臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1307號上 訴 人 竑鑫有限公司法定代理人 陳偉華訴訟代理人 蔡榮德律師被 上訴人 振昇營造股份有限公司法定代理人 劉春向訴訟代理人 何啟熏律師上列當事人間請求退還溢收款等事件，上訴人對於中華民國102年10月23日臺灣桃園地方法院101年度訴字第2181號第一審判決提起上訴，本院於103年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於駁回上訴人下開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨第二項關於本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
上開第一項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰肆拾捌萬肆仟伍佰元，及自民國一０二年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原判決第三項關於命上訴人所為給付，於法定遲延利息逾民國一０二年三月十九日起算部分廢棄。
上開第三項廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（本訴部分）、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十七，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣捌拾參萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、上訴人於原審提起本訴主張：伊於民國（下同）98年7月15日，受讓訴外人即伊會計黃碧蓮前與被上訴人就○○○鄉○○段集合住宅新建」工程（下稱系爭工程）所訂立總工程款為新臺幣（下同）1億93萬1,000元（未稅）之承攬契約。嗣因兩造就系爭工程有增、減爭議，經黃碧蓮代理伊於99年12月10日與被上訴人斯時總經理陳錦盛協商，合意追加之工程95萬2,000元、未施作而應減之工程合計282萬3,161元，被上訴人可請領款項為9,905萬9,839元（1億93萬1,000元＋95萬2,000元－282萬3,161元＝9,905萬9,839元）。兩造於99年12月10日確認加、減工程款時，因被上訴人漏計伊前已給付如附表所示之支票2張面額合計386萬元，誤為伊尚欠987萬1,161元，並以該數額作基礎，經加計追加工程95萬2,000元及扣除未施作工程282萬3,161元後，誤認伊尚欠800萬元（未稅）。總計伊已支付被上訴人1億160萬9,839元（包括99年12月10日確認後之669萬元），經被上訴人向伊請領剩餘之137萬5,500元（131萬元及營業稅金6萬5,500元），伊始發現上開溢付情形。被上訴人收受伊所溢付之255萬元（1億160萬9,839元－9,905萬9,839元＝255萬元），屬無法律上原因取得之利益，致伊受有損害。爰依民法第179條規定，聲明求為判命被上訴人給付255萬元，及自本訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人對上訴人於原審之本訴，則抗辯：系爭工程原約定工程款為1億93萬1,000元，伊於99年9月間計算加、減後之總工程款為1億1,262萬6,639元（含稅），上訴人尚欠1,201萬8,087元（未含稅，包括㈠加、減部分513萬297元；㈡保險費、管理費及營業稅金合計54萬2,825元；㈢上訴人原欠工程款634萬4,965元）。伊於99年11月12日催告上訴人給付，上訴人即由黃碧蓮代理與伊前總經理陳錦盛協商，雙方合意尾款以800萬元（未含稅）計算，由上訴人先給付702萬4,500元（669萬元及營業稅金33萬4,500元），剩餘之131萬元（未稅）俟漏水問題修繕完成後再給付。99年12月10日會算單（下稱系爭會算單）乃兩造對於加、減工程之工程款有爭執，伊向上訴人請求時，由上訴人之代理人黃碧蓮所提供，伊因黃碧蓮承諾再給付800萬元，始同意尾款以800萬元計算，系爭會算表具有和解之性質。伊係基於承攬契約及兩造嗣後所達成尾款以800萬元計算之和解契約而受領上訴人所給付之承攬報酬。上訴人所稱漏算2張支票款之錯誤，乃上訴人或黃碧蓮之過失所造成，不能主張撤銷，伊受領上訴人給付之255萬元，非無法律上之原因。
三、被上訴人於原審提起反訴主張：上訴人已於100年12月14日將伊所承攬系爭工程之建物（下稱系爭建物）及基地出售予第三人晨景物業股份有限公司（下稱晨景公司），並將伊所簽發之3張面額共240萬元保固支票轉讓晨景公司。晨景公司於101年8月10日以系爭建物有瑕疵為由，向兩造請求減少買賣價金1,140萬9,284元，其中240萬元應由伊給付，其餘900萬9,284元應由上訴人給付。惟系爭建物之瑕疵，乃上訴人自行修改所致，與伊無關。系爭建物已現況點交晨景公司，並使用半年以上，無任何漏水或機電故障等瑕疵。爰依兩造之承攬契約提起反訴，請求上訴人給付尚欠之承攬報酬137萬5,500元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
四、上訴人對被上訴人於原審之反訴，則以：被上訴人溢收系爭工程款255萬元，不得再請求伊給付工程尾款。另被上訴人承攬之系爭建物未依水電配置圖施工，為不完全給付，經伊催告補正未果，伊得請求減少價金等語，資為抗辯，並答辯聲明：被上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。
五、原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決；就反訴部分判決上訴人應給付被上訴人137萬5,500元，及自102年1月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人就本訴及反訴均不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人255萬元，及自本訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執之事項（本院卷第36頁背面、57頁）：㈠上訴人於98年7月15日自黃碧蓮處受讓其與被上訴人於98年5
月1日簽訂之系爭工程承攬契約，契約總價含稅為1億597萬7,550元（未稅總價為1億93萬1,000元）。
㈡兩造於99年12月10日就系爭工程之加、減爭議，合意由上訴
人支付800萬元（未稅）予被上訴人。上訴人已給付669萬元及營業稅金33萬4,500元，約定餘款131萬元及稅金6萬5,500元，俟漏水修復後再付。被上訴人在黃碧蓮提出之系爭會算單下方記載「已領669萬元及稅金33萬4,500元，餘款131萬元及稅金6萬5,500元，共計137萬5,500元」，並回傳系爭會算單予上訴人。
㈢上訴人尚有系爭工程尾款131萬元及營業稅金6萬5,500元未給付被上訴人。
七、上訴人主張兩造就系爭工程之加、減，經會算後被上訴人溢領255萬元屬不當得利，應予返還等語，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者為：㈠上訴人主張被上訴人溢領255萬元為不當得利，應予返還，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人給付承攬報酬之尾款131萬元及營業稅金6萬5,500元，有無理由？㈠上訴人主張被上訴人溢領255萬元為不當得利，應予返還，
有無理由？⑴按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求
權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院99年度台上字第2019號判決意旨參照）。次按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」，民法第736條定有明文。而和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容而定。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。於後者，債權人非不得依原來之法律關係為請求，僅應受和解契約之拘束而已（最高法院82年度台上字第993號判決要旨參照）。
⑵依證人即上訴人會計黃碧蓮所結證：「我以前是原告公司
（即上訴人，下同）的會計，支付款項都是我負責。（會算單）上半部是我寫的，下半部是被告（即被上訴人，下同）回傳的。雙方有約定在99年12月10日會算當時（原告）要付尾款800萬元，但原告已支付669萬元，餘款剩131萬元。該工程仍有漏水現象，故雙方約定被告於修補漏水工程後（原告）再給付131萬元給被告。最後要再支付131萬元，才發現漏計386萬元（2張支票），386萬減去131萬元，就是原告溢付被告255萬元。會算時是由被告公司經理陳錦盛出面」等語（原審卷第101頁背面-102頁背面）；證人即被上訴人公司前總經理陳錦盛所結證：「我以前是被告公司總經理，目前已經離職，從95年任職到100年11月。被告公司會計蕭楚芸給我請款資料，表示原告尚積欠被告工程款1,000多萬元，被告負責人授權我與原告對帳，我與黃碧蓮就在系爭工地對帳。黃碧蓮拿出對帳單（即系爭會算單，下同）告訴我只願意再付被告800萬元，我回報給被告負責人，被告負責人同意雙方以800萬元達成和解。和解之後原告已經給付被告669萬元，尚應給付被告131萬元。對帳單上追加、追減之金額是黃碧蓮寫的，內容我並不了解，最後我只同意以800萬元達成和解」等語（原審卷第111頁背面-112頁）；證人即被上訴人公司會計蕭楚芸所結證：「我是被告公司的會計，對帳明細（即系爭會算表，下同）是黃碧蓮製作的。系爭工程都是我們於每月底送請款單給原告公司對帳，原告公司逐一核對單據再製作對帳明細表。但於工程進行中，雙方對一些項目及金額有不同的意見，我製作的請款單送原告公司後，有部分的請款單原告都沒有核算給我們，故黃碧蓮才會製作系爭對帳明細，表示原告應給付之金額究係若干。雙方協商的結果，原告應再給付被告800萬元。我知道被告是由陳錦盛，原告是由黃碧蓮出面協商。對帳明細下方文字是被告負責人的女兒劉家琳所寫，代表原告本來應給付被告800萬元，但因已給付669萬元，故被告可再請領之金額為131萬元，加上稅金6萬5,500元，總計原告應再給付被告137萬5,500元。對帳明細經劉家琳傳給原告公司後，黃碧蓮有打電話給我，告訴我多付了2張支票各193萬元。
因為雙方工程在進行中有部分追加款的問題，兩造一直有爭執，故被告不認為有原告有多付上開2張票各193萬元。
我有反應原告主張的多付款情事給被告負責人，但被告負責人並不認為有上開情事」等語（原審卷第110頁背面-111頁背面），堪認兩造因系爭工程加、減款項滋生爭議，始由上訴人之代理人黃碧蓮及被上訴人斯時總經理陳錦盛協商，合意上訴人支付800萬尾款予被上訴人。經黃碧蓮提出系爭會算單，由被上訴人法定代理人之女劉家琳加註後回傳予上訴人。而依系爭會算單黃碧蓮所記載：「669萬→1/17付」、「800萬-669萬=131萬」、「餘款待全不漏水再付」、「1/17黃碧蓮」，及劉家琳所註記「100/1/17已領669萬元及稅金33萬4,500元」、「本次請領餘款131萬元＋稅金6萬5,500元，共計137萬5,500元」（原審卷第12頁），可見兩造經99年12月10日會算後，上訴人已依該和解契約先給付被上訴人669萬元營業稅金33萬4,500元，其餘131萬元及營業稅金6萬5,500元則係約定俟系爭工程無漏水情況，再由上訴人給付。
⑶上訴人主張其因系爭工程已以支票支付被上訴人工程款1
億160萬9,839元乙節，業據提出「工程款付款明細表」為證（原審卷第58-59頁），亦為被上訴人所不爭執（本院卷第56頁背面）。依該「工程款付款明細表」所載，上訴人於99年7月10日及99年9月10日分別以面額均為193萬元之支票支付被上訴人工程款，堪信上訴人所主張其前已支付如附表所示之2張支票，面額合計386萬元（193萬元×2＝386萬元）等語為真實。該386萬元既不在兩造會算之範圍，經扣除上訴人尚未支付之系爭工程尾款137萬5,500元（131萬元加計營業稅金6萬5,500元），應認上訴人已溢付248萬4,500元（386萬元－137萬5,500元＝248萬4,500元）。被上訴人受領該款項，即屬無法律上之原因受利益並致上訴人受有損害之不當得利。上訴人請求被上訴人返還溢領之255萬元，於248萬4,500元之範圍，自非無據。
㈡被上訴人請求上訴人給付承攬報酬之尾款131萬元及營業稅
金6萬5,500元，有無理由？⑴系爭會算單性質屬認定性和解契約，已如上述。上訴人並
不爭執其僅支付被上訴人669萬元及營業稅金33萬4,500元，尚欠131萬元及營業稅金6萬5,500元（本院卷第57頁）。此部分被上訴人請求上訴人如數給付，即非無據。
⑵上訴人雖稱被上訴人承攬系爭建物有未依水電配置圖施工
之工程瑕疵且經通知被上訴人仍未補正，其得主張減少價金云云，惟查，上訴人上開主張係以晨景公司另向原審法院提起101年度重訴字第274號請求減少價金訴訟之民事起訴狀及存證信函為據（原審卷第24-26、95頁），然上訴人於該訴訟中所具答辯狀係載明：「系爭房屋『已現況點交驗收』，原告（即晨景公司）且已使用半年以上，無任何漏水或機電故障等情事」（原審卷第70頁），上訴人於原審反訴程序及上開另案訴訟程序所為抗辯互有矛盾，難予採信。上訴人復未提出其有因該所主張之工程瑕疵而遭晨景公司沒收保固金等情之證據供本院參酌，足徵系爭建物並無可歸責被上訴人之施工瑕疵情事。再者，本件上訴人之起訴狀亦記載其收受被上訴人所回傳於系爭會算單下半部加註「To：陳太太（即黃碧蓮）100年1月17日已領669萬元及稅金33萬4,500元。本次請領餘款131萬元＋稅金6萬5,500元共計137萬5,500元，懇請核付。…」，再行計算，始發現溢付等情（原審卷第4頁背面），顯見上訴人本有給付該尾款之意，僅因事後核算後認有溢付情形而拒絕付款，並非因系爭建物工程瑕疵而拒絕付款。益徵上訴人所指被上訴人承攬系爭建物有施工瑕疵而應減少價金云云，委無足取。
八、綜上所述，上訴人於原審本訴請求被上訴人返還溢收之工程款，於248萬4,500元及自起訴狀繕本送達之翌日即102年1月1日（101年12月21日寄存送達於桃園縣政府警察局桃園分局青溪派出所〈原審卷第37頁〉，依民事訴訟法第138條第2項規定，經10日發生效力）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍，洵屬有據，應予准許。上訴人逾此範圍之本利請求，洵屬無據，不應准許。被上訴人於原審反訴請求上訴人給付工程尾款137萬5,500元，及自反訴狀繕本送達上訴人（即反訴被告）之翌日即102年3月19日（原審卷第66頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許；至被上訴人逾上開範圍之利息請求，即不應准許。原審就上訴人之本訴請求應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其該部分假執行之聲請，及就被上訴人之反訴請求利息起算日准許逾102年3月19日部分，尚有未合。上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決上開二部分廢棄，分別改判如主文第二項、第四項所示，並就主文第二項所命給付部分，依上訴人之聲請，酌定相當擔保金額予以宣告假執行。原審就上訴人之本訴請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其該部分假執行之聲請，及就被上訴人反訴請求給付工程尾款137萬5,500元，暨自102年3月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額予以准、免假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決此二部分為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，上訴人聲請由專業會計人員計算兩造之工程款，本院認無必要。兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表編號1：發票人竑鑫有限公司、發票日99年7月10日、支票號碼UA0000000號、面額193萬元。
編號2：發票人竑鑫有限公司、發票日99年9月10日、支票號碼UA0000000號、面額193萬元。