同侵權行為人，業如前述，依民法第185條第1項規定，對外應負連帶賠償責任，惟無證據證明渠等就應分擔額另有約定，故依民法第280條規定，渠等內部間則應平均分擔義務。是以，丁○○、甲○○、辛○○就本件賠償責任之內部應分擔額均為106萬7,381元【3,202,143÷3＝1,067,381】。又丁○○已於99年11月12日與被上訴人在新北市蘆洲區調解委員會成立調解，同意賠償被上訴人55萬元，被上訴人則同意拋棄其餘民事請求權等情，業據被上訴人提出新北市蘆洲區調解委員會99年11月12日99年民調字第898號調解書影本1紙為憑（見原審卷(一)第98頁），且被上訴人已受領丁○○給付之55萬元一節，亦據其於原審100年7月28日言詞辯論期日時供明在卷（見原審卷(二)第101頁）。另被上訴人雖與丁○○達成和解，惟並無免除其餘連帶債務人即共同侵權行為人甲○○、辛○○之債務之意思，且據被上訴人陳明在卷（見原審卷(二)第365頁）。揆諸前開規定及判決意旨，被上訴人請求損害賠償數額中之55萬元，已因連帶債務人中之1人即丁○○清償而債務消滅，應予以扣減；丁○○應分擔額中之51萬7,381元【1,067,381-550,000＝517,381】，則因與被上訴人和解而免除，亦應予以扣減。從而，被上訴人得請求之數額，應以213萬4,762元之範圍內為有理由【3,202,143-1,067,381=2,134,762】，逾此金額之請求，則屬無據。
㈤末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。」，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。本件給付屬侵權行為之債，並無確定期限，亦無約定遲延利息之利率，揆諸前揭法條規定，被上訴人主張自100年7月12日（即起訴狀繕本最後送達上訴人翌日；起訴狀繕本係於100年7月5日送達甲○○、丙○○、己○○，見原審卷（一）第90至92頁所附之送達證書；於100年7月1日寄存送達辛○○、庚○○、壬○○○，見原審卷（一）第93至95頁所附之送達證書，依民事訴訟法第138條第2項規定，經10日於000年0月00日生送達效力）起算之法定遲延利息，及自101年4月8日（即擴張訴之聲明狀繕本最後送達上訴人翌日；擴張訴之聲明狀繕本係於101年3月22日當庭送達甲○○、丙○○、己○○之共同訴訟代理人，見原審卷
（二）第153頁，於當日生送達效力；於101年3月28日寄存送達辛○○、庚○○、壬○○○，見原審卷（二）第168至169頁所附之送達證書，依民事訴訟法第138條第2項規定，經10日於000年0月0日生送達效力）起算2萬3,093元（即擴張聲明扣除1/3之和解分擔額之部分，34,639-34,639X1/3=23,093，見原審卷第154頁）之法定遲延利息，即屬有據。
㈥又連帶債務之成立，以法律有明文規定或當事人間有明示約
定者為限，此觀民法第272條甚明。經查，甲○○與其法定代理人間、辛○○與其法定代理人間，雖依民法第187條第1項規定各負連帶之責，惟甲○○與辛○○之法定代理人間、辛○○與甲○○之法定代理人間、甲○○之法定代理人與辛○○之法定代理人間，則非連帶債務關係，性質上應屬不真正連帶債務關係，其中任一債務人如對債權人為全部或一部之給付，其他債務人於其給付範圍內同免為給付義務，故被上訴人此部分主張，亦屬有據。
六、從而，被上訴人依共同侵權行為、不真正連帶之法律關係，請求：⒈甲○○、辛○○應連帶給付被上訴人213萬4,762元，及其中211萬1,669元自100年7月12日起，其中2萬3,093元自101年4月8日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⒉甲○○、丙○○、己○○應連帶給付被上訴人213萬4,762元，及其中211萬1,669元自100年7月12日起，其中2萬3,093元自101年4月8日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⒊辛○○、庚○○、壬○○○應連帶給付被上訴人213萬4,762元，及其中211萬1,669元自100年7月12日起，其中2萬3,093元自101年4月8日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⒋前3項給付，如有任一上訴人或視同上訴人為給付者，其餘上訴人及視同上訴人於其給付之範圍內，即免為給付義務，均有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。