臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1333號上 訴 人 周張美秀
吳美惠吳美雲吳素月共 同訴訟代理人 莊志勤視同上訴人 吳女圓被上訴人 莊芳蘭訴訟代理人 李淵聯律師複代理人 駱國堯律師被上訴人 陳瑞光
李貴震上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年10月31日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3364號第一審判決提起上訴，並擴張上訴聲明及追加備位聲明，本院於103年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、擴張、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含擴張及追加之訴部分）除確定部分外，由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人周張美秀、吳美惠、吳美雲、吳素月（下稱上訴人）於原審主張伊等與原審共同原告吳女圓（以下合稱上訴人5人）因繼承，自民國85年8月7日起為臺北市○○區○○段○○段00000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，各應有部分10分之1，合計應有部分為2分之1，因被上訴人輾轉出賣系爭土地應有部分2分之1，未通知上訴人5人行使優先承買權，致上訴人5人受有損害，而請求被上訴人連帶賠償新台幣（下同）1,097萬2,800元及法定遲延利息。原審為上訴人5人敗訴之判決，上訴人提出非基於其個人之事由為上訴理由，形式上有利於共有人吳女圓，吳女圓雖未上訴，仍為視同上訴人，合先敘明。
二、本件視同上訴人吳女圓、被上訴人陳瑞光、李貴震經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人及被上訴人莊芳蘭之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查上訴人5人於原審請求被上訴人應連帶給付1,097萬2,800元本息，上訴時僅就其中550萬2,134元本息為請求（見本院卷第8頁之上訴狀）；嗣以書狀及言詞追加備位聲明為：（一）請求判決塗銷系爭土地應有部分2分之1，臺北市松山地政事務所於：1、94年6月1日收件字號94年松山字第119940號由被上訴人莊芳蘭以買賣為登記原因之移轉所有權為被上訴人陳瑞光之登記；2、94年8月1日收件字號94年松山字第169720號由被上訴人陳瑞光以買賣為登記原因之移轉所有權為被上訴人李貴震之登記；3、94年9月21日收件字號94年松山字第204060號由被上訴人李貴震以買賣為登記原因之移轉所有權為訴外人賴伯彥之登記。（二）被上訴人莊芳蘭應將系爭土地應有部分2分之1其中各10分之1移轉所有權登記為上訴人5人所有（見本院卷第21至26頁之書狀、第41頁反面之筆錄）。嗣就先位聲明部分再擴張請求被上訴人應連帶給付上訴人57萬4,666元本息（見本院卷第47頁正、反面之書狀、第79頁正、反面之筆錄）。核上訴人係基於兩造共有系爭土地而產生之爭議，其基礎社會事實同一，及擴張應受判決事項之聲明，基於訴訟經濟及紛爭一次解決原則，雖被上訴人不同意，揆諸上開規定，仍應予准許。
貳、實體方面﹕
一、上訴人5人主張：伊等因繼承關係，自85年8月7日起為系爭土地之共有人，各應有部分10分之1，合計應有部分為2分之1。又共有人即被上訴人莊芳蘭於94年6月1日出售系爭土地其餘應有部分2分之l與被上訴人陳瑞光，嗣陳瑞光旋於94年8月1日出售系爭土地應有部分2分之1與被上訴人李貴震，李貴震又於94年9月21日出售系爭土地應有部分2分之l與訴外人賴伯彥，再由賴伯彥於94年12月30日將系爭土地應有部分2分之1贈與澎湖縣望安鄉公所，被上訴人皆未通知上訴人5人行使優先承買權，依土地法第34條之l第5項、第2項之規定，任一共有人出賣其應有部分時，對他共有人負有通知行使優先承買權之義務。再依土地法第34條之l第4項之規定，伊等自得請求被上訴人負損害賠償責任。又伊等因被上訴人遲未提出系爭土地應有部分之真實交易價格，遂以估價書所載100年6月價格（即本件起訴時）2,323萬2,000元之2分之1為1,161萬6,000元，減被上訴人於94年間移轉土地所有權登記之「土地買賣所有權移轉契約書」所載系爭土地價格402萬元，得出759萬6,000元；因吳女圓未上訴，故再乘以5分之4為607萬6,800元（見本院卷第51頁之書狀），此為計算損害之金額，伊等自得請求被上訴人連帶賠償等情（上訴人5人於原審係依土地法第34條之1第4項、土地法第34條之1及其執行要點第11點第5項之規定、債務不履行之法律關係為請求，求為命被上訴人應連帶賠償上訴人5人1,097萬2,800元及法定遲延利息之判決，並願供擔保請准為假執行之宣告。原審為上訴人5人全部敗訴之判決，並駁回其等假執行之聲請。上訴人5人聲明不服，僅就其中550萬2,134元本息部分提起上訴，其餘部分則告確定。上訴人5人於本院審理時為訴之追加及擴張上訴聲明。先位聲明依土地法第34條之1、民法第197條、侵權行為及債務不履行法律關係。備位聲明依土地法第104條為請求--見本院卷第143頁反面之筆錄）。並上訴及擴張聲明：（一）原判決關於駁回下開第二項之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人5人550萬2,134元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）擴張請求被上訴人應連帶給付上訴人5人57萬4,666元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（四）願供擔保請准宣告假執行。追加備位聲明：（一）請求塗銷系爭土地應有部分2分之1，臺北市松山地政事務所於：1、94年6月1日收件字號94年松山字第119940號由被上訴人莊芳蘭以買賣為登記原因之移轉所有權為被上訴人陳瑞光之登記；2、94年8月1日收件字號94年松山字第169720號由被上訴人陳瑞光以買賣為登記原因之移轉所有權為被上訴人李貴震之登記；3、94年9月21日收件字號94年松山字第204060號由被上訴人李貴震以買賣為登記原因之移轉所有權為訴外人賴伯彥之登記。（二）被上訴人莊芳蘭應將系爭土地應有部分2分之1其中各10分之1移轉所有權登記為上訴人5人所有。
二、被上訴人部分：
（一）被上訴人莊芳蘭則以：伊於93年3月9日繼承系爭土地應有部分2分之1，嗣於94年6月1日將所有權應有部分出售被上訴人陳瑞光，出售當時有依法通知當時共有人，且地政事務所於買賣過戶時已依法公告，無人表示優先承買，是伊並未侵害上訴人5人之優先承買權。況未通知共有人行使優先承買權，共有人僅得主張侵權行為損害賠償請求權，是上訴人5人依債務不履行請求權主張損害賠償，應屬無據；退步言之，縱認伊未通知上訴人5人行使優先承買權，然伊自簽訂買賣契約、申報土地增值稅、辦理過戶登記等節，皆委由代書辦理，而代書未告知伊應履行優先承買權通知義務，伊亦不知土地法有此規定，伊實係不可歸責而致未能通知上訴人5人，依法即無須負債務不履行之損害賠償責任。又由系爭土地之登記謄本記載可知，其上有3557建號之房屋，顯見上訴人5人早自93年3月9日起即各以所有權應有部分10分之1，占用全部土地興建房屋居住至今，伊受有依土地公告現值年息10%之損害，乃主張與上訴人5人之請求互為抵銷，況上訴人5人請求數額之認定並無依據等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴、擴張聲明及追加之訴均駁回。（二）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
（二）被上訴人李貴震於本院審理時未到場，惟據其於原審之答辯則以：伊於94年9月間委託代書辦理過戶時，代書曾明確告知已通知相關共有人，故上訴人5人自稱未曾受有通知，容有可疑。況兩造間並未有任何契約關係存在，伊無需負債務不履行之損害賠償責任；再上訴人5人請求以財政部98年1月20日台財稅字第00000000000號函，依系爭土地應有部分2分之1公告現值乘上百分之16作為計算伊出售系爭土地應有部分價額之基準，然該函係針對個人捐贈土地列報綜合所得稅捐贈列舉扣除金額之認定標準，核與上訴人5人主張未受優先承買權通知所生損害不同，上訴人5人自不得以此作為計算損害賠償金額之基準。況上訴人5人若真未受通知行使優先承買權，亦未見其說明有何現存財產減少，是上訴人5人未受積極損害，且復未見上訴人5人另有何消極損害，其等既無損害之發生，則主張伊應賠償損害，即無理由等語。
（三）被上訴人陳瑞光於原審及本院審理時未到場，亦未提出準備書狀作何聲明及陳述。
三、兩造不爭執事項為（見本院卷第48至50頁之書狀、第80頁正面之筆錄）：
（一）上訴人5人以繼承為原因，於85年8月7日登記為系爭土地共有人，各有應有部分10分之1，合計應有部分為2分之1。
（二）被上訴人莊芳蘭以繼承為原因，於93年3月9日登記為系爭土地共有人，應有部分2分之1，於94年6月1日出售系爭土地應有部分2分之1與被上訴人陳瑞光，嗣陳瑞光於94年8月1日出售系爭土地應有部分2分之1與被上訴人李貴震，旋李貴震又於94年9月21日出售系爭土地應有部分2分之1與訴外人賴伯彥，再由賴伯彥於94年12月30日贈與並辦理移轉登記予澎湖縣望安鄉公所。
（三）系爭土地經原審命宏大不動產估價師聯合事務所估價，提出101宏估務字第00000000號估價報告書，94年6月價格為1,125萬3,000元（2分之1價格為562萬6,500元）、94年8月價格為1,125萬3,000元（2分之1價格為562萬6,500元）、94年9月價格為1,134萬3,750元（2分之1價格為567萬1,875元）、100年6月（即本件起訴時）價格為2,323萬2,000元（2分之1價格為1,161萬6,000元）。
（四）上訴人5人於原審起訴時以債務不履行及侵權行為之法律關係為請求權基礎，嗣於102年3月20日撤回侵權行為之請求權基礎，改為債務不履行為請求權基礎。
（五）系爭土地上房屋為臺北市工務局52營字第0191號營造執照核準建築；上訴人5人於95年2月8日向訴外人袁忠永買受，嗣於95年4月18日補辦建物所有權第一次登記。102年9月10日以買賣為原因登記為吳女圓一人所有。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院103年2月12日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第80頁正面之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）上訴人5人對系爭土地應有部分2分之1無優先承買權：
1、上訴人5人雖主張依民法第426條之2、土地法第104條及最高法院62年台上字第2962號判例，可知基地或其上之房屋出賣時，基地所有人或房屋所有人應將出賣條件以書面通知優先承買權人，如未通知而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先承買權人。系爭土地上房屋，於51年12月間，由土地所有權人張阿碧、黃世淞、朱靜萍、黃世銓、汪安瀾出具土地使用權同意書予訴外人葉春等人起造，土地所有權人出具土地使用同意書自係基於收受使用代價之租賃關係而為之；是以，房屋所有權人使用基地，係基於租賃關係而享有使用權利云云。惟按民法第426條之2係規範基地租賃關係，而土地法第104條第1項係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形（最高法院69年台上字第945號判例參照）。查，本件兩造間並未成立任何租賃契約或設定地上權、典權，上訴人5人亦無法舉證證明兩造間存有上開權利。是上訴人5人援引上開規定，容有誤會。
2、又最高法院65年台上字第530號判例意旨：「土地法第一百零四條係規定…旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用。」足見土地法第104條之規定係規範使用他人土地建築房屋之情形，自以地上權人、典權人或承租人於基地出賣時，實際於基地上有建築房屋者為限。查被上訴人莊芳蘭於94年6月1日出售系爭土地應有部分2分之1與被上訴人陳瑞光、陳瑞光於94年8月1日出售系爭土地應有部分2分之1與被上訴人李貴震、李貴震於94年9月21日出售系爭土地應有部分2分之1與訴外人賴伯彥、賴伯彥於94年12月30日將系爭土地應有部分2分之1贈與澎湖縣望安鄉公所之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第80頁之筆錄、第48至50頁之書狀），而被上訴人輾轉出售系爭土地應有部分2分之1，及訴外人賴伯彥贈與系爭土地應有部分2分之1與澎湖縣望安鄉公所時，上訴人5人尚未買受系爭土地上之房屋，上訴人5人係於95年2月8日始買受前開房屋，此亦為上訴人5人所自承（見本院卷第24之書狀、第49頁之書狀），斯時被上訴人莊芳蘭、陳瑞光、李貴震及訴外人賴伯彥已非系爭土地之共有人，兩造間亦未就系爭土地成立租賃、地上權或典權關係，且前開房屋並非上訴人5人所興建，揆諸上開說明，上訴人5人自不得行使民法第426條之2、土地法第104條之優先購買權。是上訴人5人此部分之主張，自不足取。
（二）上訴人5人於94年11月間已知悉系爭土地移轉登記情事，於本件起訴時，其侵權行為請求權已罹於時效：
1、上訴人5人先位聲明部分雖再依侵權行為法律關係為請求（見本院卷第143頁反面之筆錄、第168頁之書狀）。惟查上訴人5人於原審102年3月20日審理時已撤回本件侵權行為之請求權基礎（見原審訴字卷㈡第156頁反面之筆錄），於上訴後所提書狀亦記載：「上訴人5人於原審起訴時以債務不履行及侵權行為之法律關係為請求權基礎，嗣於102年3月20日撤回侵權行為之請求權基礎，改為債務不履行為請求權基礎。」，並列入不爭執點（見本院卷第49頁之書狀）。於本院審理時亦稱：「先位聲明係依債務不履行法律關係請求」（見本院卷第79頁反面之筆錄）；基於禁反言法理，上訴人5人已不得再就同一基礎事實依侵權行為請求權為主張。
2、況上訴人5人於95年2月8日向訴外人袁忠永買受系爭土地上房屋（見本院卷第32頁之建築改良物買賣所有權移轉契約書、第33頁之契稅繳款書），且於95年4月18日辦理第一次登記（見本院卷第34頁之建物登記謄本），上訴人5人亦自承於該日辦理第一次登記（見本院卷第42頁正面之筆錄）。而依交易習慣，房屋買受人均會調閱坐落土地之登記資料，以確認房屋所坐落之土地權源。上訴人5人買受上開房屋前，應已知悉系爭土地原係上訴人5人及被上訴人莊芳蘭所共有，嗣再輾轉出售與被上訴人陳瑞光、李貴震及訴外人賴伯彥。再觀之臺北市松山地政事務所103年2月21日北市松地資字第00000000000號函所檢附系爭土地之土地謄本調閱紀錄（見本院卷第107、108頁之函文及紀錄清冊），顯示上訴人吳素月曾於94年11月2日向臺北市松山地政事務所調閱系爭土地登記謄本，則吳素月於調閱土地謄本後，即知悉被上訴人莊芳蘭、陳瑞光、李貴震及訴外人賴伯彥，分別於94年6月、8月、9月、12月間輾轉將系爭土地應有部分2分之1移轉他人之情事，上訴人5人既共同買受上開房屋，衡情吳素月不可能故意隱瞞上情，且上訴人5人於95年2月8日買受上開房屋，並於95年4月18日補辦第一次建物所有權登記。而新建或舊有合法建築改良物，尚未辦理所有權登記而欲補辦第一次登記時，應由建物權利人繳納基地土地謄本、使用基地證明文件及土地登記申請書。是上訴人5人於95年4月18日補辦保存登記，當時即可知悉系爭土地其餘應有部分業經被上訴人先後移轉，則優先承買權如遭侵害，依民法第197條規定，上訴人5人應於知悉時起兩年以內即97年4月前，對被上訴人為損害賠償之請求。惟上訴人5人遲至100年6月22日始起訴（見原審調字卷第2至5頁起訴狀之法院蓋章戳），足見其等侵權行為請求權已罹於時效。且上訴人5人亦未舉證證明被上訴人受有何利益。是上訴人5人依侵權行為法則請求，自屬無據。
（三）上訴人5人以債務不履行法律關係請求連帶賠償，為無理由：
1、按債務不履行乃當事人間確有債之發生即成立債之關係為前提。上訴人5人迄未能舉證證明兩造間有何契約或其他債之關係，是其等引用民法第226條（給付不能之效力）規定請求被上訴人賠償，自屬無據。
2、雖上訴人5人主張其等得行使土地法第34條之1第4項優先承買權云云。惟上訴人5人並無民法第426條之2及土地法第104條之優先承買權，已如前述。況此項規定所賦與他共有人得以同一價格優先承購，僅有債權效力（最高法院68年台上字第3141號判例意旨參照）。出賣人未依本條規定通知優先購買，不因此對共有人負有訂立契約義務，且他共有人僅得主張侵權行為，亦非得主張債務不履行損害賠償。是上訴人5人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶賠償，自屬無據。
（四）上訴人5人於二審擴張請求，亦為無理由：
1、承前所述，上訴人5人對系爭土地應有部分2分之1無優先承買權，其等依侵權行為法則及債務不履行法律關係為請求，為無理由，則上訴人5人於二審再依侵權行為法則及債務不履行法律關係擴張請求被上訴人連帶賠償，自屬無據。
2、況按「損害賠償請求權之損害，在判斷之層次上，包括責任成立之損害與責任範圍之損害。關於賠償之範圍，依民法第216條第1項規定，雖採完全賠償原則，包括債權人所受之損害及所失利益；惟基於有損害斯有賠償之原理，仍應以債權人實際所受之損害為準。所謂損害乃指財產法益或其他法益所受之不利益，債權人因債務人債務不履行致其財產受有損害時，其損害之範圍應就其財產所受之損害額與其債權受侵害後財產之價值狀態，綜合衡量比較」（最高法院102年台上字第1129號民事判決參照）。系爭土地市價之所以推升，乃肇因於週圍鄰地之公共設施、交通運輸、臺灣總體經濟、房地產景氣、房地產政策等因素，並非上訴人5人於94年間行使優先承買權時可得預見，自非屬民法第216條第2項所稱「可得預期之利益」，亦難以起訴時市價作為計算基準，附此敘明。
3、末按連帶債務之成立，以債務人明示或法律有規定者為限（民法第272條參照），上訴人5人請求被上訴人連帶賠償，並未敘明連帶賠償責任之基礎，是上訴人5人先位聲明部分之請求，為無理由。
（五）上訴人5人依民法第426條之2及土地法第104條規定，追加備位請求，亦無理由：
1、上訴人5人備位聲明請求塗銷系爭土地歷次所有權移轉登記，及請求被上訴人莊芳蘭將系爭土地應有部分1/2移轉登記予上訴人5人，無非係以：系爭土地於52年間經土地所有權人出具土地使用權證明書，由訴外人葉春等人申請新建房屋，上開房屋於57年間出售予訴外人袁忠永，嗣上訴人5人於95年2月8日向訴外人袁忠永買受上開房屋，依民法第426條之2、土地法第104條規定享有優先承買權，被上訴人之移轉登記自屬無效云云。
2、惟承前所述，被上訴人輾轉出售系爭土地應有部分2分之1，及訴外人賴伯彥將系爭土地應有部分2分之1贈與澎湖縣望安鄉公所之時間，依序為94年6月1日、同年8月1日、同年9月21日、同年12月30日，上開時點上訴人5人尚未買受系爭土地上之房屋，上訴人5人係於95年2月8日始買受前開房屋，斯時被上訴人莊芳蘭、陳瑞光、李貴震及訴外人賴伯彥已非系爭土地之共有人，兩造間亦未就系爭土地成立租賃、地上權或典權關係，且前開房屋並非上訴人5人所興建，上訴人5人自不得行使民法第426條之2、土地法第104條之優先承買權。是上訴人5人追加之備位請求，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人5人先位聲明請求被上訴人應連帶給付550萬2,134元及法定遲延利息部分，為無理由，不應准許。從而原審駁回上訴人5人此部分之請求及假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人5人擴張請求被上訴人應連帶給付57萬4,666元及法定遲延利息部分，及追加備位聲明，請求（一）塗銷系爭土地應有部分2分之1，臺北市松山地政事務所於：1、由被上訴人莊芳蘭以買賣為登記原因之移轉所有權為被上訴人陳瑞光之登記；2、由陳瑞光以買賣為登記原因之移轉所有權為被上訴人李貴震之登記；3、由李貴震以買賣為登記原因之移轉所有權為訴外人賴伯彥之登記。（二）被上訴人莊芳蘭應將系爭土地應有部分2分之1其中各10分之1移轉所有權登記為上訴人5人所有部分，均屬無據，應予駁回。關於上訴人5人擴張請求部分，因受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴、擴張及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂法 官 黃書苑正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。